刑事責(zé)令退賠的性質(zhì)和適用

fazhi1234 2024-08-21 發(fā)布于山東

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摘要：

責(zé)令退賠是針對犯罪分子犯罪所得的一種刑事處理，具有準(zhǔn)刑罰的性質(zhì)。相對于刑法規(guī)定的主刑和附加刑，責(zé)令退賠是消滅犯罪獲利的消極懲罰，懲罰較淺。前者則是消滅犯罪分子正常利益的積極懲罰，懲罰較深。故前者可稱為積極刑罰，后者屬于消極刑罰，應(yīng)當(dāng)在刑罰的范疇把握和理解責(zé)令退賠。責(zé)令退賠非被害人的私權(quán)，不具有民事賠償性質(zhì)。適用責(zé)令退賠應(yīng)遵循不適用連帶責(zé)任、不超過犯罪所得、只針對犯罪所得、只適用犯罪分子等原則。

以下正文：

一、 基本概念和性質(zhì)

責(zé)令退賠是與犯罪所得、追繳相關(guān)的刑法概念。有犯罪所得才有追繳或責(zé)令退賠。1979年刑法即規(guī)定責(zé)令退賠，一直沿用至今。責(zé)令退賠的內(nèi)涵學(xué)界理解大同小異，一般是與追繳的關(guān)系中表述。比如，責(zé)令退賠是指犯罪分子已將違法所得使用、揮霍或者毀壞的，也要責(zé)令其按違法所得財物的價值退賠。[①]責(zé)令退賠是指犯罪分子已經(jīng)將違法所得使用、揮霍或者毀壞的，也要責(zé)令其按原價值退賠。[②]以上定義說明，責(zé)令退賠“賠”的是被使用、揮霍或者毀壞的“犯罪所得”，不是被害人的損失。賠完以后，“犯罪所得”中屬于被害人的合法財產(chǎn)的，依法返還被害人；其次，不能追繳才責(zé)令退賠，即犯罪所得被使用、揮霍或毀壞時才適用，否則直接追繳即可。后者其實是追繳和責(zé)令退賠的關(guān)系，學(xué)界也基本沒有爭議。比如，追繳適用于違法所得原物存在的情形，責(zé)令退賠則是針對違法所得被消費、揮霍、毀壞或被第三人善意取得等情形適用。[③]張明楷教授則認(rèn)為退賠是“在不能追繳的場合,責(zé)令行為人交納一定的金錢或者相應(yīng)的財物”。[④]

責(zé)令退賠的性質(zhì)比內(nèi)涵要復(fù)雜的多。正確理解責(zé)令退賠僅把握其在什么情況下適用和與追繳的關(guān)系遠遠不夠，需要研究和探討其基本性質(zhì)。學(xué)界關(guān)于責(zé)令退賠的性質(zhì)，既有“刑罰說”和“非刑罰處置措施說”（另稱“保安處分說”）等對人的處分措施，也有“民事救濟說”和“行政處分措施說”等對物的實體處分措施幾種不同觀點。[⑤]責(zé)令退賠規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第四章第一節(jié)，第四章是“刑罰的具體運用”，該節(jié)是“量刑”。從其位于的刑法章節(jié)判斷，其屬于刑罰的具體運用，也屬于量刑的范疇，具有刑罰和量刑的基本性質(zhì)無疑。

與刑法規(guī)定的主刑和附加刑相比，追繳或責(zé)令退賠可算作準(zhǔn)刑罰。從刑事制裁要達到的狀態(tài)分析，前者屬于積極刑罰，后者則屬于消極刑罰。

所謂消極刑罰是指剝奪犯罪利益（恢復(fù)到犯罪分子未犯罪時的利益），以初步懲罰犯罪；積極刑罰則使不利超過未犯罪時，令其更加不利，以進一步懲罰犯罪分子。換言之，消極刑罰剝奪犯罪所得，使犯罪分子“不得”，剝奪的是其非法利益；積極刑罰則通過主刑和附加刑的運用使犯罪分子“還失”，進一步剝奪其正常利益。通過積極刑罰和消極刑罰的綜合運用，實現(xiàn)全面懲罰犯罪的目的。責(zé)令退賠和追繳均屬于消滅犯罪所得范疇的消極刑罰。下面分論之：

（一）學(xué)界觀點分析：重賠償表象，輕性質(zhì)把握。

學(xué)界關(guān)于責(zé)令退賠的認(rèn)識多囿于賠償被害人的視角，對其基本性質(zhì)重視不夠。責(zé)令退賠針對的是犯罪所得，目的是剝奪犯罪利益，側(cè)重對被告人的刑事制裁，非著眼于彌補被害人的損失。

有觀點認(rèn)為，責(zé)令退賠問題雖然系在刑事程序中存在，但其內(nèi)容是將被害人的財物損失退賠給被害人，體現(xiàn)的是司法機關(guān)強制的補償性制裁，在實踐中存在與普通民事行為的混淆。[⑥]該觀點側(cè)重被害人損失彌補理解責(zé)令退賠。責(zé)令退賠雖有賠的問題，但不是民事賠償，是刑事制裁，意在剝奪犯罪分子的犯罪所得，使其犯罪行為達到無利可圖的狀態(tài)，從而遏制犯罪。并非著眼于被害人損失的彌補，雖然客觀上有彌補損失的效果。從被害人損失彌補和普通的民事賠償行為角度理解責(zé)令退賠并不準(zhǔn)確。

