作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

要點(diǎn)一：計(jì)算機(jī)軟件程序可以同時(shí)成為著作權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象，但著作權(quán)保護(hù)軟件程序的表達(dá)，而商業(yè)秘密保護(hù)軟件程序的思想等內(nèi)容。如果進(jìn)一步深層次探究，著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”和商業(yè)秘密案件中要求的“秘密性”確實(shí)是存在一定區(qū)別的，著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性更加強(qiáng)調(diào)的是對(duì)表達(dá)基于個(gè)人意志的選擇空間，而“秘密性”或者說是“不為公眾知悉”性，則強(qiáng)調(diào)的是信息本身的不為公眾所知道、了解、獲得、掌握。

要點(diǎn)二：被告人使用了權(quán)利人的軟件代碼編寫某應(yīng)用軟件，并將該軟件在APP分發(fā)平臺(tái)上架，此時(shí)計(jì)算被告人的違法所得則不能直接以（每個(gè)軟件的合理的利潤*數(shù)量）來計(jì)算，而是要以其與平臺(tái)分成獲利的數(shù)額來計(jì)算違法所得。

要點(diǎn)三：鑒定非公知性的基準(zhǔn)日是非常重要的，應(yīng)以實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)為鑒定的基準(zhǔn)日。

要點(diǎn)四：注意對(duì)檢材的鑒真，以防被告人拿了一份虛假的載體，反駁其與被害人所主張的技術(shù)信息不相同。為此，應(yīng)認(rèn)真考究被告人終端產(chǎn)品中的目標(biāo)代碼與其出示的源代碼載體是否能夠吻合。

要點(diǎn)五：不能根據(jù)目標(biāo)代碼不同而簡(jiǎn)單地認(rèn)定為源代碼亦不同，因?yàn)橄嗤脑闯绦蚩梢赃\(yùn)用不同的編譯語言編譯成不同的目標(biāo)代碼；反之，目標(biāo)代碼相同則基本可以認(rèn)定為源程序相同。因此，在被告沒有提供反證的情況下，當(dāng)雙方軟件目標(biāo)代碼完全相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方的計(jì)算機(jī)軟件之間構(gòu)成相同；或者目標(biāo)代碼實(shí)質(zhì)性相同且有其他證據(jù)予以佐證時(shí)，此時(shí)亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方計(jì)算機(jī)軟件之間構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同。

要點(diǎn)六：軟件版本不準(zhǔn)確會(huì)帶來一系列的問題，比如說權(quán)利內(nèi)容和范圍不清，無法確定代碼完成的時(shí)間、被告人接觸的事實(shí)被質(zhì)疑、無法（順利）比對(duì)以及對(duì)公開（或開源）代碼進(jìn)行篩選。因此，我們需要關(guān)注被害人梳理出來的，用以提交鑒定的秘點(diǎn)，其是否出自于所提交的哪個(gè)軟件版本，兩者是否能夠?qū)?yīng)得起來。如果對(duì)應(yīng)不起來，那么其所提交的那一份秘點(diǎn)鑒定也是不應(yīng)被采納的。

要點(diǎn)七：假定被告以反向工程來辯解，以下幾點(diǎn)是值得注意的。一是被告人所提出的反向工程是否在產(chǎn)品公開出售前就已經(jīng)進(jìn)行；二是在反向工程的進(jìn)程上，被告人所推出的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品在時(shí)間上是否合理，是否出現(xiàn)時(shí)間過快等不合理情形；三是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的員工是否在被害人所在單位工作過，是否符合凈室程序的要求。

要點(diǎn)八：質(zhì)疑源代碼并非出自涉訴軟件版本之載體，我們可以審查電子數(shù)據(jù)，查閱軟件形成的各種哈希值，得出該軟件版本的形成時(shí)間，同時(shí)根據(jù)版本的形成時(shí)間，來確定被告人是否有接觸到這個(gè)軟件版本的可能性，獲取根據(jù)版本的形成時(shí)間，來確定好被害人所采取的保密措施是否延至被告人。

要點(diǎn)九：目前，轉(zhuǎn)存公司的商業(yè)信息，即使獲取后未使用，或未允許他人使用，即使不能認(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，其亦有可能會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，且在刑期上，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的，就達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)違法所得兩萬伍仟元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上的，刑期在三年以上七年以下有期徒刑。

要點(diǎn)十：如果被告提交了源程序，應(yīng)當(dāng)確定被告源程序與涉訴目標(biāo)程序的關(guān)系，即同一性問題，如果滿足同一性，則直接將原被告雙方的源程序進(jìn)行比較，構(gòu)成相同，或?qū)嵸|(zhì)性相同，則侵權(quán)；如果原被告雙方的源程序比較結(jié)果，不構(gòu)成相同或實(shí)質(zhì)性相同，則不構(gòu)成侵權(quán)；如果被告未提交源程序，在進(jìn)行軟件商業(yè)秘密鑒定時(shí)，將原告編譯后的目標(biāo)程序與被告目標(biāo)程序進(jìn)行比較，構(gòu)成相同則構(gòu)成侵權(quán)，否則不構(gòu)成侵權(quán)。

