作者介紹

尚柏延，西北政法大學(xué)博士研究生，西安市中級人民法院法官；

馮衛(wèi)國，西北政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

一、問題的提出

二、“致使”的刑法學(xué)含義

三、基本行為與加重結(jié)果之間的因果關(guān)系

四、行為人對加重結(jié)果的罪過形式

五、結(jié)果加重犯是否存在未遂？

六、結(jié)論

內(nèi)容提要

對強奸罪結(jié)果加重犯的認定，可以從因果關(guān)系、罪過形式和“其他嚴重后果”等方面進行考慮。在因果關(guān)系方面，理論上有多種學(xué)說，考慮到我國司法實務(wù)的情況，可以選擇相當(dāng)因果關(guān)系作為判定標準。罪過形式上，行為人至少存在過失，間接故意也可構(gòu)成，在間接故意的情況下，仍按照強奸罪一罪處罰；如果行為人出于直接故意，則屬于犯意轉(zhuǎn)化，可能構(gòu)成數(shù)罪。對于“其他手段”的理解，在結(jié)果加重犯的問題上可以選擇抽象危險說進行判斷；對于“其他嚴重后果”的認定，在形式上要與“重傷”、“死亡”后果具有相當(dāng)性，并有一定層級上的區(qū)分；在實質(zhì)層面，要結(jié)合刑法的基本原則并參考比例原則進行具體問題的判斷。犯罪形態(tài)上，區(qū)分情況認可結(jié)果加重犯的未遂。在基本犯未遂、加重結(jié)果出現(xiàn)的情況下，認定為全案既遂。

關(guān)鍵詞

結(jié)果加重犯；因果關(guān)系；罪過；其他手段；犯罪未遂

載《刑法論叢》2021年第2卷（總第66卷

）

結(jié)果加重犯是刑法中的重要問題，在該問題上，理論與實務(wù)出現(xiàn)了較大的裂痕。理論界對該問題的研究雖有側(cè)重，如關(guān)于其內(nèi)部結(jié)構(gòu)、共犯及未遂等問題較為深入，而從因果關(guān)系等角度展開探討的相對較少。刑法總則中對結(jié)果加重犯并無相關(guān)規(guī)定，而散見于分則罪名中的規(guī)定方式也不盡相同，如搶劫罪中規(guī)定的“搶劫致人重傷、死亡的”和強奸罪中“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”，不僅表述方式不同，其限定的結(jié)果范圍也有所不同。由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)定和認定標準，司法實踐在具體案件的認定上存在尺度上的差異，也存在一些疑難問題。典型的如強奸罪的結(jié)果加重犯，在因果關(guān)系、罪過形式和結(jié)果范圍等問題上都存在爭議。例如以下案例：

凌晨2時許，被告人甲在其所住小區(qū)尋找作案目標，發(fā)現(xiàn)某棟4層住戶燈亮且有一女性乙在家，遂沿防盜網(wǎng)、空調(diào)架攀爬至該戶并翻窗進入臥室，趁乙不備，將其壓在床上進行言語威脅，要求發(fā)生性關(guān)系，同時將臥室燈關(guān)閉。乙受到威脅后即表示愿意與甲發(fā)生性關(guān)系，但要使用安全套，并告知甲安全套在床頭柜，甲放開乙下床去取，乙隨即打開窗戶跨坐于窗臺并警告甲，如果甲過來就跳下去，但甲仍起身向乙走去，乙墜樓，后經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，乙系高墜死亡。從證據(jù)看，從乙跨坐于窗臺到墜樓的這段時間，期間所發(fā)生的情況僅有被告人的供述，不能完全還原真實情況，故該過程可能出現(xiàn)多種情形。主觀上，甲繼續(xù)上前的目的可能有三種：控制乙繼續(xù)實施強奸、拉住乙防止其墜落或甲主觀上尚未明確目的；乙的跌落原因可能有：為反抗而跳下、誤解甲的意圖而跳下、失足滑落、受第三人干擾或自然因素驚嚇而跌落等。

其引發(fā)的問題是：甲的行為是否屬于強奸罪的結(jié)果加重犯，并能以此對甲加重處罰？此處需要厘清的問題有四個：一是如何理解刑法條文中的“致使”，是指強奸行為本身引發(fā)了加重結(jié)果，還是包括使用“暴力、脅迫和其他手段”所引發(fā)的加重結(jié)果；二是如何判斷基本行為與加重結(jié)果之間的因果關(guān)系，以及在因果關(guān)系理論框架下，如何框定“其他手段”和“其他嚴重后果”的范圍；三是行為人對加重結(jié)果應(yīng)具有何種形式的罪過；四是行為人是否屬于強奸未遂，也即結(jié)果加重犯是否存在未遂，以及在基本犯未遂但加重結(jié)果出現(xiàn)的情況下是否認定為強奸罪的既遂。該四個問題本身亦有邏輯上的關(guān)聯(lián)，從犯罪意思的發(fā)動到基本行為的實施，繼而出現(xiàn)加重結(jié)果，具有時間上的順序性，而連接罪過、行為與結(jié)果的橋梁則是因果關(guān)系。從刑法教義學(xué)的角度出發(fā)進行研究，有必要首先對刑法規(guī)定進行語義解釋。

從法條詞句看，連接基本行為與加重結(jié)果的是“致使”一詞。在涉及結(jié)果加重犯的規(guī)定中，“致使”與“致”出現(xiàn)的頻率較高，如綁架罪、搶劫罪、故意傷害罪等，從刑法的整體規(guī)則體系和各罪的比較來看，其含義和用法基本相同，均屬于致使語態(tài)。致使語態(tài)是語言學(xué)研究的一個重要范疇，早在《馬氏文通》中就涉及了動詞的使動用法。1942年，呂叔湘在《中國文法要略》中首先提出了“致使句”的概念。所謂致使，是指致使主體（原因），作用于致使客體（對象），并促使其發(fā)生新的變化結(jié)果。主體、動作、客體是致使的三個要素。

對于致使主體，有的學(xué)者認為是有生命的人或物且多指人 ，有的學(xué)者則認為包括一切能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的、產(chǎn)生原因力的事物。前者將致使的主體限定為生命體，而后者則包括一切物。對于致使的動作，也即“力”，結(jié)合刑法宜理解為實行行為，是一種搭建在原因與結(jié)果之間的橋梁，通過這種“力”，主體使客體產(chǎn)生了結(jié)果。從現(xiàn)行法律規(guī)范看，我國法律將致使的主體限定為人，但在致使“動作”的規(guī)定上要寬泛的多，包括了動物行為和事件，如侵權(quán)責(zé)任法上，動物致傷可能引起侵權(quán)責(zé)任，保險法上，自然災(zāi)害可能引起保險責(zé)任。致使的客體，是動作作用的對象。法律上的客體，指社會關(guān)系，在刑法的具體條文中則指受刑法保護的特定的社會關(guān)系（法益），在致使句中，是指侵害對象。據(jù)此，強奸罪中的致使，其主體當(dāng)然限定為人，客體（對象）為受強奸實行行為侵害的人，而致使的動作，是指強奸罪的實行行為，包括暴力、威脅和其他手段，以及性行為本身。