再比如，有觀點認(rèn)為，刑事判決中責(zé)令退賠，實際上是要求被告人對被害人承擔(dān)賠償責(zé)任。[⑦]該觀點將刑事責(zé)令退賠與民事賠償幾乎等量齊觀，側(cè)重對被害人賠償?shù)囊暯抢斫庳?zé)令退賠，仿佛是民事賠償?shù)膹娭坡男?。完全無視剝奪犯罪所得，消滅犯罪利益的懲罰功能，以及責(zé)令退賠實質(zhì)是對追繳不能犯罪所得的退賠，退賠之后返還被害人，并非直接向被害人之退賠。基于賠償被害人視角，進而自然會提出，取消責(zé)令退賠的刑事判決，擴大刑事附帶民事訴訟范圍的主張。[⑧]這些概因忽視責(zé)令退賠剝奪犯罪利益的刑罰功能，側(cè)重被害人補償?shù)囊暯?，對?zé)令退賠性質(zhì)把握不全面所致。

學(xué)界其他觀點分析：責(zé)令退賠的基本性質(zhì)一直缺少全面闡釋。

1、學(xué)界關(guān)于責(zé)令退賠的性質(zhì)有以下幾種觀點：[⑨]一是“強制措施說”，認(rèn)為它是使被侵害的公私財物恢復(fù)原狀的一種強制措施，是公檢法在偵查、起訴、審判工作中的一項職責(zé)，應(yīng)在判決宣告前結(jié)束，不可強制執(zhí)行。[⑩]二是“寬限說”，認(rèn)為它是以職權(quán)機關(guān)的威懾力和刑罰的懲治性為后盾，給予犯罪分子的一種寬限和主動的機會。[11]三是“民事賠償說”，認(rèn)為它是對被害人的民事賠償，具有強制執(zhí)行效力。[12]

上述關(guān)于責(zé)令退賠的理解，看到了責(zé)令退賠的強制性，作為量刑情節(jié)的現(xiàn)實性，以及可以彌補被害人損失的客觀性。對責(zé)令退賠作為刑罰手段，而不是民法和行政法的救濟手段卻認(rèn)識不足，特別是沒有重點在量刑和刑罰的范疇認(rèn)識責(zé)令退賠，從而對責(zé)令退賠的認(rèn)識如霧里看花，不能在根本和實質(zhì)上把握責(zé)令退賠。責(zé)令退賠的性質(zhì)首先是準(zhǔn)刑罰，雖然沒有規(guī)定為主刑或附加刑，但是與主刑和附加刑相得益彰，共同實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。因此，重點不在彌補被害人的損失，而是為了懲罰犯罪分子，打擊或絕望其因罪獲利的動機，從而遏制犯罪。

2、有觀點認(rèn)為，責(zé)令退賠的法律含義強調(diào)的是對原財物權(quán)利人所應(yīng)進行的賠償，這是針對犯罪分子違法所得的相關(guān)財物不存在時的處置，是屬于最終的實體處置。[13]

該觀點肯定了責(zé)令退賠是對違法所得的處分性質(zhì)，是相關(guān)財物不存在時的處置以及最終的實體處置，對于正確厘定責(zé)令退賠的法律性質(zhì)有積極意義。但是，其認(rèn)為強調(diào)的是對原財物權(quán)利人所應(yīng)進行的退還和賠償則欠妥。責(zé)令退賠的前提是犯罪所得和無法追繳，重在剝奪犯罪所得，以此消極懲罰犯罪分子，消滅其犯罪獲利，從而遏制犯罪。當(dāng)犯罪所得被犯罪分子使用、揮霍或毀壞，無法追繳時，犯罪分子從犯罪所得中仍有所得，仍是犯罪的獲利狀態(tài)，或者對犯罪所得的滅失負(fù)有不可推卸的責(zé)任，故應(yīng)進一步責(zé)令退賠，從而達到追繳相同的刑罰效果，即消滅犯罪獲利，遏制犯罪?？梢?，追繳和責(zé)令退賠均是針對犯罪分子的刑事制裁，刑罰性質(zhì)較為明顯。

3、有觀點認(rèn)為，責(zé)令退賠的本質(zhì)是對被害人財產(chǎn)損失一種彌補，是對被害人財產(chǎn)權(quán)的一種救濟，應(yīng)該是被害人的私權(quán)。[14]

該觀點將責(zé)令退賠的客觀效果理解為主觀追求以此定義本質(zhì)，并判斷為被害人的權(quán)利救濟，定性為私權(quán)。責(zé)令退賠倘若是私權(quán)，無起訴或同意的情況下，人民法院直接責(zé)令退賠是不合適的。私權(quán)規(guī)定在刑法量刑的具體運用和量刑章節(jié)也是不合適的。刑法第64條雖然提到“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”，卻不是規(guī)定被害人的私權(quán)，而是犯罪所得中屬于被害人合法財產(chǎn)部分如何處置的問題，即上繳國庫還是返還被害人。依刑法規(guī)定，追繳的犯罪所得屬于被害人的合法財產(chǎn)的，應(yīng)返還被害人。故，此處不過是對追繳犯罪所得的處理規(guī)定，不是設(shè)定被害人私權(quán)。追繳和責(zé)令退賠規(guī)定在刑罰的具體運用和量刑章節(jié)，說明其有刑罰的性質(zhì)，是刑罰和量刑的一部分，不是對被害人的救濟。故，并無民事賠償?shù)男再|(zhì)，不是私權(quán)，只是客觀上有補償被害人損失的效果。

那么，財產(chǎn)類犯罪，被害人有無要求彌補損失的權(quán)利？比如，被盜竊財物的被害人有無要求犯罪分子返還被盜物品的權(quán)利？從民事角度理解，當(dāng)然有。但被害人卻不能提起民事訴訟，責(zé)令退賠不告就理，無起訴即判決，又是為什么？

