有人問，經(jīng)濟(jì)下行之下法院什么案件最多？據(jù)了解，穩(wěn)定排在前幾位分別是借款糾紛、婚姻家庭糾紛、勞動爭議等。

經(jīng)濟(jì)形勢不好，企業(yè)經(jīng)營也就變得更加艱難，有些大廠狠下心來進(jìn)行優(yōu)化裁員，有些也開始重新審視人力資源隊伍和結(jié)構(gòu)，裁撤不必要的崗位。所以勞動爭議也就在所難免了。試想，如果企業(yè)經(jīng)營路上形勢一片大好，一方面根本不需要裁人，只會心急火燎地招人，另一方面公司和員工之間即便有些小矛盾、小不滿、小不如意，也都會被繁忙的工作、豐厚的獎金所遮蓋了，沒人再去小肚雞腸、錙銖必較了。

當(dāng)然，也有人說，在當(dāng)下信息、資訊、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達(dá)的幾天，員工獲得包括權(quán)益、法律信息的渠道開始變得便捷和容易，不像以前老板說啥是啥，忍氣吞聲，90 后甚至 00 后的打工人，要么一言不合就辭職，要么還會“說出手就出手”，用自己的實際行動“整頓職場”。勞資之間的矛盾觸點變得更低了。無論是在一場互懟大戰(zhàn)之后還是一方沉默不語之后，都可能悄默聲地來到仲裁委遞交上一份“仲裁申請書”，為自己加油打氣。

于是，有兩種現(xiàn)象幾乎不約而同地出現(xiàn)了：一邊是，企業(yè)覺得“多余”的員工，想解除勞動合同卻發(fā)現(xiàn)并沒有那么容易；另一邊則是，有些骨干、核心員工，本來可以繼續(xù)為公司作出貢獻(xiàn)，卻說走就走，氣的老板干瞪眼沒脾氣。

生活中，經(jīng)常會聽到有企業(yè)人員抱怨：現(xiàn)在公司和員工解除勞動合同真是越來越難了，而員工說辭職就辭職，說不來就不來，甚至連個招呼都不打。

這些，都是站在企業(yè)的角度來想的，從員工的角度則恰恰相反。讓我們先來看看法律的態(tài)度。

解除勞動合同這件事，法律怎么看

在了解法律的態(tài)度之前，我們得知道法律的作用是什么？

一方面，法律的意義在于建立和維護(hù)社會秩序和規(guī)范行為準(zhǔn)則，另一方面在于解決爭議和糾紛。對于合同而言，無論對于民法典意義上的合同，還是勞動法意義上的勞動合同，法律鼓勵人們通過合同確定規(guī)則，建立契約關(guān)系，而并不鼓勵解除契約關(guān)系。

因此，對于解除勞動合同這樣的消極事件而言，法律根本不希望發(fā)生。勞動法作為以維護(hù)和保障勞動者權(quán)益為宗旨的法律，在“勞弱資強(qiáng)”的潛意識之下，更是不希望看到企業(yè)輕易就解除勞動合同。而對于勞動者來說，如果與用人單位解除勞動合同，而默認(rèn)企業(yè)并不會因為一個員工的辭職而就會倒閉，所以才不會為員工辭職設(shè)置過多的條件和限制，甚至容忍和默許員工的隨意辭職。

其實，關(guān)于用人單位解除勞動合同難的“抱怨”，在《勞動合同法》 2008 年出臺伊始，就一直居高不下。

2008 年 9 月 18 日，國務(wù)院出臺了《勞動合同法實施條例》，似乎是對這一“抱怨”作了一個“巧妙”的回應(yīng)。

《勞動合同法實施條例》匯集、整合了《勞動合同法》中關(guān)于用人單位和勞動者解除勞動合同的各種情形，以列舉方式一應(yīng)列明了用人單位在 14 種情形下可以與勞動者解除勞動合同，而勞動者在 13 種情形下可以與用人單位解除勞動合同。乍一看來，用人單位可以解除勞動合同的情形比勞動者還多了一種情形。但實質(zhì)上并沒有改變或減少《勞動合同法》中用人單位解除勞動合同的條件限制，也沒有增加勞動者解除勞動合同的任何難度。

讓我們分別來看一下：

企業(yè)解約難的原因分析

對照上文中用人單位可以解除勞動合同的14種情形，看起來并不少，但實際上可以分為四類：

第一類（《勞動合同法》第 36 條）：企業(yè)經(jīng)與員工協(xié)商一致，解除勞動合同。

說實話，這種情況基本可以排除。現(xiàn)實生活中，讓企業(yè)感嘆解約難的恰恰是大量情況下雙方無法達(dá)成協(xié)商一致。企業(yè)解約難的主要表現(xiàn)是在雙方協(xié)商無法達(dá)成一致的情況下，企業(yè)單方通知員工解除勞動合同，才是真正的“難點”和“痛點”。