在語義系統(tǒng)的分類問題上，有學(xué)者將致使分為直接致使和間接致使。直接致使是致使者(causer)對被使者(causee)的直接操作，間接致使通常是通過口頭指令或者手勢使被使者發(fā)出行動。英語上的表達則更為直觀，如致死的表達，直接致使表達為kill，間接致使表達為cause to die。這雖是語言學(xué)上的分類，但與刑法理論上的責(zé)任形式相呼應(yīng)，大體上，可以將直接致使與故意相對應(yīng)，間接致使與過失和意外事件對應(yīng)。

所以，從語義分析，致使一詞包存在較大的選擇空間，強奸致使被害人死亡，是指行為人實施暴力威脅等行為強迫性交，產(chǎn)生了被害人死亡的結(jié)果，而此處的責(zé)任形式通過語義解釋無法限定。

從刑法條文規(guī)定來看，“致使”是連接基本行為與加重結(jié)果之間的橋梁。那么，何種形式的“原因”導(dǎo)致何種形式的“結(jié)果”，才屬于“致使”的結(jié)果？法條規(guī)定強奸罪基本行為有兩款，一是二百三十六條第一款的“暴力、脅迫或者其他手段”，二是第三款的“強奸婦女、奸淫幼女”。關(guān)于結(jié)果加重犯的規(guī)定，僅屬于第三款第五項的規(guī)定，其直接對應(yīng)的行為是“強奸婦女、奸淫幼女”，直觀看，本罪結(jié)果加重犯的基本行為僅指強奸行為本身。亦有學(xué)者提出，只有當(dāng)具有造成加重結(jié)果高度危險的基本行為直接造成了加重結(jié)果時，才能將加重結(jié)果歸屬于基本行為。司法解釋也有過類似內(nèi)容，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中的規(guī)定：“強奸'致人重傷、死亡’，是指因強奸婦女、奸淫幼女導(dǎo)致被害人性器官嚴重損傷，或者造成其他嚴重傷害，甚至當(dāng)場死亡或者經(jīng)治療無效死亡的。”但該司法解釋已于2013年被廢止（法釋〔2013〕1號），而隨著社會的發(fā)展，新情況也層出不窮，為實施強奸而壓制被害人反抗的手段行為，能否成為加重結(jié)果的原因，理論和實務(wù)界存在不同認識。筆者認為，解決該問題，首先要弄清楚二者之間的因果關(guān)系。

（一）因果關(guān)系的理論與實踐

我國因果關(guān)系的理論與實踐之間，出現(xiàn)了明顯的斷層。理論的研究深入而廣泛，但新的理論在實務(wù)中鮮有應(yīng)用，沒有起到指導(dǎo)實踐的作用。實踐中對因果關(guān)系的判斷與描述是較為模糊的，對基本行為與加重結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷更是難點。從判決書論證說理的情況看，多是直接判定是否存在因果關(guān)系，較少系性統(tǒng)論證；從檢察機關(guān)的審查報告、法院的審理報告等內(nèi)部文書來看，對因果關(guān)系的判定理論繁雜而不成體系，亦有直接進行經(jīng)驗判斷的情況；各地區(qū)甚至各個法官、檢察官也有自己的判定方式與標準。這種狀態(tài)存在諸多的問題：一是對因果關(guān)系的判定存在較大的隨意性。我國實務(wù)界對犯罪成立的判定主要以犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)，因果關(guān)系作為犯罪客觀方面的基本要素之一，直接影響犯罪的成立與否，而實務(wù)中同一法院審理不同的案件時，有可能采用不同的理論，或者按照主觀經(jīng)驗判斷因果關(guān)系，給定罪帶來一定的隨意性。二是降低了刑法的可預(yù)測性。良好的法律作為人們的行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)是可預(yù)測的，人們根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，可以判定行為的合法性并以此作為社會活動的依據(jù)。但因果關(guān)系認定的不確定性直接影響罪與非罪的問題，在司法機關(guān)不能統(tǒng)一認識的情況下，刑法本身的可預(yù)測性會大大降低。三是容易出現(xiàn)裁判尺度的偏差，同案不同判。由于認定因果關(guān)系方法的不同，在因果關(guān)系的有無、介入因素的大小、行為導(dǎo)致結(jié)果的危險性程度等問題上，均存在不同的認識，法官依據(jù)各自理論做出的判決，其裁判尺度也會不同，影響了案件的實質(zhì)公平。如在介入被害人特殊體質(zhì)的故意傷害致死案件中，既有按照故意傷害致人死亡進行判處的情況，也有判處過失致人死亡的情況，還有認定無罪的情況，造成了一定程度上的混亂。

我國理論界在結(jié)果加重犯因果關(guān)系問題上，有兩個基本觀點趨于一致，一是肯定基本犯與加重結(jié)果之間存在因果關(guān)系，二是在認定上應(yīng)適用因果關(guān)系的一般理論。傳統(tǒng)刑法理論將因果關(guān)系認定為哲學(xué)層面的引起與被引起的關(guān)系，認為因果關(guān)系是事物發(fā)展的自然進程，由此產(chǎn)生了必然、偶然因果關(guān)系說，該理論至今在實務(wù)界還有重要影響，特別是在結(jié)果加重犯等存在介入因素的場合中，偶然因果關(guān)系說往往成為判定因果關(guān)系存在與否的重要理論依據(jù)。但該理論的缺陷也較明顯：必然因果關(guān)系的應(yīng)用范圍狹窄，在存在介入因素的情況下難以運用，如上述案例中，與被害人乙死亡具有直接因果關(guān)系的是乙跳下或滑落的行為，甲的行為不能必然引起加重結(jié)果。偶然因果關(guān)系的判斷則可能不當(dāng)擴大處罰的范圍，如甲僅僅翻窗進入乙的房間，乙就因受到驚嚇引發(fā)腦溢血死亡，仍然可以認為二者具有偶然因果關(guān)系，但以此對甲按照強奸致人死亡進行處罰，明顯罪刑失衡。

近年來，隨著大陸法系因果關(guān)系理論的引入，我國學(xué)者在吸收、借鑒大陸法系特別是德、日理論的基礎(chǔ)上，對其進行了本土化的改造。實踐中，德、日理論亦偶見于判決之中。但整體看，在結(jié)果加重犯因果關(guān)系的判斷上，理論界或支持國外理論的直接運用，或進行改造運用，爭議較大，尚未形成通說：

一是直接支持條件說，但僅限于基本行為與加重結(jié)果之間的判斷。在這個意義上，與偶然因果關(guān)系說具有一定的相似性。條件說以哲學(xué)上事物普遍聯(lián)系的觀點為基礎(chǔ)，側(cè)重于因果關(guān)系的復(fù)雜性。其公式為：“構(gòu)成刑法意義上的原因的，是結(jié)果的任何一個如果略過它，則具體形態(tài)的結(jié)果便不能夠成立的條件。” 條件說在所有的實行行為中劃定了最大界限。以本案為例，致被害人死亡的基本行為有：甲的暴力威脅行為、強奸行為、向乙迫近的行為。按照條件說，可以確認甲實施的基本行為與乙的死亡結(jié)果具有因果關(guān)系。但條件說仍然可能不當(dāng)擴大處罰范圍，特別是行為人對介入因素沒有預(yù)見可能性的情況下，條件說只能從因果關(guān)系的自然性角度去判斷，無法以法律的因果判斷限縮適用范圍。

