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在一場專利無效的挑戰(zhàn)程序中，無效請(qǐng)求人引用了一篇關(guān)鍵證據(jù)——一篇來自肯特大學(xué)的博士論文，并認(rèn)為該論文公開日期應(yīng)為1990年，但是專利權(quán)人引用反證，認(rèn)為這篇論文收錄并公開時(shí)間應(yīng)為2019年。 一篇文獻(xiàn)，公開時(shí)間的認(rèn)定卻能相差29年，這又是怎么回事？ 而能否使用這篇文獻(xiàn)，將成為此次無效挑戰(zhàn)能否成立的關(guān)鍵。這不僅將影響一件專利是否有效，更是體現(xiàn)了專利背后這場中、德阻燃劑企業(yè)之間激烈競爭的一個(gè)縮影。 國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)在今年4·26當(dāng)天，公布了這起無效案件的最終決定。 結(jié)果顯示，專利權(quán)人科萊恩產(chǎn)品（德國）有限公司的一件名為'用于制備二烷基次膦酸鹽的方法'的專利ZL200410104692.0，經(jīng)合議組審理后，宣告維持專利權(quán)有效。無效請(qǐng)求人是江蘇利思德新材料有限公司。 企查查顯示，2022年，科萊恩向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提起專利侵權(quán)訴訟，指控利思德侵犯其發(fā)明專利，案號(hào)（2022）蘇01民初2573號(hào)，并在2022年9月27日進(jìn)行了開庭審理。因此，此次無效挑戰(zhàn)的這件專利很有可能就是雙方爭議的專利。另根據(jù)專利局記錄，這件專利已經(jīng)被無效挑戰(zhàn)了五次，并做出了三份無效決定，結(jié)果均是維持有效。利思德在2023年3月28日的無效決定中，也未能撼動(dòng)這件專利的有效性。除此之外，青島歐普瑞新材料有限公司也對(duì)該專利發(fā)起的無效挑戰(zhàn)，在2023年4月6日的無效決定中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也是維持了專利有效性。這是涉及另外一起科萊恩在南京中院對(duì)包括青島歐普瑞新材料在內(nèi)的三名被告的專利訴訟，案號(hào)（2022）蘇01民初2522號(hào)。也就是說，科萊恩此次起訴了中國多家阻燃劑生產(chǎn)企業(yè)。根據(jù)這件專利的描述，其發(fā)明點(diǎn)是，對(duì)于有機(jī)磷酸的鹽已知作為阻燃劑，提供了一種用于制備二烷基次膦酸的鹽的方法，能以簡單的和成本有效的方式高純度地制備某些金屬的二烷基次膦酸鹽，可以避免使用有機(jī)溶劑。 而國內(nèi)企業(yè)多次試圖無效這件專利未果的結(jié)果，也使得此次利思德希望通過更好的現(xiàn)有技術(shù)檢索來徹底將這件專利無效掉。因此，在本次無效請(qǐng)求書中，利思德著重引用了證據(jù)2，一篇來自肯特大學(xué)的博士論文。
專利權(quán)人一方則在口審聽證期間，提供了用語證明證據(jù)2公開時(shí)間的反證2，也就是基于證據(jù)2所示學(xué)位論文網(wǎng)址查找到的證據(jù)2原文網(wǎng)頁信息。至此，本案爭議最激烈，也是最精彩的部分——證據(jù)2以及反證2，到底應(yīng)該如何認(rèn)定公開時(shí)間，成為本次無效決定中的一個(gè)核心內(nèi)容。首先，專利權(quán)人科萊恩認(rèn)為，證據(jù)2的公開時(shí)間在本專利優(yōu)先權(quán)日（2003年12月19日）之后，不能作為現(xiàn)有技術(shù)。理由是，根據(jù)請(qǐng)求人提供的時(shí)間戳取證過程，可以確定證據(jù)2的直接來源是肯特學(xué)術(shù)資源庫（隸屬于肯特大學(xué)），而請(qǐng)求人聲稱的proquest網(wǎng)站只是其間接來源，根據(jù)肯特學(xué)術(shù)資源庫的記錄直接表明證據(jù)2的上傳時(shí)間為2021年2月9日，故證據(jù)2的公開日晚于本專利優(yōu)先權(quán)日，不能作為現(xiàn)有技術(shù)。
不過，無效請(qǐng)求人利思德認(rèn)為，雖然證據(jù)2的直接來源是肯特學(xué)術(shù)資源庫，但proquest網(wǎng)站明確記載了證據(jù)2的公開時(shí)間為1990年，且證據(jù)2的博士論文后還有一篇期刊文獻(xiàn)，該期刊文獻(xiàn)公開的時(shí)間也是1990年。同時(shí)認(rèn)為，專利權(quán)人提交的反證2屬于超期證據(jù)，并且在口審之后提交了證據(jù)6用于證明證據(jù)2的公開時(shí)間為1990年。