第二類（《勞動合同法》第 39 條）：員工自身出現(xiàn)嚴(yán)重過錯，企業(yè)隨時提出解除勞動，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

聽起來，員工只要犯有法律規(guī)定的嚴(yán)重過錯或者出現(xiàn)法律規(guī)定的不當(dāng)行為，公司可以立馬讓其走人，但事實上，在現(xiàn)實生活中并沒有那么簡單。比如：

1. 員工在試用期不符合錄用條件的，可以與其解除勞動合同。一方面需要企業(yè)證明員工確實不符合錄用條件，另一方面還需要證明這個“錄用條件”是合理的，勞動者事前是明知的。

2. 員工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；可以與其解除勞動合同。企業(yè)不僅需要證明員工存在違反且是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為事實，而且還要證明企業(yè)的規(guī)章制度是合法、有效的。

3. 員工嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，可以與其解除勞動合同。企業(yè)需要證明員工的職責(zé)內(nèi)容，還需要證明如何“失職”的事實，更需要給單位造成的損害內(nèi)容。

4. 員工在其他單位兼職建立勞動關(guān)系的，可以與其解除勞動合同。企業(yè)需要證明員工的兼職行為給單位造成了哪些嚴(yán)重影響，或者有證據(jù)證明單位曾經(jīng)提出制止且員工拒不改正。況且，企業(yè)首先還需要證明員工確實在外兼職且已與其他單位建立勞動關(guān)系，這一點如果證明不了（現(xiàn)實中這一點通常是比較難以證明的），想以這個理由與員工合法解除勞動合同，那基本上就是不可能的了。

5. 如果員工存在欺詐行為導(dǎo)致用人單位受騙與其簽訂或變更勞動合同導(dǎo)致勞動合同無效的，可以與其解除勞動合同。在這種情形下，企業(yè)首先需要證明員工存在欺詐行為，其次還要證明企業(yè)正是基于其欺詐才違背意愿簽訂或變更了勞動合同。該種情形能否如愿解除勞動合同，首先先想想能有哪些證據(jù)、以及如何取得這些證據(jù)，估計很多單位就“知難而退”了。

6. 員工因涉嫌犯罪被依法追究刑事責(zé)任的。且不說現(xiàn)實中一個刑事案件從公安機(jī)關(guān)偵查開始到法院作出其有罪的生效判決一般都會需要好幾年的時間，而在確認(rèn)被依法追究刑事責(zé)任之前，企業(yè)是不能解除勞動合同的。如其最終被判刑入獄，企業(yè)解除勞動合同當(dāng)然順理成章，但實際意義已然不大了。現(xiàn)實中，讓企業(yè)更頭疼的是，是員工被抓之后在被生效判決認(rèn)定有罪之前這段時間應(yīng)該如何處理勞動關(guān)系。

縱觀上述六種情況，企業(yè)均可以依法理直氣壯地與問題員工解除勞動合同，雖然每種情形之下，企業(yè)仍然“負(fù)重”履行較大的舉證責(zé)任，但畢竟指出了明道，讓企業(yè)解除勞動合同有法可依、有法可循。但更重要的現(xiàn)實是，對企業(yè)來說，現(xiàn)實中這樣的“問題員工”并不多見，更多的情況是，員工的行為表現(xiàn)根本達(dá)不到法律規(guī)定的嚴(yán)重程度，但就企業(yè)實際經(jīng)營管理來說，已明顯不適合。這種情況下，如果企業(yè)要解除勞動合同就可能違法，如果不解除勞動合同，只能陷入“解約之難”的境地苦不堪言。

第三類（《勞動合同法》第 40 條）企業(yè)沒有錯、員工也沒有錯，但企業(yè)基于客觀情況不得不解除勞動合同，才是企業(yè)解約的“真正難題”

如前所述，對于大部分員工來說，如果出現(xiàn)法律規(guī)定的企業(yè)可以隨時無償解除勞動合同的行為，還是比較少見的。更多時候，員工并沒有那么嚴(yán)重的過錯，可能是能力有限，也可能能力落后于企業(yè)的快速發(fā)展，或者企業(yè)發(fā)生重大變故，不再需要某些員工了。這些情形，恰恰正式法律所有“發(fā)力”極力限制企業(yè)解除勞動合同所在。比如：

1. 員工患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，可以與其解除勞動合同。首先，企業(yè)要有一個證據(jù)證明員工“不能從事原工作”也“不能從事另行安排的其他工作”，那可是太難了。如果說到勞動能力鑒定，如果員工不同意或者不配合做鑒定，那就沒法證明其能力受限。所以，這是一條“看上去很美”的條款，在現(xiàn)實生活中使用率是極低的。