二是近因說或稱直接原因說，國內(nèi)亦有學(xué)者提倡。近因說是原因說的理論分支之一，其判斷方法是：基本行為會具有引發(fā)加重結(jié)果的高度危險，同時這種危險直接實現(xiàn)為加重結(jié)果。其重點在于危險性的判斷，而對危險性本身的判斷是一種主觀認定。近因說的提倡有利于限縮結(jié)果加重犯的范圍，但是在中國特定的司法環(huán)境之下，直接適用恐怕水土不服。例如，行為人實施故意傷害行為，導(dǎo)致被害人慌不擇路跑進高速公路而被車撞死，我國實務(wù)界和理論界通常認為傷害行為與死亡結(jié)果具有因果關(guān)系，而德國聯(lián)邦普通法院1970年9月30日判決的“陽臺跌落案”其基本情形類似，但否定了結(jié)果加重犯的成立。這樣的認定，與我國的國情與法律文化不契合，人民群眾難以接受，并不適于直接移植。

三是相當(dāng)因果關(guān)系說，有學(xué)者指出我國司法實踐可直接借鑒該理論。相當(dāng)因果關(guān)系說是日本刑法理論的通說，它首先以條件說進行事實因果關(guān)系的判斷，當(dāng)認為行為與結(jié)果存在因果關(guān)系時，再以相同狀況下一般人的認識和行為人的特別認識為基礎(chǔ)再行判斷（折中說）該因果關(guān)系是否是具有一般性（相當(dāng)性）， 并排除明顯異常，得出是否屬于刑法上因果關(guān)系的結(jié)論。本案中，條件（因）是甲的威脅行為和迫近行為，推廣到強奸罪中，則是“暴力、脅迫或其他手段”，即犯罪的實行行為，該實行行為或是一行為，或表現(xiàn)為多個具有時間間隔的獨立行為。第二步是相當(dāng)性判斷，也即主觀判斷，以現(xiàn)有的科學(xué)知識和經(jīng)驗為標準，前述的條件（因）在社會一般認知下和加重結(jié)果具有因果關(guān)系，則認為其具有刑法上的因果關(guān)系。關(guān)于相當(dāng)性的判斷，在行為人的認知與社會一般認知相同時，并無區(qū)別，關(guān)鍵在于行為人的認知有別于一般社會認知的情況下如何判斷？筆者認為折中說是合理的，即行為人的認知高于一般社會認知則取行為人認知，反之亦然。本案中，一般人均能夠認識到暴力、威脅行為已使乙的安全處于緊迫狀態(tài)，也應(yīng)認識到乙坐在窗臺具有墜落的危險，此時繼續(xù)接近被害人，就增強了乙的緊張心里狀態(tài)，進一步增加被害人跳下或滑落的危險，二者具有相當(dāng)性。即使甲處于其他心理狀態(tài)的支配下或出現(xiàn)特殊情況，如甲欲上前拉住乙防止其墜落或乙因自身原因、自然因素等滑落，一般社會認知也能夠認識到入室強奸行為給被害人帶來的心理緊張狀態(tài)以及由此可能產(chǎn)生的危險。因此，以折中說看，強奸行為本身或為強奸而實施的暴力、威脅或其他能夠使被害人產(chǎn)生緊張心里狀態(tài)的行為 與被害人死亡均具有刑法上的因果關(guān)系。從判斷方法和判斷基礎(chǔ)上來看，該理論相對易于操作。

四是客觀歸責(zé)理論。該理論主要是從構(gòu)成要件上進行責(zé)任限定：結(jié)果是否是由某個由行為人所支配的、不容許的、具有風(fēng)險性的因果流程所促成？其任務(wù)是將無關(guān)的因果流程從刑法上的結(jié)果答責(zé)的范圍中剔除?？陀^歸責(zé)理論已不單是因果關(guān)系問題的研究，其直接推進到歸責(zé)的問題。判斷方法上：第一步是條件關(guān)系判斷。第二，考察某個行為是否制造了法律所不容許的風(fēng)險。從本案看，使用暴力、威脅手段入室強奸，已經(jīng)使乙的性自主權(quán)處于高度危險狀態(tài)，屬于法律所不容許的危險，乙在反抗過程中以跳窗警告，甲又繼續(xù)迫近，進一步使其生命健康安全處于更高的危險之中，這種危險仍來源于甲的行為。第三，風(fēng)險的實現(xiàn)，前述危險狀態(tài)結(jié)果有二，一是乙遭受性侵害，二是加重結(jié)果——乙重傷或死亡，本案的加重結(jié)果已經(jīng)實現(xiàn)，且無論乙是否有過失或介入自然力、第三人的因素，該結(jié)果始終都是甲行為所引發(fā)風(fēng)險的實現(xiàn)。第四，結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護范圍。強奸罪基本犯侵犯的是婦女的性自主權(quán)，其加重結(jié)果增加了生命健康權(quán)的內(nèi)容，從結(jié)果來看并未超出這一范圍。因此，以客觀歸責(zé)的理論判斷，行為人的行為具有可歸責(zé)性。

五是基于上述理論的本土化改造。學(xué)界有代表性的觀點有三種：一是陳興良教授提倡的事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的雙重判斷，主張先以條件說確立事實因果關(guān)系，繼而以相當(dāng)因果關(guān)系說或客觀歸責(zé)理論確立法律因果關(guān)系。二是張明楷教授提出的條件說+結(jié)果歸屬的雙重判斷。三是以條件說為基礎(chǔ)的近因說。實際上，張明楷教授在其第三版《刑法學(xué)》中也認可“直接性”在判斷結(jié)果加重犯因果關(guān)系中的重要作用。比較來看，目前我國學(xué)界所提倡的理論，是以條件說等德、日理論為基礎(chǔ)而構(gòu)建的，綜合了客觀判斷與主觀判斷，是自然的因果關(guān)系與法律的因果關(guān)系之結(jié)合，是為適應(yīng)我國法律環(huán)境與司法實踐進行的改造。

筆者的觀點是：觀察因果關(guān)系理論的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了從哲學(xué)的事實因果關(guān)系到法律的因果關(guān)系、從客觀的因果關(guān)系到價值判斷的因果關(guān)系的過程。條件說、原因說以及必然、偶然因果關(guān)系理論以唯物論為基礎(chǔ)，堅持因果關(guān)系的客觀性 、自然性，批評相對因果關(guān)系說是唯心主義的形而上學(xué)理論。從唯物主義哲學(xué)的角度出發(fā)，因果關(guān)系的確是客觀的，但哲學(xué)是宏觀科學(xué)，是對世界的認知和解讀，而刑法本身帶有否定的價值評價，其范圍小于哲學(xué)討論的領(lǐng)域，在刑法視野下解讀因果關(guān)系，目的是解決行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，所以需要從刑法的視角來解讀和限縮自然的因果關(guān)系。如果在刑法的視閾下仍然照搬哲學(xué)的因果關(guān)系，容易造成打擊面的擴大。所以在理念上，筆者主張從事實因果關(guān)系過渡到法律因果關(guān)系。