認(rèn)為責(zé)令退賠是私權(quán)的理論回答不了這些問題。民事權(quán)益受到侵犯上升到犯罪時，行為的性質(zhì)及適用的法律規(guī)范和對應(yīng)的法律責(zé)任均有質(zhì)的變化，不能仍然只基于民事法律規(guī)范視角分析問題。被害人經(jīng)濟損失同時屬于犯罪所得的部分，刑法已專門調(diào)整，即刑法第64條的追繳或責(zé)令退賠，最終返還被害人。這部分損失不再適用民事救濟，不能也無需再提起民事訴訟。即使追繳或退賠不到位，也不能提起民事訴訟。這可以稱之為刑事責(zé)任追究對民事責(zé)任追究的排斥。犯罪所得所對應(yīng)被害人損失之外的損失（刑事責(zé)任追究不及部分），且因犯罪行為產(chǎn)生，當(dāng)然可以提起附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟，可稱之為刑事責(zé)任追究與民事責(zé)任追究的相容。僅此而已。

另外，犯罪顯然并不是嚴(yán)重的民事侵權(quán)，不能囿于民事侵權(quán)的范疇非要套用民事侵權(quán)的相關(guān)理論。刑事責(zé)任也是比民事責(zé)任更為嚴(yán)厲的法律責(zé)任，其給出的刑罰經(jīng)常對應(yīng)無法修復(fù)的民事法律關(guān)系。另外，刑事責(zé)任明顯不同于民事責(zé)任，民事責(zé)任一般具有同質(zhì)性，比如損壞物品，賠償同等價值的物品或金錢。甚至人身損害賠償也量化為未損害人身時能產(chǎn)生的價值進行賠償。但是，刑事責(zé)任明顯具有非同質(zhì)性，比如盜竊財物最后獲自由刑，損失和責(zé)任之間無法用民事賠償理論解釋或評價。因此，在刑事案件中，不能認(rèn)為被害人的損失一定全部追回，或者無論如何處刑一定要像民事賠償那樣賠償被害人的全部損失才合理。之所以對被告人處以刑罰——明顯激烈于民事責(zé)任的懲罰，可能也正是因為相關(guān)的民事權(quán)益無法修復(fù)或修復(fù)非常困難。按照現(xiàn)行刑法理解，并不是所有犯罪均必須修復(fù)原本的民事法律關(guān)系，然后再科以刑罰；而是接受民事法律關(guān)系已無法修復(fù)的前提下，科以刑罰。這種保障的不充分，是特定社會主客觀的一系列條件所決定的。故，犯罪所得已經(jīng)與刑事責(zé)任相對應(yīng)，犯罪分子的刑事責(zé)任已經(jīng)排斥了其就犯罪所得對應(yīng)被害人損失之民事責(zé)任的承擔(dān)或不充分，實乃是刑法和刑罰的現(xiàn)實存在。換言之，犯罪所得的“民事責(zé)任”并不存在，完全被主刑附加刑以及追繳或責(zé)令退賠等刑事責(zé)任取代。刑法雖然規(guī)定對犯罪分子判處刑罰，仍要判處賠償經(jīng)濟損失，但此處的民事責(zé)任不涵蓋犯罪所得，犯罪所得只存在犯罪范疇的刑事責(zé)任，不存在民事范疇的賠償責(zé)任。故，對犯罪所得仍然用民事賠償理論進行分析，必然錯位。犯罪是嚴(yán)重的侵權(quán)行為的觀點是“對侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范的錯誤延伸,其將民事法的立法目的、原理和刑法混同,看似合理,其實不然”。[15]綜上，責(zé)令退賠追求消滅犯罪利益，不是被害人的全面補償；是針對犯罪所得適用的刑罰，與私權(quán)扯不上邊界。

有觀點認(rèn)為，應(yīng)將責(zé)令退賠定位為被害人自愿同意下的便捷程序。[16]該觀點在調(diào)適責(zé)令退賠與被害人私權(quán)方面有很好的適應(yīng)性。但是，刑法第64條規(guī)定的責(zé)令退賠不是民事賠償?shù)闹贫仍O(shè)計，為什么一定要從民事賠償?shù)慕嵌日撟C比如“責(zé)令”的不必要性呢？責(zé)令退賠如果是對被害人的民事賠償，那么“被害人同意”當(dāng)然必要和合理。責(zé)令退賠是針對犯罪分子消滅其犯罪利益的消極刑罰，是追繳不能的替代，不是對被害人的民事賠償，被害人同意就不在討論的范疇，不是被害人的私權(quán)也并不復(fù)雜。這些是責(zé)令退賠的基本性質(zhì)足以解釋和無視這一性質(zhì)卻也足以引發(fā)的問題。

4、有觀點認(rèn)為，責(zé)令退賠是司法機關(guān)主動實施的行政性行為，同于“責(zé)令賠償損失”，有別于“判處賠償經(jīng)濟損失”(屬于“司法行為”);[17]責(zé)令退賠有別于判處賠償經(jīng)濟損失沒問題，但認(rèn)為是一種行政性行為則多有不妥。責(zé)令退賠和追繳均著眼于剝奪犯罪所得，而不是被害人的損失。另外，規(guī)定在刑法的量刑章節(jié)，系針對犯罪分子的刑罰，只是罰的程度消極一些，不宜理解為行政性行為。跟犯罪和量刑一樣，判決責(zé)令退賠是刑事司法行為。責(zé)令退賠也不同于責(zé)令賠償損失，前者規(guī)定在刑法64條，針對犯罪所得；后者規(guī)定在刑法第37條，針對犯罪行為造成的損失。依據(jù)刑法規(guī)定，后者是非刑罰。前者依據(jù)其所處的章節(jié)判斷，則屬于刑罰。

5、追繳與責(zé)令退賠規(guī)定在《刑法》第 64 條當(dāng)中，此二者被認(rèn)為是針對涉案財物的處理措施。[18]追繳與責(zé)令退賠都不是刑罰方法，而是司法機關(guān)在刑事訴訟中針對違法所得采取的具有強制性和暫時性的一種處理措施。[19]

