轉(zhuǎn)自： 當(dāng)代法學(xué)研究；本文僅供交流學(xué)習(xí)，版權(quán)歸原創(chuàng)者所有，侵刪。
讀法條：幫助我們培養(yǎng)法學(xué)想象力
我今天去到很多地方，看到很多同學(xué)沒有帶法條，記不得條文，我便感到有些憂心。要多讀條文，有空的時候就要讀它。下面我說幾個要點：凡是教科書上提到的哪個條文，一定要查那個條文，精讀之，前后來回于規(guī)范事實之間。 法律人幾個學(xué)習(xí)的基本能力：來回于規(guī)范和事實之間，來回于抽象和具體之間，來回于教科書跟法條之間。不要躺在床上讀法律，這個是對于法律的不尊敬。這個時候，你讀得沒有任何效果。因為你不知道它講的東西到底是在解釋條文時有沒有什么困難。所以你讀教科書、查判例、看法條，才可以培養(yǎng)對于法律的真正認(rèn)識。 像我這樣的年紀(jì)，我有時也會帶一個法條在身邊，比如說出門坐火車時。當(dāng)臺灣出現(xiàn)了什么新的法律時，我都會通讀一遍，看其中主要是講了什么。我們都有這樣的習(xí)慣。高院有個法官來看我，和我討論問題時，皮包里面也放有法條。我經(jīng)常帶法條，想問題時拿出來看；跟別人討論問題，我不會憑空說這個是什么什么。而是依照法條說，這個條文是什么意思，到底是適用前段還是后段。 坐公車，帶一本六法全書；坐火車，帶一本六法全書；到餐廳點菜，菜來得很慢，不要生氣，穩(wěn)定心智，安定下來，看六法全書；跟女朋友約會帶一本六法全書，女生來晚一點，你不要東張西望、生氣、不耐煩，“下次不約她了”，不要講這種話，把六法全書拿出來，好好讀它，安定其心智。讀著讀著，女朋友姍姍來遲。女朋友說，我們進(jìn)去看電影吧。你說，你看民法第6條后半段怎么解釋？我們來討論好了，就不要看電影了。 我覺得要這樣讀書，上課看六法全書，講堂上擺一本六法全書，有爭議查六法全書，論證查六法全書，時時讀，法律就在哪里。讀六法全書，不是背它，六法表現(xiàn)價值判斷，是一個體系構(gòu)成，每一個條文后面都是人類利益的沖突、掙扎、要件等等，能讓我們更加清楚地掌握六法全書。而且讀每一個條文，要充分發(fā)揮法律的想象力，要用具體的案子來測試這個條文怎么解釋適用。 讀六法全書來回于案例跟法條之間，培養(yǎng)我們法學(xué)想象力。耶林在維也納作兩次演講，一個是為權(quán)利而奮斗，一個是法學(xué)想象力。讀法律一定是要培養(yǎng)法學(xué)想象力，一個條文我可以設(shè)想10個案子，最高法院的判決，我可以假設(shè)多少情況的case。我可以設(shè)計很多案例來闡釋，所以培養(yǎng)法學(xué)想象力，在抽象條文跟具體案件意志沖突之間來培養(yǎng)我們法律人的能力和培養(yǎng)我們法律人的素養(yǎng)。 如何運(yùn)用請求權(quán)基礎(chǔ) 現(xiàn)在我們講一個請求權(quán)基礎(chǔ)的體系的構(gòu)造，這里面我提到一個次序，先依契約請求權(quán)。契約請求權(quán)分兩種，一個主請求權(quán)，比如買賣請求交付其物，然后物有瑕疵，請求修繕或違約責(zé)任，這是次請求權(quán)，這個觀念很重要。就是說契約上請求權(quán)有主請求權(quán)和次請求權(quán)。第二，有個締約上過失，和無權(quán)代理這些都是接近契約，在國外這種情形可能作為準(zhǔn)契約。下面就是無因管理、物上請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美謾?quán)行為。我講幾件事，太重要了。如果我們要做實例研究，讓老師來訓(xùn)練學(xué)生寫實例題，同學(xué)在寫實例題的時候，這個是必備的知識，是常識。這個講起來頭頭是道，其實都很簡單。只是一個思考觀念的改變，但是要practice它，要至少寫幾十個實例題，老師也要寫。老師不能上課只講，老師要寫一寫才能知道問題。講的時候好像很懂，寫起來每一個字每一句話，前后要貫穿，沒有廢字，能前后聯(lián)接。我們要訓(xùn)練同學(xué)寫實例題的時候，前字跟后字要連接，中間不要插入沒有用的話，不必要的話，造成困擾的話。每一句話，都有前后關(guān)聯(lián)、體系，沒有廢話。大陸的書就比較豐富，臺灣的書就比較簡約。那么，這個原因呢，就在于此。為什么要造這個次序呢，這個次序很重要，這個次序是基于上百年來，歐陸德國教學(xué)中的一個經(jīng)驗。我們請求權(quán)基礎(chǔ)，不是依民法的規(guī)定，也不是隨便挑一個。這個次序不是邏輯，而是目的。不是依重要性，而是依法律適用的前提。凡是前提的問題都在前面先說。