在理論的選擇上，筆者認為，首先要解決理論與實踐的脫節(jié)問題。目前，理論界關(guān)于因果關(guān)系的討論，已遠遠超越了司法實務(wù)所處的階段，極少在判決中體現(xiàn)。而實務(wù)界采用的必然、偶然因果關(guān)系說，對層出不窮的新問題也疲于應(yīng)對，急需理論的更新。而新理論要在我國的司法環(huán)境下具有可操作用和易用性，能夠與我國的法律制度、法律規(guī)定和司法習(xí)慣相融。前述幾種理論不僅判斷的路徑不同，思維方式不同，得出的結(jié)果也可能不同。筆者認為，可以考慮折中的相當(dāng)因果關(guān)系說，原因有五：一是與我國目前的因果關(guān)系理論易于銜接。在結(jié)果加重犯的判斷上，介入因素是需要考慮的前提，實踐中多采用偶然因果說，這種判斷思維與條件說具有一定的相似性，第一步只需選出可作為條件的基本行為。二是采折中說進行相當(dāng)性判斷較符合我國的法治文化與司法習(xí)慣。我國是馬克思主義指導(dǎo)下的社會主義法治文化，同時在情感上又受到中國傳統(tǒng)文化和觀點的影響，形成了中國特色的社會群體認知，但是在具體案件的分析中，也需要考慮被告人自身的認知水平與能力，折中說恰好能夠較好地兼顧與調(diào)和兩種判斷標準。三是客觀歸責(zé)理論傾向于將各構(gòu)成要件進行通盤考慮、整體判斷，這種判斷方式難度較大，不宜把握，且在目前的司法實務(wù)中，對構(gòu)成要件分別判斷，具有堅持罪刑法定、限制入罪的意義，故對構(gòu)成要件的判斷仍有必要保留。四是司法工作者已在不自覺地使用該理論。雖然在實踐中多采必然、偶然因果關(guān)系說，但在遇到復(fù)雜因果關(guān)系的認定時，法官仍會從案件社會效果的角度出發(fā)，考慮普通群眾能否認識到這樣的因果關(guān)系，或者被告人在具有特殊知識的情況下，能否超過一般群眾的認知？這實際上采用了相當(dāng)因果關(guān)系的折中說。五是要考慮理論更新?lián)Q代時司法的穩(wěn)定性。雖然目前理論界已廣泛接受三階層理論，但四要件理論仍在實務(wù)界占主導(dǎo)地位；客觀歸責(zé)又是一種歸責(zé)理論，其與三階層的關(guān)系尚未理清，貿(mào)然引入容易造成混亂。我國實務(wù)界的理論更新必然伴隨漫長的人員換代和更替，相當(dāng)因果關(guān)系理論與四要件體系具有相融性，它雖引入了價值判斷，但仍是因果關(guān)系論，解決歸因問題，能夠進行較為穩(wěn)定的理論更替，減少對司法實務(wù)的沖擊。

（二）“原因”與“結(jié)果”之范圍限定

在強調(diào)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，對于“原因”與“結(jié)果”的范圍也有必要予以限定。因為強奸罪在構(gòu)成上，與其他結(jié)果加重犯有所區(qū)別，其基本行為除了“暴力”、“脅迫”外還存在“其他手段”，在加重結(jié)果上，又包含“其他嚴重后果”，那么，對這兩個概念如何界定？1984年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中僅對“其他手段”做出列舉性規(guī)定：“'其他手段’，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫?！痹摻忉層?013年被廢止，現(xiàn)行有效的解釋是2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，該意見認定的“其他手段”僅限于“麻醉”，對“其他嚴重后果”也未做規(guī)定，因此，筆者從學(xué)理上對兩個“其他”進行探討。

本罪規(guī)定的“其他手段”，是與“暴力、脅迫”并列的實行行為。從實行行為的構(gòu)造來看，有學(xué)者將其分為單一的和復(fù)合的實行行為兩類 ，也有學(xué)者將其分為單一、復(fù)合與集合的實行行為三類。無論哪種分類方式，強奸罪顯然屬于復(fù)合的實行行為，包括“暴力、脅迫或其他手段”與奸淫行為，二行為在時間上存在先后關(guān)系，邏輯上具有手段與目的的牽連。從形式上看，應(yīng)與暴力、脅迫具有相當(dāng)性，并且成為奸淫目的之手段。“其他手段”是刑法的兜底性規(guī)定，防止實踐中出現(xiàn)新情況，不具有確定性，故僅從形式上要求構(gòu)成要件符合性是不夠的，還需要從實質(zhì)層面進行把握。在實質(zhì)層面的理解，有必要從實行行為的相關(guān)理論入手。

李斯特對實行行為的定義是符合構(gòu)成要件的行為， 該概念在日本得到較大發(fā)展。目前日本學(xué)界的通說是從形式和實質(zhì)兩個側(cè)面來把握實行行為。我國實行行為的規(guī)定見于刑法第23條，即“已經(jīng)著手實行犯罪”。在四要件理論的維度下，稱之為“危害行為”。危害行為的概念，一方面強調(diào)了行為本身，具有構(gòu)成要件符合性，一方面，又強調(diào)社會危害性，對這種行為作出負面評價。從新的研究成果來看，有學(xué)者認為實行行為在形式上是刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，實質(zhì)層面上指類型性的具有侵害法益緊迫危險的行為。  其中危險性的判斷標準也存在較大分歧。筆者認為抽象危險說值得借鑒，該說以行為人行為時認識到的客觀事實為基礎(chǔ)，以一般人的社會認識為標準判斷危險性的有無。從目前我國刑法理論的通說和司法實踐的角度看，對手段不能犯和對象不能犯未遂均可處罰，如使用假毒藥殺人、不知是假毒品而販賣的情況，其定性仍然是故意殺人罪和販賣毒品罪。由此，我們判斷行為危險性是以行為時行為人的主觀認識為基礎(chǔ)的，判斷標準是一般社會認識，即抽象危險說。筆者認為，判斷我國刑法的問題應(yīng)當(dāng)從我國的立法原意和司法立場出發(fā)，確定行為可罰性的依據(jù)不僅是符合構(gòu)成要件和具有侵害法益的緊迫危險，還要從我國對犯罪的實質(zhì)定義出發(fā)，考察行為是否具有社會危害性，抽象危險說恰能夠?qū)⑸鐣：π缘膬?nèi)容納入到其評判體系中，更符合我國的實際。