其中新增的證據(jù)6是上海圖書館（上?？茖W(xué)技術(shù)情報(bào)研究所）文獻(xiàn)服務(wù)部以館際互借的方式從內(nèi)蒙古財(cái)經(jīng)大學(xué)圖書館獲取的證據(jù)2的文獻(xiàn)資料的掃描件。館際互借證明顯示“館際互借文獻(xiàn)名稱：PHOSPHINIC ACID SYNTHESIS，出版年：1990”。對(duì)于這一情況，合議組為了查清證據(jù)2的公開時(shí)間，對(duì)證據(jù)2、反證2和證據(jù)6都進(jìn)行了考察。經(jīng)查證，證據(jù)2包括時(shí)間戳取證證書，專利權(quán)人當(dāng)庭演示的時(shí)間戳證書取證內(nèi)容顯示進(jìn)入proquest數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站后搜索相關(guān)關(guān)鍵詞得到證據(jù)2學(xué)位論文的搜索條目，數(shù)據(jù)庫給出的摘要頁信息顯示出版年份是1990年，點(diǎn)擊進(jìn)入“全文-PDF模式”，顯示全文來源為“http://kar./86060”，即隸屬于肯特大學(xué)的肯特學(xué)術(shù)資源庫。而且證據(jù)2學(xué)位論文全文的扉頁上顯示1990字樣，該學(xué)位論文后所附英文文獻(xiàn)標(biāo)注原發(fā)表時(shí)間為1990年。反證2則為點(diǎn)擊證據(jù)2所示全文來源網(wǎng)址進(jìn)入肯特學(xué)術(shù)資源庫所看到的信息，顯示證據(jù)2學(xué)位論文上傳日期為2019年10月29日，上次修改時(shí)間是2022年2月14日。肯特學(xué)術(shù)資源庫顯示的上傳和修改時(shí)間戳對(duì)于上述事實(shí)，合議組給出了此類問題的判斷原則：合議組認(rèn)為，對(duì)學(xué)位論文而言，與書籍、期刊等證據(jù)不同，書籍、期刊公開出版物通常以傳播為目的，因此其出版印刷日即可認(rèn)定其已經(jīng)處于公眾能夠獲得的公開狀態(tài)。但是學(xué)位論文的印刷通常并非正式的公開出版物。即使在學(xué)位論文送給專家評(píng)議，該過程也是在特定范圍內(nèi)傳閱，有關(guān)人員及評(píng)審專家都有保密的義務(wù)。按常規(guī)，評(píng)議后還會(huì)有修改程序，才能在圖書館上架、收入正式出版的書籍、報(bào)紙期刊或者在線電子期刊或數(shù)據(jù)庫等方式向公眾公開。因此合議組認(rèn)為，論文的公開時(shí)間一般應(yīng)以論文具體的入館上架時(shí)間、出版物的出版時(shí)間或上傳到網(wǎng)站予以發(fā)布的時(shí)間為準(zhǔn)，而不是論文提交授予單位的日期。如果按照這個(gè)規(guī)則，回到本案，也就是證據(jù)2是通過網(wǎng)絡(luò)下載的證據(jù)，因此證據(jù)2的公開時(shí)間應(yīng)以其實(shí)際在網(wǎng)絡(luò)上處于公眾可獲取狀態(tài)的時(shí)間或請(qǐng)求人能提供收錄學(xué)位論文的公開出版物的公開時(shí)間為其公開時(shí)間。
合議組正是基于這樣的規(guī)則，對(duì)本案結(jié)合查證的情況進(jìn)行了分析，主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：因此，合議組認(rèn)為請(qǐng)求人對(duì)其所提供的證據(jù)負(fù)有清楚證明其公開時(shí)間的責(zé)任，在其未能證明證據(jù)2學(xué)位論文能夠?yàn)楣姭@取的時(shí)間早于本專利的優(yōu)先權(quán)日的情況下，證據(jù)2不能作為本專利現(xiàn)有技術(shù)用于評(píng)價(jià)本專利的創(chuàng)造性。也正是因?yàn)檫@一原因，該專利的無效理由就很簡單了，在證據(jù)2不能作為現(xiàn)有技術(shù)的情況下，請(qǐng)求人的無效理由不能成立，因此維持該專利權(quán)有效。
對(duì)于這樣的認(rèn)定方式，無效請(qǐng)求人是否會(huì)繼續(xù)提起行政訴訟，是一個(gè)值得關(guān)注的話題。因?yàn)閺倪@篇博士論文的前言（Preface）中，能夠看到形成這份論文的前期準(zhǔn)備主要是在1986-1989年之間。也就是說符合論文是在1990年完成提交的情形，但是為何直到29年之后才被上傳到網(wǎng)絡(luò)，中間這么長的時(shí)間到底是一個(gè)怎樣的狀態(tài)，確實(shí)是一個(gè)值得繼續(xù)挖掘的問題。本案中代表專利權(quán)人的代理機(jī)構(gòu)是金杜律師事務(wù)所，代表無效請(qǐng)求人的代理機(jī)構(gòu)是允天律師事務(wù)所。掃碼加入知識(shí)產(chǎn)權(quán)精英社區(qū)
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