責(zé)令退賠作用于犯罪所得，表面看限于涉案財物，針對的仍是犯罪分子，是通過剝奪其犯罪利益，達到遏制犯罪的目的。因此，不僅僅是針對涉案財物處理措施，也是針對犯罪分子的刑罰措施。而且，“處理措施”語焉不詳，有期徒刑是否也可以認(rèn)為是針對犯罪分子人身自由的處理措施？罰金是不是也可以認(rèn)為是針對犯罪分子合法財產(chǎn)的處理措施？故，該觀點仍未揭示責(zé)令退賠的本質(zhì)。

另外，有觀點認(rèn)為，追繳的性質(zhì)應(yīng)基本理解為對于相關(guān)涉案財物的追回措施，體現(xiàn)了一種過程性，至于追繳回的財物如何處理，則應(yīng)根據(jù)性質(zhì)發(fā)還被害人或者予以沒收，這并不是追繳本身所能涵蓋的。[20]追繳包含追也包含繳，是以追的方式繳。追繳到案的財物，犯罪分子即失去占有和所有，這便是結(jié)果。追繳到案的財物還需要處置，的確不是追繳本身所能涵蓋的，但不能表明追繳沒有結(jié)果只是個過程。追繳結(jié)果便是剝奪了犯罪分子的犯罪所得。責(zé)令退賠也不是過程，而是結(jié)果，是剝奪犯罪利益的結(jié)果。責(zé)令退賠和追繳一樣，均使犯罪分子失去犯罪所得。至于追繳或責(zé)令退賠后的財產(chǎn)處置，則包括返還被害人和上繳國庫。

綜上，責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)明顯，學(xué)界卻鮮有刑罰視角認(rèn)識和論證。有時觸及也著墨不多，仿佛無足輕重。但是，拋開這一視角，理論和實務(wù)中的矛盾和困繞層出不窮。相反，基于刑罰性質(zhì)理解責(zé)令退賠，理論和實務(wù)中的諸多問題便迎刃而解。

（二）規(guī)范分析：認(rèn)識不認(rèn)識，始終都在的存在。

1、《中華人民共和國刑法》第36條規(guī)定，由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。此處，判處賠償經(jīng)濟損失是指判處犯罪分子承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任遵循不告不理原則。只有被害人提起刑事附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟才存在判處賠償經(jīng)濟損失的問題。責(zé)令退賠則不需要告即理，在定罪量刑過程中，只要犯罪分子有犯罪所得，即要追繳或責(zé)令退賠。故，責(zé)令退賠非刑法第36條之規(guī)定，迥異于承擔(dān)民事責(zé)任的“判處賠償經(jīng)濟損失”。

2、最高人民法院2000年12月頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！庇杏^點認(rèn)為，刑事訴訟法解釋雖頒行在后，但其僅規(guī)定了不受理附帶民事訴訟內(nèi)容，對另行提起民事訴訟沒有規(guī)定，因此依然可以準(zhǔn)用《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容，由受害人另行提起民事訴訟，以最大限度保障受害人權(quán)益。[21]

經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人可否另行提起民事訴訟的問題，仍然是追繳或責(zé)令退賠性質(zhì)的問題。責(zé)令退賠作為針對犯罪分子剝奪其犯罪獲利，從而遏制犯罪的刑罰，并非著眼于彌補被害人的損失。故，只要剝奪了犯罪分子的全部犯罪所得，目的即已實現(xiàn)，不一定要足額彌補被害人的損失。另外，被害人因犯罪行為遭受物質(zhì)損失當(dāng)然可以提起附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟，但這里的“物質(zhì)損失”是指“犯罪所得”以外因犯罪行為產(chǎn)生的損失。構(gòu)成犯罪所得的被害人損失不允許提起民事訴訟，前已分析該部分損失其實也并無民事責(zé)任適用空間。

追繳或退賠沒有到位的情況下，未到位的部分繼續(xù)追繳或退賠即可，即使另行提起民事訴訟，恐怕也是執(zhí)行不到位，與追繳或退賠不到位并無二致。追繳或退賠到位，也即犯罪所得全部剝奪的情況下，被害人超過犯罪所得部分的損失，如果系犯罪行為所致，當(dāng)然可以提起民事訴訟，但其是本來也可以提起民事訴訟，并非因追繳或責(zé)令退賠不足才可以提起民事訴訟。因此，追繳或退賠不足可否提起民事訴訟這個問題本身就有問題。鑒于《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》已經(jīng)失效，并且另行提起民事訴訟的規(guī)定也沒有被刑事訴訟法的解釋吸收，另行提起民事訴訟已經(jīng)沒有法律依據(jù)，責(zé)令退賠的上述偏差認(rèn)識也應(yīng)就此終結(jié)。責(zé)令退賠系純刑事制裁，目的是消滅犯罪分子犯罪利益，非對被害人損失的彌補。追繳或退賠不足能否另行提起民事訴訟問題的產(chǎn)生和解決均離不開對責(zé)令退賠性質(zhì)的準(zhǔn)確把握。