回到本節(jié)的問題，不論行為人具體實施了什么樣的行為，以其行為時所認識到的客觀條件、環(huán)境為基礎(chǔ)，基于一般的社會認識判斷該行為是否會產(chǎn)生使婦女不敢反抗、不能反抗或不知反抗的狀態(tài)，從而進一步威脅到婦女的性自主權(quán)或造成加重結(jié)果的危險?，F(xiàn)行司法解釋將麻醉認定為其他手段，以抽象的危險說來看，行為人實施麻醉行為時，能夠認識到自己在施行麻醉，基于一般的社會認識，也能認識到麻醉的后果，被害人會完全失去對性自主權(quán)的控制，進一步說，麻醉行為本身就有造成人身傷害的可能，其危險性能夠被大眾認知，該行為會造成法益侵害的緊迫危險，故麻醉可以被認定為“其他手段”。但實踐中，有時將灌醉也認定為“其他手段”，基于上述理論，灌醉雖然同樣會使人喪失或者降低認知和反抗能力，在強奸罪基本犯的范圍內(nèi)確實有法益侵害的緊迫危險，但灌醉會使人重傷或死亡這一判斷卻超出了一般人的社會認知和預(yù)見可能性，故筆者認為灌醉不屬于“其他手段”。

對于“其他嚴重后果”，筆者認為可以從形式的和實質(zhì)的兩個側(cè)面來判斷。在形式側(cè)面，“其他嚴重后果”是與“重傷”、“死亡”相并列的加重結(jié)果，二者嚴重程度相當(dāng)。例如，雖造成被害人輕傷的后果，但因看病造成其重大財產(chǎn)損失，該財產(chǎn)損失已在刑法罪名中可以比照重傷定罪的（如交通肇事罪），在形式上也應(yīng)屬此列。此外，二者侵犯的法益在形式上也應(yīng)具有同質(zhì)性。強奸罪侵犯的是公民的人身權(quán)利，“重傷”、“死亡”的加重結(jié)果侵犯的是生命、健康權(quán)。那么“其他嚴重后果”應(yīng)至少不低于生命、健康權(quán)的內(nèi)容。在程度上，重傷與死亡顯然不屬同一層次，因此，“其他嚴重后果”在程度的辨別和劃分上，也應(yīng)分別與之對應(yīng)，以保持罪刑均衡。在實質(zhì)層面的判斷上，還要符合刑法的基本原則。

第一，罪刑法定原則。罪刑法定的目的在于對國家刑罰權(quán)的限制和對公民權(quán)利的保障，基本要求是清晰明確的成文法。但“其他嚴重后果”這一表述不具有明確性，在司法過程中可能會不當(dāng)擴大。但該罪狀屬于現(xiàn)行有效的法律，實踐中也確有可能出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)科處刑罰的其他情況，但應(yīng)最大程度地在罪刑法定原則的框架內(nèi)進行解釋，以遏制擴大化傾向。罪刑法定要求排斥判例法和習(xí)慣法、禁止類推解釋。實踐中，最高法院常發(fā)布指導(dǎo)案例以作為類案的裁判依據(jù)，筆者認為該形式仍屬于司法解釋的范疇，指導(dǎo)案例意在總結(jié)歸納或指出特別情況；而判例雖具有參考的價值，但不能以依照先例作為處理原則。例如，在強奸致人死亡的認定上，多比照“王雙照”一案，但個案的具體情況不同的，法官沒有條件對判例閱卷，但其中細微的差異很可能導(dǎo)致判斷上的區(qū)別。在習(xí)慣法問題上，強奸罪相較于其他犯罪，有更強的文化與道德根源，在不同的文化、民族或宗教中，對強奸行為的認識也有不同。但基于罪刑法定與國家法律統(tǒng)一適用的原則，對“其他嚴重后果”的認定應(yīng)排除風(fēng)俗習(xí)慣等內(nèi)容的干預(yù)。對于類推，在法律規(guī)定本身較為模糊的情況下，需要采用刑法解釋的方法。刑法允許合目的的擴大解釋，擴大解釋時，可以通過形式上相當(dāng)性的判斷控制解釋范圍，但不能以某種行為具有類似性而直接類推為加重結(jié)果。例如，強奸急救醫(yī)生而導(dǎo)致病人耽誤病情，導(dǎo)致重傷結(jié)果的，雖然與本罪的加重結(jié)果具有類似性，但由于時間、對象的間隔性，不能認定屬于“其他嚴重后果”。

第二，要考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，即將某種行為認定為加重結(jié)果是否必要，是否“加重罰”當(dāng)其罪。該原則至少包含了罪行、責(zé)任主義與刑罰處罰三個方面的內(nèi)容。罪行方面，行為人至少實施了強奸罪的基本行為，且該行為具有導(dǎo)致加重結(jié)果的的高度危險；責(zé)任主義方面，行為人應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即“其他嚴重后果”應(yīng)與行為人具有直接關(guān)聯(lián)；處罰方面，“其他嚴重后果”的危害性已經(jīng)超出的基本犯的內(nèi)容，具有加重的可罰性。

第三，在司法層面，可以考慮適當(dāng)引入比例原則作為補充。比例原則原是行政法領(lǐng)域的一項基本原則，但因?qū)?quán)利保障的注重，其影響已擴展到多個法律部門。從報應(yīng)刑（報應(yīng)主義）的觀點來考慮，其基本目標是以罪刑均衡的方式公正地懲罰值得懲罰的犯罪人，罰當(dāng)其罪，以該觀點看，如果強奸致被害人自殺，不僅將其認定為“其它嚴重后果”是適當(dāng)?shù)?，即使?jù)此對行為人判處死刑也是公平正義的。而從一般社會預(yù)防（功利主義）的角度看，其目標是預(yù)防犯罪，行為人的行為是否屬于“其他嚴重后果”，需要根據(jù)行為人的再犯可能性判斷，其主觀罪過會成為影響的重要因素，甚至在同等條件下，也可能因法官的個人好惡而出現(xiàn)定性或量刑上的差異。因此，目前的通說是報應(yīng)主義和功利主義折中的合并主義， 該理論認為以報應(yīng)刑為基準來實現(xiàn)基本正義，做到罰當(dāng)其罪，同時考慮到功利主義的要求，加入刑法謙抑的思想，適當(dāng)降低懲罰標準，使罪、責(zé)、刑合乎現(xiàn)代法治的比例要求。筆者認同該理論，致使被害人自殺的情況，在后果的嚴重程度上具有相當(dāng)性，達到了加重處罰的程度，但在量刑上，考慮到被害人自由意志的介入，可酌情從輕。

因果關(guān)系本屬于客觀層面的問題，行為與結(jié)果之間是否具有事實上的因果聯(lián)系，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。但在刑法因果關(guān)系判斷上，隨著理論的更新，加入了法律因果的判斷，這屬于主觀方面的內(nèi)容。在該問題上，行為人對于加重結(jié)果的罪過形式，是認定結(jié)果加重犯能否成立的重要因素之一。

對于結(jié)果加重犯的罪過形式，理論上存在爭議。大體可以簡單分成兩類，一是雙重罪過說，認為行為人對基本犯和加重犯均具有罪過；二是獨立罪過說，認為行為人對基本犯是故意，對加重結(jié)果無罪過。其主要依據(jù)是犯罪構(gòu)成理論，認為要認定犯罪，必須達到主客觀相統(tǒng)一，結(jié)果加重犯是實質(zhì)的一罪，因此其罪過形式也是單一的。通常認為，行為人對加重結(jié)果至少有過失。筆者支持通說的觀點。

