這個問題很重要。

定性結(jié)果不同，處罰適用的條文也不一樣，對當事人承擔多大的行政法律責任有實質(zhì)影響、食安法規(guī)定的法定處罰幅度相差一倍，對當事人是否承擔刑事法律責任也有直接影響。

農(nóng)業(yè)農(nóng)村和市場監(jiān)管行政執(zhí)法機關(guān)之間，行政執(zhí)法機關(guān)與刑事執(zhí)法機關(guān)之間，行政執(zhí)法機關(guān)與審判機關(guān)之間，審判機關(guān)與審判機關(guān)之間，都亟需明確規(guī)范的、統(tǒng)一的處理意見。

本文僅為個人觀點，僅供大家參考、指正。

一、關(guān)于法律規(guī)定

就刑事處罰而言，如果認定蛋的氟苯尼考殘留屬于“食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等”獸藥殘留，那么，涉刑罪名對應(yīng)生產(chǎn)、銷售有毒害食品罪。如果認定蛋的氟苯尼考殘留問題僅屬于“違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用獸藥”，那么，涉刑罪名對應(yīng)生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。

就行政處罰而言，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》區(qū)分了兩檔責任：其一，銷售含有國家禁止使用的農(nóng)藥、獸藥或者其他化合物的農(nóng)產(chǎn)品。其二，銷售農(nóng)藥、獸藥等化學物質(zhì)殘留或者含有的重金屬等有毒有害物質(zhì)不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準的農(nóng)產(chǎn)品。

《食品安全法》（2018、2021年修訂版）第三十四條也區(qū)分了兩檔責任：其一，用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品。其二，生產(chǎn)經(jīng)營致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑。

市監(jiān)總局發(fā)布的《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》（2016年版）中，對食安法的上述規(guī)定進行了“一點細化”，禁止銷售者有下列行為：其一，使用國家禁止的獸藥和劇毒、高毒農(nóng)藥，或者添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)的。其二，致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的。

上述《辦法》細化的關(guān)鍵，是把“添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)”等同于“使用國家禁止的獸藥和劇毒、高毒農(nóng)藥”同一檔責任處理。但是這個“細化”，在2023年修訂的《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》中未再出現(xiàn)，而是表述為“禁止銷售者采購、銷售食品安全法第三十四條規(guī)定情形的食用農(nóng)產(chǎn)品”。

筆者認為，從行刑銜接來看，農(nóng)產(chǎn)法和食安法中，區(qū)分規(guī)定的兩種違法行為，都是分別對應(yīng)刑事處罰的兩檔責任：生產(chǎn)、銷售有毒害食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。

二、關(guān)于認定屬于“禁用獸藥”的觀點。

筆者認為，這種觀點是錯誤的。本文第五部分簡要分析。

（2020）京01行終243號案中，裁判觀點認為，流通領(lǐng)域蛋中氟苯尼考殘留案件，應(yīng)當將氟苯尼考認定為“禁用獸藥”，適用食安法第一百二三條第一款第一項處罰。本案例列入《行政執(zhí)法標準與行政審判觀點（市場監(jiān)督管理卷）第一輯》（最高人民法院行政審判庭、國家市場監(jiān)督管理總局法規(guī)司 編，人民法院出版社，2023年5月第1版）。以下為該裁判文書摘錄（裁判日期為2020年5月）：

海淀市監(jiān)局認定，你單位銷售使用國家禁止的獸藥的食用農(nóng)產(chǎn)品的行為違反了《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第二十五條第（一）項“使用國家禁止的獸藥和劇毒、高毒農(nóng)藥，或者添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)的”的規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條第一款（即：“用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品”，農(nóng)業(yè)執(zhí)法公眾號整理注），本局決定對你單位銷售使用國家禁止的獸藥的食用農(nóng)產(chǎn)品的行為給予處罰。

一審法院認為，第235號公告規(guī)定，氟苯尼考適用的動物種類為家禽（產(chǎn)蛋禁用）。本案中，根據(jù)業(yè)已查明事實，程*銷售的鵪鶉蛋經(jīng)抽樣檢驗，氟苯尼考項目實測值為18.8μg/kg，明顯不符合農(nóng)業(yè)部第235號公告（氟苯尼考：產(chǎn)蛋禁用。農(nóng)業(yè)執(zhí)法公眾號整理注）家禽產(chǎn)蛋禁用、蛋類不得檢出的要求。海淀市監(jiān)局據(jù)此認定程*違反了上述法律規(guī)定，構(gòu)成銷售使用國家禁止的獸藥的食用農(nóng)產(chǎn)品的行為，對其違法事實的定性并無不當。