3、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第176條規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。該條相對于刑法第64條，有擴大解釋的傾向。因為追繳或責(zé)令退賠依據(jù)刑法第64條只適用于犯罪所得。被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的范圍可能與“犯罪所得”并不一致，一部分損失雖然也是被告人非法占有、處置產(chǎn)生，但未必能認(rèn)定為“犯罪所得”。此時，也追繳或責(zé)令退賠則可能擴大適用范圍。當(dāng)然，這可能是特例。整體看，該條雖然從被害人角度表述追繳或責(zé)令退賠，實質(zhì)不過是說明此種情形下仍然不存在民事賠償問題，應(yīng)當(dāng)納入追繳或責(zé)令退賠的刑事處理范疇。與我們對責(zé)令退賠重在剝奪犯罪利益，非側(cè)重彌補被害人損失的理解并不矛盾。當(dāng)然，將刑法第64條的“犯罪分子違法所得的一切財物”，替換為“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的”的確模糊了刑法該條的目的，刑法的規(guī)定明顯針對犯罪所得，而不是犯罪行為的后果。犯罪行為后果對應(yīng)的損失可以大于也可能少于犯罪所得。刑法基于剝奪犯罪利益考慮，只針對犯罪所得追繳或責(zé)令退賠，與懲罰犯罪無關(guān)的賠償則仍由民事法律規(guī)范調(diào)整，即不包含于犯罪所得之內(nèi)的被害人的其他損失仍然可以提起民事訴訟。學(xué)界圍繞該條引發(fā)的責(zé)令退賠與民事訴訟的關(guān)系，大多沒有區(qū)分犯罪所得與其他損失，以及責(zé)令退賠消滅犯罪利益的屬性。比如，“通過追繳和責(zé)令退賠便可完全解決刑事案件物質(zhì)損失賠償問題只是立法者的理想”，[22]“當(dāng)刑事追繳或責(zé)令退賠不足時，允許被害人另行提起民事訴訟，便是這樣一條合理的中間道路”。[23]

綜上，責(zé)令退賠意在剝奪犯罪利益，懲戒犯罪分子，遏制犯罪，非側(cè)重于被害人損失的彌補。準(zhǔn)確把握責(zé)令退賠的性質(zhì)對于剖析學(xué)界觀點，理解刑法和刑訴法解釋相關(guān)問題，厘清理論和實務(wù)界的諸多困繞都有重要意義。

（三）責(zé)令退賠的刑罰地位：消極刑罰，且是追繳不能的替代

責(zé)令退賠針對的是犯罪所得，消滅的是犯罪利益，還不觸及犯罪分子的正常利益，故是消極刑罰。犯罪所得通?？芍苯幼防U，追繳不能時，則需責(zé)令退賠。追繳和責(zé)令退賠是根據(jù)犯罪所得狀況選擇適用的刑罰。所謂退賠，也不是賠償被害人的意思，退賠首先要實現(xiàn)追繳目的——追繳到案，或退賠到案。然后，屬于被害人的合法財產(chǎn)才返還被害人。

綜上，責(zé)令退賠是犯罪所得不能依法追繳時，針對犯罪分子消滅其犯罪利益的替代追繳的消極刑罰。雖有賠字，但不是民事賠償?？陀^上有彌補被害人損失的效果，但主觀上是制裁犯罪分子，剝奪其犯罪利益。其與刑法規(guī)定的主刑和附加刑具有同一性質(zhì)，相對于主刑和附加刑其刑罰地位可列于消極刑罰之列。

二、責(zé)令退賠的法律適用：連帶、所得、意志。

責(zé)令退賠的性質(zhì)對于適用有極為重要的指導(dǎo)意義，性質(zhì)明確，適用過程的問題便不難澄清。下面擇幾典型問題加以說明：

（一）共同犯罪中的適用：不存在連帶責(zé)任

有觀點認(rèn)為，對于共同犯罪各被告人，只要任何一方存在能夠退賠的條件，就應(yīng)要求其足額退賠，以最大限度實現(xiàn)被害人權(quán)益，不應(yīng)過多考慮被告人之間的退賠責(zé)任區(qū)分。[24]

責(zé)令退賠不是解決被害人損失的制度設(shè)計，該觀點著眼于最大限度彌補被害人的損失，看似追求制度的社會效果或減少犯罪損失，實則不把握責(zé)令退賠的根本性質(zhì)討論責(zé)令退賠。責(zé)令退賠是針對犯罪分子剝奪其犯罪利益的刑罰，基于這個角度還能提出連帶責(zé)任嗎？

連帶責(zé)任是民事賠償中的概念，共同犯罪的刑事責(zé)任并沒有連帶一說。刑法第26條規(guī)定犯罪集團首要分子和首要分子以外的主犯處罰原則，第27條規(guī)定從犯的處罰原則。共同犯罪中的刑事責(zé)任，存在主從犯的劃分，卻不是像民事責(zé)任那樣分為按份之債或連帶之債。刑法第64條責(zé)令退賠的對象是“犯罪分子”不是犯罪集團或團伙。該條犯罪所得是指“犯罪分子”的犯罪所得，不是其所在犯罪集團或團伙的犯罪所得，這也是非常明確的。無論被害人的總損失多少，只能針對共同犯罪中某一犯罪分子的具體犯罪所得適用責(zé)令退賠。不能責(zé)令犯罪分子對犯罪集團或團伙的所有犯罪所得或者被害人的所有損失退賠。依據(jù)刑法第64條，犯罪分子的犯罪所得只能逐一剝奪，不存在連帶剝奪的問題，也就沒有連帶退賠的問題，后者無現(xiàn)行法為依據(jù)。

這仍然是明晰責(zé)令退賠的性質(zhì)就能得出的結(jié)論。責(zé)令退賠屬于消極刑罰，對具體的犯罪分子必須罪刑相適應(yīng)。責(zé)令某一犯罪分子退賠其團伙所有所得或被害人的全部損失，屬于加重其刑罰，罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

有觀點認(rèn)為,刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定共同犯罪各犯罪人退賠責(zé)任的承擔(dān)和分配問題。責(zé)令退賠是刑罰，需要對共同犯罪各犯罪人退賠責(zé)任的承擔(dān)和分配進行規(guī)定嗎？刑事責(zé)任自然要適用量刑的相關(guān)規(guī)定，做到罪刑相適應(yīng)，也就只能就該犯罪分子的犯罪所得予以追繳或責(zé)令退賠。余事更有何事呢？