我國刑法將罪過形式分為故意和過失兩種。理論上，故意犯罪由認識因素和意志因素兩方面構(gòu)成?！缎谭ā返?4條從意志因素方面，根據(jù)行為人對危害結(jié)果的態(tài)度是積極追求還是放任發(fā)生，將故意分為直接故意和間接故意。《刑法》第15條根據(jù)行為人違反注意義務(wù)的種類，將過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。疏忽大意的過失表現(xiàn)為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有遇見”，是對預(yù)見義務(wù)的違反；過于自信的過失表現(xiàn)為“已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免”，是對結(jié)果回避義務(wù)的違反。下文的討論基于這種法定分類。

直接故意在認識因素方面，要求行為人能夠認識到犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，即對行為、對象、結(jié)果和因果關(guān)系等內(nèi)容均有認識，在某些犯罪中，還要對特定的構(gòu)成要件內(nèi)容有認識，如持有偽造的發(fā)票罪，要求對“偽造”有認識。但一些特殊的內(nèi)容被置于認識的內(nèi)容之外，如結(jié)果加重犯的加重結(jié)果。在意志因素方面，表現(xiàn)為希望、積極追求的態(tài)度，且態(tài)度迫切。從這兩方面考察強奸罪結(jié)果加重犯的罪過形式，筆者認為應(yīng)排除直接故意。誠然，強奸罪是故意犯罪，但該故意的內(nèi)容限于基本犯之內(nèi)，即行為人能夠認識其行為是為了強行與婦女發(fā)生性關(guān)系，并積極追求性關(guān)系的發(fā)生。但是，對超出此行為之外所可能造成的加重結(jié)果，很難認為是直接故意。直接故意的要素一是認識到危害結(jié)果的發(fā)生，二是迫切追求這種結(jié)果，那么，如果存在直接故意，就需要行為人認識到自己的行為必然或可能造成被害人重傷、死亡等嚴重后果，并繼續(xù)實施自己的行為，積極追求這種結(jié)果發(fā)生。此時，行為人具有兩個層次的認識，一是對強奸的認識，二是對致人重傷、死亡的認識，如果行為人仍然實施該行為，其主觀上既追求強奸結(jié)果的發(fā)生，又追求被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其犯意已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，定性應(yīng)屬故意殺人或故意傷害。例如，被告人曾某到某按摩館，技師周某為曾某按摩。過程中，曾某提出與周某發(fā)生性關(guān)系，遭拒絕，曾某企圖強行脫去周某的衣服，亦遭反抗。曾某即毆打周某，并將周某部分衣物脫掉，欲強行與周某發(fā)生性關(guān)系，周某以上廁所為由欲逃離現(xiàn)場，被曾某覺察，曾某隨即對周某拳打腳踢，致其輕傷。檢察機關(guān)以強奸罪起訴，法院經(jīng)審理后以故意傷害罪做出判決。筆者認為，被告人曾某在實施強奸行為的過程中，因被害人多次拒絕、逃跑而惱怒，其犯意已經(jīng)從發(fā)生性關(guān)系轉(zhuǎn)化為毆打被害人，定性應(yīng)屬故意傷害，對其強奸行為，應(yīng)評價為強奸罪的中止。但是該結(jié)論僅適用于強奸罪的結(jié)果加重犯，不能推而廣之。我國刑法中規(guī)定的其他類型的結(jié)果加重犯，其主觀罪過有可能是直接故意。如故意傷害罪，行為人可以直接追求被害人重傷結(jié)果的發(fā)生，又如搶劫罪，刑法解釋規(guī)定，行為人以殺害被害人的方式壓制反抗并劫取財物的，按照搶劫罪定罪處罰，其對加重結(jié)果的心態(tài)也是直接故意。

間接故意能夠成為強奸罪結(jié)果加重犯的罪過形式。間接故意在認識內(nèi)容上與直接故意沒有區(qū)別，只是在認識程度上，間接故意較直接故意淺，只能達到認識結(jié)果可能發(fā)生的程度。在意志因素方面，間接故意對結(jié)果是否發(fā)生表現(xiàn)為漠不關(guān)心、無所謂的態(tài)度，結(jié)果發(fā)生并不違背行為人的意志。以本罪論，行為人已經(jīng)認識到自己的強奸行為可能導(dǎo)致更嚴重的后果，但是為了強奸無所顧忌，只要能完成強奸行為，即使造成更嚴重的后果也無所謂。比如，被害人已告知行為人自己患有嚴重的心臟病，醫(yī)囑性行為極有可能誘發(fā)心臟病，但行為人仍就繼續(xù)實施強奸的，難以認定行為人主觀上以這種方式追求被害人死亡，主要目的還是強奸被害人，如果加重結(jié)果發(fā)生，屬于間接故意，宜認定為強奸罪的結(jié)果加重犯。例如，被告人巴某將被害人史某某騙至家中，手掐被害人頸部、用被子捂被害人頭部后，對其實施奸淫，致被害人機械性窒息死亡，后將被害人拋尸。該案經(jīng)最高人民法院復(fù)核后，以強奸罪（致人死亡）核準被告人巴某死刑。在該案中，被告人的主觀目的是為實施強奸行為，其暴力行為是為壓制被害人反抗，主觀上對被害人死亡的態(tài)度屬于放任，即只要能夠完成強奸，即使暴力行為致死被害人也無所謂。

過失在司法實踐中更為常見。開篇的案例就體現(xiàn)為過失。違反預(yù)見義務(wù)的前提是行為人具有這種義務(wù)，其來源可能是法律規(guī)定、職業(yè)要求或前行為引發(fā)。其次，要有預(yù)見可能性。這既包含了對行為人的要求，也包含了對客觀環(huán)境的要求，要綜合判斷，如果超出了行為人預(yù)見的可能性，則行為人沒有過失。以一般的社會經(jīng)驗和常識來判斷，行為人對使用暴力致傷被害人的可能性、激發(fā)被害人反抗的可能性、被害人過激反應(yīng)的可能性、給被害人造成心理創(chuàng)傷的可能性、使用麻醉手段造成被害人身體傷害的可能性等均可推定為具有預(yù)見可能性，因為這類反應(yīng)不僅是普通人的正常反應(yīng)，也常見諸于媒體報端或已成為醫(yī)學(xué)常識，行為人很難以缺乏此類常識抗辯。結(jié)果回避義務(wù)，指避免危害結(jié)果的發(fā)生，其前提是行為人已經(jīng)履行了預(yù)見義務(wù)，對行為可能發(fā)生危害后果有了認識，包括對危害結(jié)果的認識和結(jié)果發(fā)生可能性的認識，但這種認識是一種概括的、模糊的、可能性認識。其心理狀態(tài)是輕信能夠回避結(jié)果，缺乏明確的事實依據(jù)和清晰的因果關(guān)系認識。要判斷是否違反結(jié)果回避義務(wù)，要以有無結(jié)果回避可能性的判斷為前提。假定行為人實施了符合結(jié)果回避義務(wù)的行為，并以此來代替行為人實施的構(gòu)成要件行為，如果結(jié)果仍然會發(fā)生，則推定沒有結(jié)果回避可能性。本罪中，行為人實施的暴力、威脅行為或強奸行為導(dǎo)致了被害人生命健康處于危險的狀態(tài)，行為人引起的這種危險狀態(tài)又成為其預(yù)見義務(wù)的來源，作為一般社會認知，對危險后果的產(chǎn)生至少具有模糊的認識。行為人心理上不希望發(fā)生加重結(jié)果，但在義務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生、行為人對加重結(jié)果具有模糊認識的情況下，一旦危險現(xiàn)實化，其對加重結(jié)果具有過失。

