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楊曉玲 重慶兩江新區(qū)（自貿(mào)區(qū)）法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長 7月21日，“規(guī)則之治：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)熱點(diǎn)問題”研討會暨重知講壇第10講、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇第53講活動在重慶成功舉辦。本次會議由中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)審判理論專業(yè)委員會指導(dǎo)，重慶市第一中級人民法院、重慶市知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會主辦，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)協(xié)辦，來自知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界、司法界、行政界以及產(chǎn)業(yè)界共70余位代表出席會議，共同研究和探索互聯(lián)網(wǎng)新興領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系的構(gòu)建以及當(dāng)下行業(yè)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題。重慶兩江新區(qū)（自貿(mào)區(qū)）法院知識產(chǎn)權(quán)庭楊曉玲庭長圍繞“互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的司法認(rèn)定”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對其發(fā)言內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實(shí)錄。  數(shù)字經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為國家戰(zhàn)略，反映到司法實(shí)踐中，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺的不正當(dāng)競爭的案件也在逐漸增加。以“剪映”APP和“剪同款”APP的一個案件為例，作為原告的“剪映”APP發(fā)現(xiàn)作為被告的“剪同款”APP上出現(xiàn)了很多與其相同的素材，但“剪同款”APP是沒有用戶上傳端口的，因此原告起訴認(rèn)為被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這個案件引發(fā)了三個方面的思考或新的問題。 第一個問題是互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)有什么法律屬性。這個數(shù)據(jù)不是平臺自己創(chuàng)造或者生產(chǎn)的，是用戶上傳的，那么平臺對這些數(shù)據(jù)有什么權(quán)利。第二個問題是相關(guān)法律適用如何銜接?，F(xiàn)在有很多關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的法律，比如知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專門法里的《著作權(quán)法》和《專利法》，《反不正當(dāng)競爭法》里也有商業(yè)秘密第七條和互聯(lián)網(wǎng)專條第十二條可以進(jìn)行特別保護(hù)。最后還可以用《反不正當(dāng)競爭法》第二條兜底保護(hù)。那么這些法律規(guī)定究竟是怎樣的適用關(guān)系，這是我們要思考的問題。第三個問題是數(shù)據(jù)競爭行為的可責(zé)性即不正當(dāng)行為的判斷問題。判斷不正當(dāng)競爭行為的商業(yè)道德和競爭秩序這些理念對法官來講有時(shí)模糊不定，裁判時(shí)難以捉摸，這是我們在案件辦理中感到困惑的三個問題。 《數(shù)據(jù)安全法》中有關(guān)于數(shù)據(jù)概念的定義，就是以任何電子或者非電子形式對信息的記錄。這里探討的概念可能比這個要窄一些，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）第十八條對于商業(yè)數(shù)據(jù)有一個界定，即經(jīng)營者在依法收集具有商業(yè)價(jià)值，且采取了技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)，并把公共數(shù)據(jù)排除在外?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)平臺是數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的高發(fā)領(lǐng)域，也是實(shí)踐中容易引發(fā)爭執(zhí)的領(lǐng)域，因此重點(diǎn)對平臺數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的司法認(rèn)定進(jìn)行探討。在知識產(chǎn)權(quán)和競爭法保護(hù)語境下，平臺數(shù)據(jù)大致可以分成三類：第一是匯集型數(shù)據(jù)，主要是平臺用戶直接匯聚而成；第二是加工型數(shù)據(jù)，第三是自采型數(shù)據(jù)。這三類數(shù)據(jù)根據(jù)不同的投入，保護(hù)方面也呈現(xiàn)出一些不同。 《反不正當(dāng)競爭法》中的互聯(lián)網(wǎng)專條列舉了幾類條款，其中前3類具體條款很難跟數(shù)據(jù)掛鉤，所以更多時(shí)候適用該條的兜底條款處理涉及數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭行為。如果沒有用到技術(shù)手段，沒有妨礙破壞其他經(jīng)營者的權(quán)益，這個時(shí)候難以適用互聯(lián)網(wǎng)專條，需要運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款來進(jìn)行規(guī)制。在“海帶配額案”中，最高法確定了一般條款適用的三個條件，第一個是不屬于法律所文明規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為，第二個是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到實(shí)際損害，第三個是競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。 在“騰訊訴聚客通案”中，被告“聚客通”等通過出售“微信管理系統(tǒng)”群控軟件和帶有該軟件的定制手機(jī)，突破原來微信產(chǎn)品限制實(shí)現(xiàn)“微商經(jīng)營者”自動加好友、自動點(diǎn)贊、好友群發(fā)、刷粉、養(yǎng)號等破壞微信用戶體驗(yàn)的功能，并未經(jīng)騰訊公司及用戶授權(quán)非法收集用戶數(shù)據(jù)。關(guān)于數(shù)據(jù)的不正當(dāng)行為判斷范式里有如下內(nèi)容，第一是認(rèn)定平臺競爭者享有數(shù)據(jù)權(quán)益，該權(quán)益受到侵害。第二是存在競爭關(guān)系，第三是對違背誠實(shí)信用和商業(yè)道德在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的進(jìn)一步細(xì)化。