有觀點認(rèn)為，關(guān)于共同犯罪違法所得的處理，理論實務(wù)界的觀點不一，但主要有以下兩種：一是連帶說，就是在進行退贓退賠處理過程中，共犯應(yīng)當(dāng)以連帶責(zé)任的形式來承擔(dān)…。二是獨立說，就是按照退贓退賠的標(biāo)準(zhǔn)，主犯、從犯、脅從犯、教唆犯各方應(yīng)當(dāng)在自己的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。[25]

連帶或單獨之爭，概因忽略了適用對象之厘定。這里的問題究竟是對什么承擔(dān)連帶責(zé)任？或者說對什么責(zé)令退賠？論及犯罪分子的賠償責(zé)任時，是指對犯罪所得的退賠責(zé)任，還是就被害人其他損失的民事賠償責(zé)任？前已述及，被害人的損失并不等于被告人的犯罪所得。被害人的損失同時構(gòu)成犯罪所得的部分，納入刑法的追繳或責(zé)令退賠范疇，沒有民事賠償?shù)倪m用空間，也無民法上的所謂連帶責(zé)任這些問題。只適用罪刑法定，罪刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪等刑法理論以及刑法的具體規(guī)定。故，犯罪所得為前提的責(zé)令退賠，不可能存在責(zé)令連帶退賠的問題?！蔼毩⒄f立足于追繳、退賠與民事賠償?shù)膮^(qū)別，具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性”[26]

被害人的損失不包含于犯罪所得的部分，未納入刑法的追繳或責(zé)令退賠范疇，自然適用民事共同侵權(quán)的相關(guān)理論，也就存在連帶責(zé)任的適用空間。共犯對該等損失可以承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但不是責(zé)令退賠的問題。

在責(zé)令退賠和量刑范疇，在刑法沒有規(guī)定犯罪分子對團伙或集團的所有所得承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下，責(zé)令犯罪分子連帶退賠違反罪刑法定原則，不能如此適用刑罰。這仍然是基于責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)給出的基本結(jié)論。

學(xué)界還有“兩分說”，又有兩種含義：一者認(rèn)為退賠被害人的適用連帶責(zé)任，上繳國庫的適用獨立責(zé)任。[27]二者認(rèn)為在不能查清各自的犯罪所得時適用連帶退賠責(zé)任。一般來講，兩分說以獨立責(zé)任為原則，主張有條件的適用連帶責(zé)任，或者說在“合理時”適用連帶責(zé)任。然則，合理的連帶責(zé)任也需要法律的明確規(guī)定?，F(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋未規(guī)定共同犯罪的連帶責(zé)任，合理也無法適用。將來法律會規(guī)定刑事責(zé)任的連帶責(zé)任嗎？我認(rèn)為一般不會，因為刑事責(zé)任都是個體責(zé)任，共同犯罪的犯罪分子在最終承擔(dān)刑事責(zé)任時也是個體責(zé)任。比如，不存在被告人甲和被告人乙連帶繳納罰金2萬元的問題，也不存在連帶有期徒刑2年的問題。這些連帶問題影響犯罪分子具體責(zé)任的承擔(dān)，不利于懲罰犯罪和刑罰的執(zhí)行，故不存在這些問題。如果承認(rèn)責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，不是民事賠償，那么無論是現(xiàn)在還是將來均不會有連帶責(zé)令退賠的問題。如果非要將責(zé)令退賠理解成民事賠償，則另當(dāng)別論?？梢?，責(zé)令退賠的性質(zhì)是首先要搞清楚的基本問題，其是如此重要卻不被我們特別重視。

基于現(xiàn)行刑法適用責(zé)令退賠，如果共同犯罪各被告人犯罪所得具體份額無法查清，可以由人民法院確定其應(yīng)當(dāng)退賠的金額，因為人民法院有根據(jù)犯罪情節(jié)確定量刑具體適用的權(quán)力。基于責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)不難得出如上結(jié)論。不可能是幾個被告人的連帶退賠責(zé)任，也不存在其中一個退賠后向他人追償?shù)膯栴}，這些都不是刑事責(zé)任范疇可以討論的問題。只要明確責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，其他問題隨即消解。

綜上，共同犯罪能否責(zé)令連帶退賠，基于責(zé)令退賠的性質(zhì)，結(jié)論很清晰。犯罪分子的犯罪所得應(yīng)予追繳或責(zé)令退賠，但不能就其他犯罪分子或團伙的犯罪所得對其追繳或責(zé)令退賠。共同犯罪中犯罪分子內(nèi)部的所得無法查清時，應(yīng)由人民法院確定具體的追繳或退賠金額。

（二）退賠數(shù)額的適用：不得超過犯罪所得的范疇。

追繳或責(zé)令退賠只針對犯罪所得。對犯罪所得以外的犯罪分子的個人財產(chǎn)不能追繳或責(zé)令退賠。這有別于積極刑罰中的罰金。罰金需要犯罪分子以犯罪所得之外的個人財產(chǎn)履行，犯罪所得則直接予以追繳或責(zé)令退賠。犯罪所得被使用、揮霍或毀壞時，雖需要犯罪分子的個人財產(chǎn)退賠，此時的個人財產(chǎn)被認(rèn)為是犯罪所得的替代，并不是針對個人財產(chǎn)要求退賠。故，追繳或責(zé)令退賠必限于犯罪所得不能逾越。

被告人郭某盜竊罪一案中，被告人郭某將盜竊的首飾變賣所得9 780元，公安機關(guān)扣押被告人郭某現(xiàn)金9 760元，將5 760元發(fā)還被害人崔先生，將4 000元發(fā)還被害人閆先生的妻子。在違法所得已經(jīng)返還被害人的情況下，法院仍然判決追繳被告人郭某違法所得9 780元并予以沒收。[28]