對于無罪過案件，筆者認為不成立結(jié)果加重犯。行為人雖實施了基本行為，客觀上造成了加重結(jié)果，且二者之間存在條件關(guān)系，但是行為人主觀上并無故意或者過失，對加重結(jié)果沒有預(yù)見可能性，因此加重結(jié)果的發(fā)生不能歸責(zé)于行為人。例如，行為人使用灌醉的手段欲強奸被害人，但是由于被害人的特殊體質(zhì)產(chǎn)生過敏反應(yīng)，或酒精與被害人之前服用的抗生素產(chǎn)生毒理作用，致使被害人傷亡的。在被害人未告知或被害人本身就不了解的情況下，難以推斷行為人對加重結(jié)果具有預(yù)見可能性。實際上，通過相當(dāng)因果關(guān)系說進行判斷，在因果關(guān)系的層面上也否定了相當(dāng)性。因此，在無罪過事件中，不應(yīng)讓行為人承擔(dān)加重結(jié)果的責(zé)任。有時，這樣的結(jié)論可能另大眾情感上無法接受，但是，筆者認為，在司法實踐中要堅持“行為人對加重結(jié)果至少有過失”的原則，以保持法律運行過程中的穩(wěn)定性，嚴控結(jié)果加重犯的入罪標準。

伴隨對罪過形式的討論而出現(xiàn)的問題是，行為人追求強奸結(jié)果的實現(xiàn)，但過失致被害人重傷或死亡，使強奸行為未完成，那么，折中情況是否屬于強奸罪的未遂，進而推論，結(jié)果加重犯是否存在未遂？下面著重予以討論。

該問題理論界存在較大爭議，對于具體案件的判斷，筆者認為需要從兩個方面來考慮。第一，基本犯與結(jié)果加重犯屬于不同的層次，那么作為第二層次的結(jié)果加重犯本身是否存在未遂？第二，強奸罪是復(fù)合行為，在基本犯未遂而加重結(jié)果出現(xiàn)的情況下，是否認定為全案的未遂？

第一個問題，存在否定說與肯定說兩種截然不同的觀點。否定說認為，結(jié)果加重犯是由基本行為引發(fā)了加重結(jié)果，加重結(jié)果依附于基本犯，故不存在結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)。具體的理由也有兩種，一是認為成立結(jié)果加重犯以加重結(jié)果的出現(xiàn)為條件，沒有加重結(jié)果，也就不存在結(jié)果加重犯。二是從結(jié)果加重犯的罪過形式出發(fā)，認為行為人對加重結(jié)果的心態(tài)只能是過失或放任，而故意犯罪的未遂形態(tài)只能在直接故意的驅(qū)使下存在，故否認未遂形態(tài)?？隙ㄕf則對前述的兩種理由進行了逐一反駁。一是提出加重結(jié)果的出現(xiàn)是結(jié)果加重犯達到既遂形態(tài)的認定標準，而非成立條件， 二是認為其罪過形式包含了直接故意，在直接追求加重結(jié)果出現(xiàn)的情況下，加重結(jié)果因行為人意志以外的原因未得逞的，成立未遂犯。

筆者認為，綜合我國結(jié)果加重犯的罪名及相關(guān)司法解釋，從全局來看，肯定說具有一定合理性，理由是：第一，加重結(jié)果的出現(xiàn)是一種處罰依據(jù)，而不是犯罪的成立條件。行為人實施基本行為，引發(fā)加重結(jié)果，由于加重結(jié)果具有更大的法益侵害性，故對行為人加重處罰，它是對法定刑升格原因的闡釋。第二，結(jié)果加重犯是結(jié)果犯，以結(jié)果的出現(xiàn)為既遂標志，而既遂是犯罪形態(tài)發(fā)展的最終階段，未達到既遂狀態(tài)的，就有可能存在未遂。我國處罰未遂犯，因此在結(jié)果犯中，結(jié)果未出現(xiàn)，只能認為犯罪沒有既遂，而不能認為犯罪不成立。比如故意殺人罪，死亡結(jié)果未出現(xiàn)的，是故意殺人的未遂，而不能認為不成立犯罪。第三，某些犯罪中，行為人對加重結(jié)果有可能存在直接故意。如搶劫罪，行為人以重傷被害人的方式劫取財物，那么其對加重結(jié)果便持直接故意。第四，如果否認結(jié)果加重犯的未遂，可能會出現(xiàn)罪行不相適的情況。如故意傷害罪中，行為人使用特別殘忍手段，意欲重傷他人以留下嚴重殘疾，但由于意志以外的原因僅造成被害人輕傷的，如果按照故意傷害罪的基本犯處理，其刑期為三年以下，而按照結(jié)果加重犯的未遂處理，其刑期至少在3-10年區(qū)間。結(jié)合行為人的手段、人身危險性等因素，筆者傾向于較重的刑期。

那么，如何認定未遂犯？根據(jù)刑法規(guī)定，判斷未遂的因素有三個，一是實行著手，二是意志以外的原因，三是未得逞。對于“意志以外的原因”和“未得逞”的判斷，沒有太大的爭議，但如何認定實行的著手是實踐中的難點，理論上也經(jīng)歷了一個從主觀說到客觀說的過程。早期的主觀說以行為人犯罪意思的發(fā)動為標準，但這會使著手在某些情況下過于提前，未免有“原心定罪”之嫌，目前已不適用?？陀^說分為形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說，形式的客觀說認為在開始實施構(gòu)成要件該當(dāng)行為的階段成立未遂犯；實質(zhì)的客觀說主張不再劃分未遂成立的時間點，而是以客觀危險是否存在為判斷標準。那么在危險性判斷有無的標準上，有行為說和結(jié)果說兩種理論。行為說是日本學(xué)界通說，認為行為人開始實施具有實質(zhì)危險性的行為就是著手；結(jié)果說也有較多的支持者，認為行為發(fā)生了侵害法益的緊迫危險時是著手。行為說與結(jié)果說在大多數(shù)案件的處理上結(jié)果是一致的，其不同在于隔離犯、間接正犯與不作為犯等問題的處理上。