上訴人認為，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。海淀市監(jiān)局在上訴人售賣的鵪鶉蛋中檢測出氟苯尼考，但其并未提供證據(jù)證明涉案氟苯尼考系在產(chǎn)蛋期被使用。涉案氟苯尼考并非禁用獸藥，而是《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第二十五條規(guī)定的獸藥殘留，因此本案應(yīng)當根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條進行處罰（即：“生產(chǎn)經(jīng)營致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑”，農(nóng)業(yè)執(zhí)法公眾號整理注）。

北京一中院認為，銷售含氟苯尼考鵪鶉蛋的行為究竟屬于違反絕對禁止規(guī)定還是限量管理規(guī)定，需要結(jié)合我國對于氟苯尼考的相關(guān)具體管理規(guī)定來予以考量。

對此，農(nóng)業(yè)部第235號公告中對于動物性食品中獸藥最高殘留限量予以明確限定，并分類進行管理，將其劃分為四類：批準使用，不需要制定最高殘留限量；批準使用，需要制定最高殘留限量；批準使用，但不得檢出獸藥殘留；禁止使用。對于限量管理的獸藥，該公告進一步規(guī)定了各類靶組織的具體殘留限量。關(guān)于氟苯尼考，其雖然被劃入第二類，但農(nóng)業(yè)部第235號公告在氟苯尼考項下特別標注“家禽（產(chǎn)蛋禁用）”。由此可知，在蛋類產(chǎn)品上，氟苯尼考并不實行限量管理，而是絕對禁止。“產(chǎn)蛋禁用”的目的在于防止該藥物進入蛋類食品。如果違反禁用規(guī)定，導致在蛋類產(chǎn)品中檢測出氟苯尼考，即應(yīng)視為在食品中“添加其他可能危害人體健康的物質(zhì)”的行為，應(yīng)適用食品安全法第一百二十三條之規(guī)定（即：“用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品”，農(nóng)業(yè)執(zhí)法公眾號整理注）進行處罰。因此，海淀市監(jiān)局依據(jù)上述規(guī)定對程*作出處罰決定，適用法律并無不當。

三、關(guān)于認定屬于“殘留超標”的觀點。

（2020）魯02行終415號。裁判觀點認為，流通領(lǐng)域蛋中氟苯尼考殘留案件，屬于獸藥殘留超過食品安全標準限量，《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第一項處罰。以下為裁判文書摘錄：

青島中院認為，《中華人民共和國食品安全法》第三十四條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（二）致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。本案中，氟苯尼考屬于獸藥，根據(jù)《動物性食品中獸藥最高殘留限量》(中華人民共和國農(nóng)業(yè)部第235號)的規(guī)定，氟苯尼考屬于“家禽（產(chǎn)蛋禁用）”，即禽蛋中不得檢出氟苯尼考。本案上訴人銷售的鴨蛋經(jīng)檢驗含有氟苯尼考(不得檢出)25.00ug/kg，不符合GB2749-2015的標準要求，屬于獸藥殘留超過食品安全標準限量。

四、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于第250號修訂發(fā)布食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單（該清單中無氟苯尼考）公告的說明

2020年1月20日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部網(wǎng)站發(fā)布了“規(guī)范養(yǎng)殖用藥 保障食品安全—— 農(nóng)業(yè)農(nóng)村部畜牧獸醫(yī)局負責人就近期發(fā)布的食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單答記者問”。

答問中，有關(guān)負責人明確提出了蛋雞產(chǎn)蛋期禁用的藥物，與禁用清單品種有本質(zhì)區(qū)別。

記者問：食品動物中禁止使用的藥品，與蛋雞產(chǎn)蛋期禁用、乳畜泌乳期禁用、停止使用的藥物是一回事嗎？ 

農(nóng)業(yè)農(nóng)村部畜牧獸醫(yī)局負責人答：食品動物中禁止使用的藥品，與蛋雞產(chǎn)蛋期禁用、乳畜泌乳期禁用、停止使用的藥物不是一回事，不能簡單劃等號。 