此案追繳的意義，有以下論述：表面看來其非法所得沒有占有成功，被害人的損失也通過扣押返還或追繳得以挽回，但如果不判追繳，被告人對被害人實物財產(chǎn)處置的銷贓行為沒有被懲罰。雖然在構(gòu)成盜竊罪的情況下，本身實施盜竊行為的被告人再實施銷贓行為并不另行定罪，但不另行定罪并不能忽略其有銷贓行為，也不能不對此行為進行評價，其所得的贓款也應(yīng)當(dāng)依法被追繳。[29]

該案犯罪分子將盜竊的首飾變賣為貨幣，其犯罪所得沒有增加。變賣所得價款扣押并返還被害人即是犯罪所得已追繳，再追繳犯罪所得，存在犯罪所得虛增的問題。如此刑罰運用不是讓犯罪分子恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)，而是比犯罪前更慘，讓追繳或責(zé)令退賠這一消極刑罰變成積極刑罰，有違罪刑相適應(yīng)原則。盜竊又銷贓比只盜不銷危害更大，可以通過加重罰金等積極刑罰體現(xiàn)對銷贓情節(jié)的評價。該案重視銷贓在盜竊罪中的危害性，但是突破了追繳或責(zé)令退賠在刑罰中的地位和屬性，無視其作為消極刑罰的基本特點和通過該刑罰要實現(xiàn)的狀態(tài)，從而產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)的問題。

（三）退賠對象的適用：只能針對犯罪所得

實務(wù)中，某一所得是不是犯罪所得有時會有爭議。犯罪行為和所得之間必然要有因果關(guān)系，否則不能認(rèn)定為犯罪所得。犯罪所得認(rèn)定后，才能適用追繳或責(zé)令退賠。

被害人張佩超在非法拘禁期間被孫永華取走人民幣121 232元的事實，原審判決對此事實未予以認(rèn)定并依法判令退賠。[30]該案被告人涉嫌犯非法拘禁罪，但是在非法拘禁期間取走被害人人民幣12萬余元，法院認(rèn)為非犯罪所得，故沒有責(zé)令退賠。后被害人以此申請再審，被駁回。

該案司法處理正當(dāng)性根據(jù)是認(rèn)為被取走的款項不是非法拘禁的犯罪所得，被害人可以提起民事訴訟以解決賠償問題。在非法拘禁期間，仍然需要其他犯意和其他行為介入才能產(chǎn)生取走款項之所得，故不能認(rèn)為所得與非法拘禁有因果關(guān)系。基于非法拘禁罪的刑罰處理不責(zé)令退賠似乎說得過去。并非與犯罪行為有關(guān)的所得均系犯罪所得，犯罪行為能夠直接實現(xiàn)或必然實現(xiàn)的所得才算犯罪所得。這個案例讓我們對犯罪所得的內(nèi)涵有了更細致的把握。

但是，此案或另有問題。在非法拘禁期間，基于非法占有目的取走被告人款項，如果被告人不敢或不能反抗，應(yīng)構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)與非法拘禁罪數(shù)罪并罰。這樣一來，取走的款項便成為搶劫罪的犯罪所得，在搶劫罪量刑時應(yīng)追繳或責(zé)令退賠。

綜上，責(zé)令退賠的對象只能是犯罪所得，非犯罪所得即使是被害人的損失，也不責(zé)令退賠。

（四）主觀因素的適用：基于被告人意志的行為

鑒于責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，在適用時應(yīng)當(dāng)堅持主觀客相一致原則。非犯罪分子本人意志因素造成犯罪所得不能追繳，原則上不能責(zé)令退賠。比如甲盜竊既遂，又遇乙搶劫，贓物悉數(shù)成為搶劫罪犯罪分子所得。那么，是否應(yīng)就犯罪所得對甲責(zé)令退賠?

首先應(yīng)從犯罪所得和追繳說起。追繳針對的是犯罪所得，追繳目的是懲罰犯罪，讓犯罪分子財物恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)，剝奪其犯罪獲利，故屬于消極刑罰。追繳并不是讓犯罪分子在犯罪所得之外另行付出錢物以達到賠償受害人的目的。該案中，盜竊雖然既遂，犯罪所得雖已產(chǎn)生，但甲的犯罪所得被乙搶劫，其財物已經(jīng)恢復(fù)到犯罪前狀態(tài)，客觀上并無所得。而且，甲對得而復(fù)失本身并無過錯（非其本人意志可左右），即“在失的過程中仍無所得”，對失之產(chǎn)生主觀上無故意或過失，鑒于消極刑罰要達到的目的已經(jīng)實現(xiàn)，此時針對甲無可追繳的犯罪所得，也無追繳的適用空間，對甲可免于責(zé)令退賠。如果理解責(zé)令退賠為賠償被害人的損失，因為被害人的損失與甲的盜竊行為有因果關(guān)系，按照民法理論，甲的賠償義務(wù)當(dāng)然成立。但是，如此適用則對甲的責(zé)令退賠具有積極罰的屬性。故，責(zé)令退賠的刑法性質(zhì)極為重要，基于其消滅犯罪獲利的消極刑罰屬性理解，此時對甲的追繳或責(zé)令退賠當(dāng)然無從說起。

責(zé)令退賠的適用應(yīng)當(dāng)基于可歸咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追繳。之所以必須考察犯罪分子的主觀因素，概是因為責(zé)令退賠具有刑罰屬性，該屬性是正確適用責(zé)令退賠的必要條件。