2. 員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍然不能勝任工作的，可以與其解除勞動合同。這一條，可能是企業(yè)感覺“解約難”的最常見的情形了。企業(yè)如何證明員工不勝任工作，企業(yè)關(guān)于勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)是否合法、合理、有效，是否有充分證據(jù)證明員工確實不符合勝任標(biāo)準(zhǔn)，這些證據(jù)的證明力直接關(guān)系到企業(yè)能否以此解除勞動合同。據(jù)統(tǒng)計，企業(yè)以此理由解除勞動合同最終獲得司法基本認(rèn)可的正面案例，可謂是罕見之至。

3. 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)企業(yè)與員工協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，可以解除勞動合同。這一條讀下來，似乎感覺法律如此“通情達(dá)理”，勞動合同都無法履行了，當(dāng)然可以而且是應(yīng)該解除勞動合同了。但事實并非如此。這里所說的“客觀情況”一般僅限于企業(yè)方面，而且“客觀情況”的標(biāo)準(zhǔn)不是企業(yè)說了算，而是有明確的限定，比較起來，如果不符合或者達(dá)到規(guī)定的“客觀情況”，企業(yè)中很多實際情況還真不能列入這里所說的“客觀情況”。

第四類（《勞動合同法》第 41 條）企業(yè)因自身經(jīng)營情況不佳，可以進(jìn)行批量裁減人員

這里所說的“裁員”，就是我們經(jīng)常所說的“經(jīng)濟(jì)性裁員”，一般是指裁減二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，企業(yè)可以按照法定程序裁減人員。

所謂企業(yè)經(jīng)營情況不佳，法律進(jìn)行了具體列舉，比如依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

按理說，面對企業(yè)經(jīng)營效益不佳，裁減人員應(yīng)該可以理解。但事實上，通過這種方式與員工批量解除勞動合同的難點，還不在員工，而在人力資源和社會保障部門。因為，從社會角度考慮，如果企業(yè)一次性批量裁員很多員工，勢必會增加社會的失業(yè)人口，而這些正是管理部門不愿意看到的。所以，法律規(guī)定在這種情況下，向有關(guān)部門報告后即可開始裁減人員，但很多時候，有關(guān)部門會就此事提出一些意見和建議，一旦“報告”變?yōu)椤芭鷾?zhǔn)”，裁員可能就沒有那么容易了。

員工辭職有多容易

按照《勞動合同法實施條例》規(guī)定，員工在 13 種情形下，可以與企業(yè)解除勞動合同。當(dāng)然，我們不能理解說，除了法律規(guī)定的 13 種情形，員工不能與企業(yè)解除勞動合同。事實上，表面上看法律列舉了員工可以解除勞動合同的 13 種情形，實際上，除了員工與企業(yè)約定有培訓(xùn)服務(wù)期以外，員工基本上在任何情況下都可以隨時解除勞動合同。

但對于企業(yè)來說就不同了，與員工解除勞動合同必須具有法定理由，必須符合法律規(guī)定的情形，在法律規(guī)定的 14 種情形之外，企業(yè)不得與員工解除勞動合同，也不得在勞動合同中約定解除勞動合同的條件。

根據(jù)《勞動合同法》第 37 條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日、轉(zhuǎn)正后提前三十日通知用人單位，即可以解除勞動合同。也就是說，員工只要想辭職，隨時可以提出。更何況，更有員工不辭而別，企業(yè)突然就找不著人了，也是沒有辦法。

有人說，如果員工不辭而別給公司造成損失，可以起訴員工。事實上，基本上沒有企業(yè)會這么做。因為如果員工鐵了心要走，起訴也并不能讓員工回來繼續(xù)上班，況且如果企業(yè)不能證明因為員工辭職給企業(yè)造成哪些損失，恐怕這種起訴最終也是“竹籃打水一場空”。

從法律制度的設(shè)計來看，無論勞動法還是勞動合同法，作為社會法，其出發(fā)點之一都是要代表國家保護(hù)勞動者作為相對弱勢一方的權(quán)益，以實現(xiàn)一定意義上的利益平衡。除了員工自身犯有嚴(yán)重過錯，企業(yè)如欲與員工解除或終止勞動合同，必須符合法律規(guī)定的情形，且應(yīng)按照法律規(guī)定的程序和要求。不僅如此，即使符合法律規(guī)定的情形，公司與員工解除勞動合同后，還應(yīng)按照其在職時的工資標(biāo)準(zhǔn)和工作年限向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