比如說，有無因管理，有契約，通常就不會發(fā)生無因管理，有契約不會發(fā)生不當(dāng)?shù)美?，有契約就會影響侵權(quán)行為的很多問題。這里有兩個問題特別提出來，就是要依次序來思考：一個就是為什么民法將不當(dāng)?shù)美?guī)定在92條，將無因管理規(guī)定在93條。從請求權(quán)基礎(chǔ)來看的話，并不是很適當(dāng)，因為無因管理是不當(dāng)?shù)美姆缮系脑?。所以體系上來講，無因管理應(yīng)該放在不當(dāng)?shù)美那懊?。因為無因管理是不當(dāng)?shù)美姆缮系脑?；第二個，同學(xué)可能想到，為什么要插入物權(quán)變動在中間呢？因為我們決定了物權(quán)變動之后，就會發(fā)生到底有沒有不當(dāng)?shù)美蛘哂袥]有侵權(quán)行為的問題。就是說，物權(quán)變動會發(fā)生不當(dāng)?shù)美?。比如我舉個例子，我將你的書賣給第三人，第三人善意取得，就發(fā)生物權(quán)變動。然后物的所有人向我主張不當(dāng)?shù)美?，主張侵?quán)行為。我喝你的咖啡，或者說我將你的糖精加入我的咖啡里面，那就會發(fā)生物權(quán)變動，那這個時候就會發(fā)生到底是不當(dāng)?shù)美€是侵權(quán)行為的問題。在這個情形就會被討論出來。我們希望同學(xué)能夠遇到一個次序的條文就記住它，這些條文很少很少。不當(dāng)?shù)美?2條（《民法通則》），無因管理93條（《民法通則》），侵權(quán)行為第6條、第2條（《侵權(quán)責(zé)任法》）、違約責(zé)任第107條（《合同法》），物上請求權(quán)第34條（《物權(quán)法》），占有請求權(quán)是第245條（《物權(quán)法》）。條文很少，但是可以配合其他條文適用。大陸的法條在我們看來，在解釋適用上有困難，是因為條文的寫成、組合，沒有貫徹請求權(quán)的思考方法。如果說有請求權(quán)基礎(chǔ)這樣的思考方法，會幫助促成我們大陸寫法條的技術(shù)的提升和法條的構(gòu)造的合理化，有利于法律的解釋適用。所以請求權(quán)基礎(chǔ)是非常重要的。所以大一學(xué)生聽得最多的一句話，一直到當(dāng)法官，就是：請求權(quán)基礎(chǔ)——你到底是根據(jù)哪一個法條，到底有沒有，如果沒有的話，你怎么認(rèn)定。最高法院每一個解釋都在創(chuàng)造請求權(quán)基礎(chǔ)。現(xiàn)在我講一個很重要的條文，關(guān)系到大陸民事責(zé)任體系的變遷?！逗贤ā返?22條，當(dāng)事人一方的違約行為，侵犯對方人身財產(chǎn)利益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法來請求承擔(dān)違約責(zé)任，或依照其他法律請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是民事上有名的違約責(zé)任跟侵權(quán)責(zé)任的競合。關(guān)于這個條文，有三個重要問題。我們采用的是請求權(quán)競合說，而不采取法條競合說。也就是說我們侵權(quán)行為雖然采取法國的概括性的規(guī)定，基本上這個樣子。但是我們并不采取法國的法條競合說，而采取德國模式的請求權(quán)競合說。這個很重要，因為基于契約跟侵權(quán)行為的關(guān)系，這是第一點。第二點，我要講一個同樣重要的問題。違約責(zé)任跟契約的侵權(quán)責(zé)任。我說個例子，我有一個車子，賣給你，這車子有瑕疵，車子就爆炸了，造成我人身受傷害，或者賣個電視機(jī)給你，電視機(jī)爆炸。如果我出個實例題，問當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何。如果我們?nèi)懙臅r候，遇到一個最難的問題是，他汽車本身爆炸，電視機(jī)爆炸，我到底是主張侵權(quán)行為呢，還是主張債務(wù)不履行？或說汽車爆炸造成人身傷害，但汽車爆炸也讓我汽車?yán)锩娴拿埔矚p了。這個時候依請求權(quán)基礎(chǔ)，到底是契約呢，還是侵權(quán)行為？這個是有名的法律問題，是所謂有名的物品傷害自己，甚至是重大產(chǎn)品責(zé)任問題——Productinjureyourself，這個到底是財產(chǎn)權(quán)受侵害呢，還是純粹經(jīng)濟(jì)上受損失的問題？這個是產(chǎn)品責(zé)任最重要的一個問題，特別提出來供各位研究，可以給老師作為教學(xué)的題目。