對競爭秩序的破壞會放在更前面的位置，還有新增加的消費(fèi)者利益，也就是用戶的自主選擇權(quán)，還有公共利益的強(qiáng)調(diào)，特別是考慮到數(shù)據(jù)的共享、共通這方面的價(jià)值取向。上述內(nèi)容可以形成一個平臺數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為司法認(rèn)定的新范式。具體分析如下： 經(jīng)營者利益受損，可以從三個方面進(jìn)行思考。第一是實(shí)質(zhì)性的投入。實(shí)質(zhì)性投入系平臺數(shù)據(jù)的保護(hù)前提。企業(yè)相應(yīng)的人力和資本等實(shí)際性投入，對應(yīng)產(chǎn)生數(shù)據(jù)的價(jià)值及市場競爭優(yōu)勢。投入理應(yīng)獲得相應(yīng)的利益，以激勵高質(zhì)量數(shù)據(jù)的持續(xù)供給。法院在認(rèn)定企業(yè)對數(shù)據(jù)是否享有競爭利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮企業(yè)的一定投入以及數(shù)據(jù)對企業(yè)產(chǎn)生的價(jià)值。第二，對平臺數(shù)據(jù)獲取的合法性審查。收集和使用的數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確、真實(shí)，是否取得用戶許可，企業(yè)的收集、處理行為是否符合“知情-同意”“合法正當(dāng)”的一般性原則，對于涉及個人信息保護(hù)的“限于必要范圍+明示收集與使用信息規(guī)則+用戶同意”的標(biāo)準(zhǔn)，是否違背“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則獲取用戶數(shù)據(jù)。 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》就提到，本法所稱的商業(yè)數(shù)據(jù)，是采取相應(yīng)技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)，這個是值得商榷的。其通過明確的數(shù)據(jù)權(quán)利邊界與反法的行為規(guī)制保護(hù)的邏輯并不相符。從現(xiàn)有的司法判例來講，沒有哪一個裁判以沒有采取保護(hù)措施為由不給數(shù)據(jù)以反法保護(hù)。其次，對于權(quán)益外觀是否有數(shù)量性的要求。我們經(jīng)常提到一個概念——數(shù)據(jù)集合，這個集合應(yīng)該屬于量相對較大的情況，而不是很少幾條。量很少時(shí)一般來說是不會作為數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)的。這樣一方面可以對平臺進(jìn)行激勵，另一方面可以對使用者使用數(shù)據(jù)時(shí)有一個預(yù)期的收益。這個數(shù)量究竟是多少，也沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。在德國的一個案件中，其收集的數(shù)據(jù)僅僅為251條，也作為一個數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了保護(hù)，所以數(shù)量要根據(jù)不同的案件進(jìn)行分析。第三，對平臺獲得的數(shù)據(jù)保護(hù)需要進(jìn)行合法性審查。有觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)獲取是合法的不需要進(jìn)行合法性審查，這與能否保護(hù)沒有關(guān)系。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》里特別提到，本法所稱的商業(yè)數(shù)據(jù)是依法收集的數(shù)據(jù)，如果沒有獲得用戶許可、知情同意收集的信息，可能是不被保護(hù)的?？紤]到經(jīng)營者權(quán)益受損的問題，意見稿對權(quán)益受損從兩個方面進(jìn)行評價(jià)，第一個是不合理地增加其他經(jīng)營者的運(yùn)營成本，影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營。第二個是實(shí)質(zhì)性的替代。“大眾點(diǎn)評案”的判決論證了百度地圖對大眾點(diǎn)評進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性替代，違反了誠實(shí)信用原則?！兑庖姼濉返谑藯l已經(jīng)將實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)納入，而且司法案例中很多案子也認(rèn)可和使用這一標(biāo)準(zhǔn)。 第三是對于平臺數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中商業(yè)道德和競爭秩序的具體判定，《意見稿》第十八條從四個方面對違反商業(yè)道德進(jìn)行了評判。第一是違反誠實(shí)信用原則；第二是維護(hù)公平的競爭秩序，兼顧競爭自由和市場效率，主要是商業(yè)道德方面的評判；第三是審查行業(yè)公約；第四是對競爭秩序的評判。從后果來講主要涉及三方面的利益損害問題，即經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益、公共利益三方面進(jìn)行平衡取舍的問題。從利益的角度來進(jìn)行平衡考量，更加具有操作性。經(jīng)營的利益上述已經(jīng)提到，第二個就是消費(fèi)者權(quán)益是否受損的問題。在數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制中，消費(fèi)者的權(quán)益主要是市場信息的真實(shí)性和交易過程的自由度問題，來保障消費(fèi)者不受誤導(dǎo)或者是強(qiáng)制。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》特別增加了公共利益的問題，公共利益在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域更多體現(xiàn)為互聯(lián)互通的數(shù)據(jù)共享問題。所以保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)，應(yīng)該以數(shù)據(jù)共享為目標(biāo)。企業(yè)數(shù)據(jù)的核心保護(hù)應(yīng)該有利于數(shù)據(jù)共享，所以在平臺數(shù)據(jù)控制的問題上，企業(yè)應(yīng)該保持一定的容忍義務(wù)。 以上就是《意見稿》第二十一條對第十三條、第二十條專門的數(shù)據(jù)條款的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了一個列舉，大家可以發(fā)現(xiàn)其第二款、第四款、第五款都是專門針對數(shù)字領(lǐng)域特有的商業(yè)道德和競爭秩序的具體化。最后也體現(xiàn)出三方利益的均衡問題，本身三個利益之間有一個共通的關(guān)系，在產(chǎn)生權(quán)益沖突時(shí)，只能在個案中發(fā)揮法官司法裁判的智慧，來實(shí)現(xiàn)多方利益的最佳平衡。 （本文僅代表作者個人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場） |
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