在結(jié)果加重犯問題上，筆者主張實質(zhì)客觀說中的結(jié)果說。理由是：第一，該學(xué)說在實行行為的實質(zhì)判斷上與其理論保持了一致，其基礎(chǔ)均為危險理論。實行行為強調(diào)的是具有侵害法益緊迫危險的行為，對于著手，則判斷緊迫性是否出現(xiàn)，二者具有邏輯上的承接關(guān)系。第二，結(jié)果加重犯具有層次性，實施基本行為通常意味著危險的出現(xiàn)。刑法之所以將加重結(jié)果與基本犯規(guī)定為一罪，是因為這類加重結(jié)果在實踐中出現(xiàn)概率較高，也就是說，基本行為開始實施，就對加重結(jié)果具有了實質(zhì)危險，但還不能進一步推定這種實質(zhì)危險“高度蓋然”地引發(fā)加重結(jié)果，只有當(dāng)這種實質(zhì)危險是緊迫的、大概率可能引發(fā)加重結(jié)果時，才能認為是著手。第三，從實施基本行為到出現(xiàn)加重結(jié)果，可能會出現(xiàn)時間和空間上的間隔，如果采行為說，則可能導(dǎo)致著手的提前。例如，行為人通過灌醉被害人的方式實施強奸，導(dǎo)致被害人酒精中毒死亡的，以行為說判斷，行為人灌醉被害人，被害人便已經(jīng)喪失反抗能力，那么實質(zhì)的危險已經(jīng)出現(xiàn)，但以結(jié)果說論，這種實質(zhì)危險尚未達到造成被害人死亡的緊迫程度。通過比較兩種理論，結(jié)果說與目前的司法理念與實務(wù)較為契合。由此，只有當(dāng)實質(zhì)危險對加重結(jié)果具有緊迫性時，才能認為是對結(jié)果加重犯的著手。

需要指出，這里的討論是基于前述肯定說進行的，將我國刑法中的結(jié)果加重犯作為整體進行討論，但并非肯定說就適用于全部罪名，仍然要根據(jù)具體罪名、具體案件進行分析。對于強奸罪，筆者認為不獨立存在結(jié)果加重犯的未遂。原因是，在強奸罪中，行為人對加重結(jié)果的罪過不包含直接故意，雖然本罪與搶劫罪的結(jié)果加重犯具有一定相似性，包括復(fù)合的基本行為、基本犯與加重犯的雙層次結(jié)果等，但是，搶劫罪中對加重結(jié)果的直接故意來源于司法解釋的規(guī)定，將殺害被害人這種手段行為并入搶劫罪一并處理，強奸罪并無類似規(guī)定，在處理具體案件時，也不可能參照搶劫罪的司法解釋，因此，行為人如果對加重結(jié)果是直接故意，仍應(yīng)按照犯意轉(zhuǎn)化進行處理。

第二個問題，也是開篇案例所涉及的問題，在基本犯未遂而加重結(jié)果出現(xiàn)的情況下，是否全案既遂？有學(xué)者認為，結(jié)果加重犯從屬于基本犯，其犯罪形態(tài)也由基本犯決定，因此，在基本犯未遂的情況下，結(jié)果加重犯也屬未遂。該理論是德國刑法學(xué)界的通說，在日本和我國也均有支持者。按照這種觀點，本案例則應(yīng)評價為未遂，但問題是，未遂犯一般會比照既遂犯從輕或者減輕處罰，在行為人的人身危險性、行為的社會危害性和后果的嚴重性上來看，并不亞于一般的故意殺人罪的既遂，如果比照未遂犯從輕處罰，是否有悖于司法的實質(zhì)公正？民眾的感情能否接受？另外的理論從危險性角度出發(fā)，認為加重結(jié)果的出現(xiàn)是其中蘊含危險的現(xiàn)實化，實質(zhì)的犯罪結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，給社會秩序造成的破壞業(yè)已確定，因此，即使基本犯未遂，結(jié)果加重犯也應(yīng)評價為既遂。這種觀點是我國學(xué)界的通說， 也得到了司法解釋的認可。2005年6月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規(guī)定：“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂”，根據(jù)該解釋，加重結(jié)果一旦出現(xiàn)，全案就屬既遂。

筆者認同后一種觀點。結(jié)果加重犯具有雙層次的危險，以本案為例，行為人實施暴力、威脅等行為時，已使被害人的性自主權(quán)陷入危險狀態(tài)，基本犯既遂是這種危險狀態(tài)的現(xiàn)實化。進一步，基本行為或強奸行為亦可能使被害人的生命健康受到威脅，當(dāng)這種威脅現(xiàn)實化時，結(jié)果加重犯既遂。問題是在這種雙層次危險的情況下，能否單獨將一種危險的現(xiàn)實化進行評價。筆者認為并無障礙。結(jié)果加重犯超過了基本犯的法益侵害內(nèi)容，造成更大的社會危害性、承載更多的負面社會評價，這也是對行為人加重處罰的重要理由，而且這種加重的危害性并不依附于基本犯的危害性而存在，其侵犯的法益、主觀罪過以及代表行為人的人身危險性程度均可能與基本犯不同，因此，對于結(jié)果加重犯完全可以獨立評價。本案中，雖然基本犯未遂，但基本行為所造成的加重結(jié)果的危險已經(jīng)現(xiàn)實化，應(yīng)可以評價為全案的既遂。

對于強奸罪結(jié)果加重犯的判斷，需注意四個問題：一是基本行為與加重結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷，筆者主張采用相當(dāng)因果關(guān)系理論。在強奸罪基本行為與加重結(jié)果之間具有條件關(guān)系的基礎(chǔ)上，如果基于一般人的認知或行為人的特殊認識，能夠認識到二者具有因果關(guān)系，則判定因果關(guān)系成立。本案中，無論是一般社會認知還是行為人的認知，均能夠認識到入室強奸可能引發(fā)被害人反抗以及反抗所可能造成的后果，故可以判定二者具有因果關(guān)系。二是對“其他手段”、“其他嚴重后果”理解。對于“其他手段”，可以從形式和實質(zhì)的兩個側(cè)面進行理解，在實質(zhì)層面上，筆者主張以抽象危險說對行為的危險性進行判斷。對于“其他嚴重后果”，除了要求形式上的相當(dāng)性，還要求符合罪刑法定、罪責(zé)刑相適以及比例原則。在此基礎(chǔ)上，筆者認為，實踐中可能出現(xiàn)的情形還包括被害人自殺的、被害人的社會評價顯著降低且傳播達到一定數(shù)量的、造成被害人重大財產(chǎn)損失等情況。三是對罪過形式的判斷，從全局看，行為人對加重結(jié)果要有罪過，其罪過形式包括直接故意、間接故意和過失，但在強奸罪中，罪過形式不包括直接故意，否則屬于犯意轉(zhuǎn)化。本案中，被害人跨坐窗臺后，行為人對被害人墜樓的態(tài)度是放任或希望避免，如果是追求被害人死亡的心態(tài)，那么已經(jīng)轉(zhuǎn)化為故意殺人。四是結(jié)果加重犯是否存在未遂的問題。從全局看，由于結(jié)果加重犯的罪過形式可以包括直接故意，因此可能存在未遂形態(tài)。但是強奸罪結(jié)果加重犯的罪過限于間接故意和過失，因此本案不存在未遂犯。另外，對于基本犯未遂而加重結(jié)果出現(xiàn)的情況，仍屬全案既遂，不適用未遂犯的處罰規(guī)則。

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