蛋雞產(chǎn)蛋期禁用和乳畜泌乳期禁用的藥物，一般都有明確的每日允許攝入量和其他動物、組織的殘留限量標準，與禁用清單品種有本質(zhì)區(qū)別。規(guī)定產(chǎn)蛋期禁用或泌乳期禁用的主要原因是，一是藥物研發(fā)時缺乏相關(guān)研究數(shù)據(jù)，二是產(chǎn)蛋期間或泌乳期間較難執(zhí)行休藥期。臨床上使用蛋雞產(chǎn)蛋期或乳畜泌乳期禁用的藥物，或在雞蛋、牛奶中檢出相關(guān)藥物的殘留，屬于養(yǎng)殖環(huán)節(jié)超范圍、不規(guī)范用藥范疇。 

洛美沙星等農(nóng)業(yè)農(nóng)村部已明確要求停止使用的藥物，在公共衛(wèi)生安全方面有潛在的風險隱患，不符合禁用清單遴選原則，但為了更好地維護公共衛(wèi)生安全，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部不再允許這些藥物用于養(yǎng)殖生產(chǎn)，與禁用清單品種不同。臨床上使用這些藥物，或在動物產(chǎn)品中檢出這些藥物的殘留，應(yīng)屬養(yǎng)殖環(huán)節(jié)超范圍、不規(guī)范用藥范疇。 

五、蛋的氟苯尼考殘留：不是“禁止使用的獸藥”問題，而是殘留超標問題。

第一，認定“禁止使用的獸藥”的法律依據(jù)，是《獸藥管理條例》和《食品動物禁用的獸藥及其它化合物清單》。

《獸藥管理條例》第三十九條規(guī)定，禁止使用假、劣獸藥以及國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門規(guī)定禁止使用的藥品和其他化合物。禁止使用的藥品和其他化合物目錄由國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門制定公布。

也就是說，依據(jù)是原農(nóng)業(yè)部193號公告《食品動物禁用的獸藥及其它化合物清單》（2019年12月27日之前有效 ，該公告中禁用的種類并不包括氟苯尼考）、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部公告第250號《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》（2019年12月27日起生效，該公告中禁用的種類并不包括氟苯尼考 ）。

第二，對于某些特殊的、不在禁用清單內(nèi)，但是對是否屬于“禁止使用的獸藥”存在爭議的案件，不能僅僅從字面意思理解或解釋、不能“閉門造車”從而認定屬于“禁止使用的獸藥”，而應(yīng)當函詢農(nóng)業(yè)農(nóng)村部會商確定。

是否屬于“禁止使用的獸藥”，既是法律問題，也是農(nóng)業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)問題。根據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部負責人上述答記者問的內(nèi)容，基于客觀原因，臨床上使用蛋雞產(chǎn)蛋期或乳畜泌乳期禁用的藥物，或在雞蛋、牛奶中檢出相關(guān)藥物的殘留，屬于養(yǎng)殖環(huán)節(jié)超范圍、不規(guī)范用藥范疇。 

因此，現(xiàn)階段不應(yīng)將蛋的氟苯尼考殘留案件中的氟苯尼考認定為“禁止使用的獸藥”。

第三，鑒于《食品動物禁用的獸藥及其它化合物清單》相對不斷發(fā)展變化的社會生活而言，必然具有“滯后性”。因此對于某些特殊的、不在禁用清單內(nèi)的獸藥，判斷其是否屬于“禁止使用的獸藥”，既要看《食品動物禁用的獸藥及其它化合物清單》，另外也必須結(jié)合個案所涉獸藥的作用機理和殘留危害來認定。

如果某個殘留的獸藥，我們對其毒性危害是明確的、已知的（不是不確定），且以達到了與“禁止使用的獸藥”相當?shù)某潭龋敲催@類獸藥即使不在禁用清單內(nèi)，也應(yīng)當認定為“禁止使用的獸藥”。如果我們對其毒性危害的了解是不明確的、未已知的，那么就不能認定為“禁止使用的獸藥”。

需要注意的是，在這個問題上，審判機關(guān)在未深入調(diào)研了解掌握相關(guān)專業(yè)研究、意見時，不宜就是否屬于禁止使用的獸藥作出與《食品動物禁用的獸藥及其它化合物清單》不一致的判斷。