企業(yè)解除勞動合同后能不能繼續(xù)履行，誰說了算

現(xiàn)實中，總會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：企業(yè)覺得解除沒問題，甚至法務(wù)、法律顧問都覺的沒問題，但一旦勞動者申請仲裁，卻被仲裁委、法院認(rèn)定為違法解除。于是，企業(yè)一般會認(rèn)為判決不公。當(dāng)然，企業(yè)在不理解判決結(jié)果的同時，仍然會陷入怎么解除才是合法的苦惱境地。

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)，顯然就是企業(yè)和司法部門認(rèn)知不同帶來的?！巴炊ㄋ纪础?，越來越多的企業(yè)及律師開始關(guān)注類似案件的生效判決，試圖以生效判決的認(rèn)定作為解除勞動合同的操作參考，從生效判決中尋找司法部門認(rèn)定企業(yè)合法解除勞動合同的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，以避免解除行為被認(rèn)定為違法。

根據(jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。但是，對于企業(yè)來說，一旦解除勞動合同的行為被認(rèn)定為違法，令其發(fā)愁的往往還并不是需要向勞動者支付相當(dāng)于二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金，而是員工如果不想要賠償，就是想和企業(yè)繼續(xù)勞動合同。

而在這種情況下，才是企業(yè)感覺解除勞動合同難的“峰值”——老板只能喃喃自語：“太難了，想解除勞動合同花錢都不好使”。而這種情況，可能恰恰就是法律希望達(dá)到的“效果”。

根據(jù)《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，如果用人單位解除勞動合同被認(rèn)定為違法，是接受解除結(jié)果主張單位支付賠償金，還是不接受解除結(jié)果，要求繼續(xù)履行，大部分情況下取決于勞動者的意愿，而非用人單位的意愿。估計這才是企業(yè)覺得解除難——真正“難”的地方。

當(dāng)然，企業(yè)解除勞動合同的行為被認(rèn)定為違法之后是否繼續(xù)履行，也并非完全取決于勞動者的意愿。如果司法機(jī)關(guān)在案件審理中認(rèn)為，基于客觀情形勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，即使勞動者要求繼續(xù)履行，也不會獲得支持。不過，司法實踐中，由于認(rèn)定客觀情況下勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行需要更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛嗪头治觯啾戎氯绻凑談趧诱叩囊罄^續(xù)履行判決，就會容易得多，“風(fēng)險”也相對會低很多。所以，就目前在勞動者主張繼續(xù)履行的案例來看，由司法機(jī)關(guān)自行認(rèn)定勞動合同已無法繼續(xù)履行的，還是相對比較少的。

司法實踐中，為了幫助法官判斷何為“勞動合同已無法履行”，部分地區(qū)司法部門也提出了相對可操作的量化標(biāo)準(zhǔn)。比如，在北京地區(qū)，北京市高級人民法院規(guī)定，一般在以下情形下，將被視為“勞動合同確實無法履行”：

• 用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；

• 勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的；

• 勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的；

• 勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的；

• 勞動者已入職新單位的；

• 仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的。

結(jié)語

《勞動合同法》第一條規(guī)定，其立法宗旨是“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”。因此，無論是從保護(hù)勞動者合法權(quán)益角度，還是從構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系角度，無論是從法律制度設(shè)計層面，還是從司法實踐操作標(biāo)準(zhǔn)層面，其主體方向都是在建立和維護(hù)勞動關(guān)系，而不是在破壞或結(jié)束勞動關(guān)系。因此，企業(yè)如欲與員工解除勞動合同，無論是理由、條件還是程序，都是非常審慎和嚴(yán)格的。

所以，從這個意義上說，企業(yè)解除勞動合同并不是“越來越難”，而是一直都很難。而對于企業(yè)違法解除勞動合同之后，是否需要恢復(fù)勞動關(guān)系繼續(xù)履行，仍然要充分考慮勞動者的意愿，也并不是企業(yè)愿意支付多少錢就可以解決的。

那么，對于企業(yè)來說，既然如此，究竟應(yīng)如何看待解除勞動合同這件事呢？一方面基于解除勞動合同對勞動者職業(yè)的嚴(yán)重影響，解除勞動合同應(yīng)審慎決定；另一方面如果必須解除，則需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定及合法有效的規(guī)章制度，正確理解、嚴(yán)格執(zhí)行、合規(guī)操作，才能最大限度避免因違法解除勞動合同導(dǎo)致的“無法解除”的后果。

作者介紹：

梁楓，北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人、合規(guī)業(yè)務(wù)組組長、企業(yè)反腐敗合規(guī)團(tuán)隊發(fā)起人、金誠同達(dá)研究院企業(yè)合規(guī)研究中心首席研究員，第十、十一屆北京市律師協(xié)會勞動與社會保障法律專業(yè)委員會主任、中華全國律師協(xié)會勞動與社會保障法專業(yè)委員會秘書長。