再比如盜竊特定物犯罪剛既遂，就遇上了泥石流，贓物如數(shù)盡毀，無從查找。從消滅犯罪獲利的刑罰目的分析，此時消極刑罰目的已實現(xiàn)，因為犯罪分子已無所得，也無從剝奪所得。所得不存在，故無法追繳。非犯罪分子的原因致犯罪所得滅失，怎么要求犯罪分子退賠？故，責(zé)令退賠也不必要。這是在消滅犯罪所得范疇理解責(zé)令退賠。如果從被害人損失的角度分析，犯罪既遂，所得已被犯罪分子控制，滅失風(fēng)險應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)，故犯罪分子對被害人應(yīng)予賠償，就會認(rèn)為責(zé)令退賠正確。綜上，認(rèn)識刑法第64條規(guī)定的追繳和責(zé)令退賠性質(zhì)，明確其系對被告人的刑罰，不是對被害人的民事賠償，就能很好的闡釋不能歸咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追繳，可免予責(zé)令退賠。

如果盜竊種類物，且與犯罪分子個人的財產(chǎn)混同，因為不能確定損毀的是不是犯罪所得，仍有責(zé)令退賠的必要。比如，某某入戶盜竊100斤小畝，與自己的小麥混同，后遇泥石流，沖走100斤小麥，不能認(rèn)為犯罪所得非基于被告人意志滅失，可免予責(zé)令退賠，故仍應(yīng)責(zé)令退賠。

以上并不是責(zé)令退賠適用的全部問題。但是只要把握責(zé)令退賠的基本性質(zhì)，在適用中的問題便迎刃而解。比如，責(zé)令退賠是否適用上訴不加刑原則。承認(rèn)責(zé)令退賠刑罰的性質(zhì)，答案非常明確，當(dāng)然適用上訴不加刑原則。如果基于被害人損失補償、行政措施等理解責(zé)令退賠，不一樣的結(jié)論便紛然雜陳。

再比如，沒有刑事責(zé)任能力者收受成年人錢財,接受教唆實施犯罪的———例如,教唆者給予不滿14周歲的某甲1萬元人民幣,讓某甲搶劫并殺害被害人的,如何處理?^{^[31]}該案例中非法所得一萬的確應(yīng)當(dāng)沒收，但基于追繳的刑罰性質(zhì)，未成年人不構(gòu)成犯罪的情況，也就不構(gòu)成未成年人的犯罪所得，顯然不能對其追繳。這一萬元雖由未成年人事實占有，但顯然不是所有，屬于教唆者用于犯罪的涉案財物。依據(jù)刑法第64條，供犯罪所用的本人財物應(yīng)當(dāng)予以沒收。故，該一萬元作為教唆者用于犯罪的本人財物沒收即可。該案例中的沒收其實不是違法所得的沒收。該案例不能質(zhì)疑第六十四條的追繳或責(zé)令退賠不是刑罰，相反可以反證只要明確責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，適用問題即容易解決。該案之所以不能也無需對未成年人追繳或責(zé)令退賠，就是因為追繳或責(zé)令退賠有刑罰性質(zhì)，不構(gòu)罪即無刑罰，當(dāng)然不能對不構(gòu)成犯罪的人追繳或責(zé)令退賠。把握責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，能否責(zé)令退賠的問題就很清楚。不必要為了追求不構(gòu)罪也能追繳的結(jié)果非將“沒收違法所得作為保安處分或者行政措施”而不是刑罰理解。[32]

綜上，責(zé)令退賠是對被告人的刑罰，不是對被害人的民事賠償，不存在連帶責(zé)任，只能針對犯罪所得，不能超過犯罪所得，應(yīng)追繳的犯罪所得因可歸咎于犯罪分子的原因不能依法追繳，才適用責(zé)令退賠。如果被告人主觀上沒有故意或過失，犯罪所得事實上或法律上不能追繳，也不適用責(zé)令退賠。這些結(jié)論均基于責(zé)令退賠的刑罰屬性產(chǎn)生。

三、結(jié)語

責(zé)令退賠“賠”的是犯罪所得，是針對犯罪分子剝奪其犯罪利益的刑法制度，明顯具有刑罰性質(zhì)。長期以來，我們只看重其對被害人賠償或補償?shù)膶傩暂^為片面。責(zé)令退賠屬于消極刑罰，僅剝奪犯罪獲利，與主刑和附加刑結(jié)合，相得益彰，實現(xiàn)全面懲罰犯罪的目的。在刑罰的范疇把握責(zé)令退賠，對于理論和實務(wù)問題的澄清以及責(zé)令退賠的正確適用有極為重要的意義。

[①]何帆：《刑法注釋書》，民主法制出版社2021年4月第1版，第96頁。

[②]馮江：《刑法全厚細（第三版）》，中國法制出版社2017年4月第3版，第167頁，

[③]張偉、戴哲宇：《淺析刑事涉案財物的追繳及分配》載《法學(xué)雜志》2017年5期。

[④]張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。

[⑤]陳維飛：《涉眾型經(jīng)濟犯罪案件刑事責(zé)令退賠的司法適用》，《南海法學(xué)》2024年2月。

[⑥]成越、成延洲：《責(zé)令退賠制度中刑民交叉爭議的解決》，《人民司法（應(yīng)用）》2017年第19期。

[⑦]劉堃、文勁：《論刑事判決中的責(zé)令退賠》，《公民與法》2014年第5期。

[⑧]參見劉堃、文勁：《論刑事判決中的責(zé)令退賠》，《公民與法》2014年第5期。

[⑨]參見袁輝：《責(zé)令退賠空判現(xiàn)象實證研究》，《法律適用》2015年第1期。

[⑩]何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第297頁；劉延和：《追繳、責(zé)令退賠和刑事沒收探討》，《人民司法》2004年12期。

[11]楊宏亮：《責(zé)令退賠的司法適用及程序完善》，《人民檢察》2005年23期。

[12]劉寧、賈洪香：《破產(chǎn)程序中刑事追繳或責(zé)令退賠財物的處理原則》，《中國律師》2010年第3期；曲升霞、哀江華：《論我國〈刑法〉第64條的理解與適用》，《法律適用》2007年4期。