要點(diǎn)十一：在被告接觸源代碼，且原告也能提供源代碼的情況下，軟件商業(yè)秘密鑒定會(huì)先將原告源程序編譯成目標(biāo)程序，因?yàn)樵闯绦蚴擒浖_發(fā)者身份的證明。如果該源程序無法編譯成目標(biāo)程序，則原告有可能因無法證明其設(shè)計(jì)開發(fā)了相應(yīng)程序而承擔(dān)不利的后果。

要點(diǎn)十二：對(duì)軟件的目標(biāo)代碼主張為商業(yè)秘密在司法實(shí)踐來說還是很少見的，原因是當(dāng)涉訴的軟件投入市場(chǎng)后，他人可以通過購買該軟件商品，通過一些簡(jiǎn)單的方式，即能獲取其目標(biāo)代碼，常?？赡軙?huì)因“使用公開”之緣故，而致使該軟件失去秘密性。除非該權(quán)利人能夠提出其對(duì)該目標(biāo)代碼采取了特別的保密措施，或與購買方簽訂了合同，約定不得公開該軟件代碼，否則軟件的目標(biāo)代碼是很難被認(rèn)定為商業(yè)秘密的。

要點(diǎn)十三：在涉軟件的商業(yè)秘密案件中，需要注意商業(yè)秘密的權(quán)屬，這直接關(guān)乎到被害人是否具有提起控告侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)的權(quán)利，以及被告人使用涉訴的商業(yè)秘密是否構(gòu)成侵權(quán)，假定該技術(shù)秘密的權(quán)屬歸被告人，則其自然是不能被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的。在這個(gè)問題上，需要關(guān)注軟件代碼的委托開發(fā)以及合作開發(fā)的問題。

要點(diǎn)十四：涉軟件代碼的商業(yè)秘密案件需關(guān)注軟件開源的問題，特別是被害人在使用開源代碼開發(fā)涉訴軟件時(shí)，該開源代碼附帶有各種開源許可證的，則此時(shí)需關(guān)注被害人是否已遵守開源許可證的相關(guān)規(guī)定，其提出將涉訴軟件源代碼主張為商業(yè)秘密是否具有正當(dāng)性。

要點(diǎn)十五：涉嵌入型軟件代碼的商業(yè)秘密案件有一個(gè)特殊的地方，即是判斷代碼是否相同，或者代碼是否具有同樣的瑕疵，可以通過操作硬件設(shè)備判斷。例，判斷被告人所提交的源代碼是否與涉訴目標(biāo)代碼是否吻合，該源代碼是否為案件真實(shí)代碼，可以將源代碼編譯成目標(biāo)代碼后，燒錄至設(shè)備芯片，通過操作機(jī)械，在同等指令下，新燒錄代碼的設(shè)備與涉訴侵權(quán)設(shè)備是否表現(xiàn)出同一行為。同樣，判斷涉訴侵權(quán)軟件的目標(biāo)代碼與權(quán)利人之目標(biāo)代碼是否一致，亦可以使用操作硬件設(shè)備的方式予以判斷。

要點(diǎn)十六：判斷某些代碼是否具有秘密性，可以從以下幾個(gè)方面思考，一是判斷該代碼是否可以直接從客戶端、瀏覽器中能獲得，例如部分軟件、瀏覽器端通常由CSS、JavaScript、html來實(shí)現(xiàn)的，這些軟件的部分源代碼是可以被用戶獲取的。二是判斷該代碼是否可以通過反編譯的方式來獲得。軟件設(shè)計(jì)者沒有對(duì)目標(biāo)程序使用混淆技術(shù)，或者沒有對(duì)該目標(biāo)代碼進(jìn)行加密，假定業(yè)內(nèi)同行使用某些高級(jí)語言編寫的軟件，就能夠通過反編譯的方式反向獲得可讀性強(qiáng)、相似性高的源代碼，一般來說，這些代碼也是不能主張為商業(yè)秘密。三是判斷這些代碼是否為開源代碼。四是判斷該代碼是否為第三方提供的源代碼。五是判斷該代碼是否為自動(dòng)生成的代碼。自動(dòng)生成的源代碼指的是程序員采用一些輔助的軟件工具得到的源代碼，而非直接編寫形成的源代碼，對(duì)于自動(dòng)生成的代碼也不應(yīng)認(rèn)定其具有秘密性。

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