接下來，我們看一個例子，醫(yī)生開刀，讓你身體健康受損，那我依侵權(quán)行為可以主張第6條,第2條，第15條，再加上第22條，可以主張精神痛苦賠償金。但是我主張違約責(zé)任的話，我能不能請求精神痛苦賠償金呢？如果出這個實例題，你可能就馬上進(jìn)入了一個法律思考上的重大問題：第一，民法對于精神損害賠償只有在侵權(quán)行為有規(guī)定，違約責(zé)任沒有規(guī)定。違約責(zé)任沒有規(guī)定的時候，到底能不能依國家政策？怎么解決？下面我要講的一個問題就是法律漏洞的填補(bǔ)的問題，即法律沒有規(guī)定。我們看臺灣跟德國，這個都是長期以來的困擾和問題，可以用立法來解決。我們最高院可能出一個解釋來解決。這里也有一個問題，我們最高法院做的，一般法院能不能做？最高法院有立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和功能，至少在大陸是這個樣子，但是法院能不能創(chuàng)造一個規(guī)范，讓違約責(zé)任能夠請求精神痛苦賠償？這個問題為什么這么重要呢，因為這個牽涉到民法責(zé)任體系。如果這邊有律師、法官的話，一定知道，當(dāng)時人醫(yī)療訴訟，通常會主張侵權(quán)責(zé)任的一個理由，就是可以請求精神賠償金，他主張違約侵害身體健康人格權(quán)的，主張精神痛苦賠償金，法律沒有明文規(guī)定就會很困難，所以這個問題牽涉到民事責(zé)任體系的變遷和構(gòu)造。所以請求權(quán)基礎(chǔ)的競合就講這些。我們再講一個重要的問題。學(xué)習(xí)法律，處理案件，無論是學(xué)校教學(xué)，還是法院，都在尋求請求權(quán)基礎(chǔ)，就是尋找一個可以適用的規(guī)范，我剛才講請求權(quán)檢查次序已經(jīng)說到。現(xiàn)在我要說一個十分重要的問題：通盤檢查請求權(quán)的必要。我們的老師從一開始教書，告訴我們，不要隨便找一個解答，千萬千萬不要隨便找一個就說。一定要說，在我的訓(xùn)練中，在我的腦筋中，我要將所有的請求權(quán)基礎(chǔ)做一個有系統(tǒng)的排列，跟這個案子關(guān)系到的，每一個都要去想，有沒有契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、競合等。?dāng)我想它都有的時候，我就說這個案件可能有三個，有可能請求侵權(quán)行為，也可能是不當(dāng)?shù)美?，也可能是物上請求?quán)，因為它的要件、效果，舉證責(zé)任等等都不一樣，關(guān)系太大。所以我們在念書、教學(xué)生的時候，有關(guān)實例題中，所有的請求權(quán)基礎(chǔ)，顯然沒有的不必說，有疑問的要討論，有的話都要列舉出來，要說明理由。在我們的教學(xué)中要嚴(yán)格要求。我們目前教學(xué)是不是這樣地嚴(yán)格要求，我不太知道，但是希望能夠做到，這樣才能夠提升我們法學(xué)教育的水準(zhǔn)。如果你是一個律師，或是一個教授，有一個人來問你說，張律師或張教授，我有一個案子給您看，我能不能向?qū)Ψ秸埱髶p害賠償呢？張律師眼睛眨一眨說，你沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，你不能主張損害賠償，當(dāng)事人便問，真的嗎，張律師又想了想說，你沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，或者你只有某種請求權(quán)基礎(chǔ)的可能，但是這個舉證責(zé)任困難，當(dāng)張律師說這句話的時候，是有多大的自信和多大的責(zé)任，告訴當(dāng)事人沒有請求權(quán)基礎(chǔ)導(dǎo)致其不訴訟要負(fù)多大的責(zé)任，這是我一生學(xué)習(xí)法律要求自己達(dá)到的一個目標(biāo)，當(dāng)事人問我們有沒有請求權(quán)基礎(chǔ)的時候，可以肯定自信的答出來。我們同學(xué)們，至少要慢慢達(dá)到這種程度，比如別人問我一個法律的見解，我可以回答，你有兩個請求權(quán)基礎(chǔ)，后面那一個有疑問，前面的沒有問題，或者說你有三個請求權(quán)基礎(chǔ)，或者說根本沒有。這都是靠我們累積多年的學(xué)習(xí)達(dá)成的，剛開始問我的時候，我也有很多疑問，可能說錯，于是我就要自我檢討，回去查書再研究，任何人都是如此，包括有經(jīng)驗的學(xué)者也會出錯。所以我們希望這種徹底的基礎(chǔ)上的訓(xùn)練就要從大學(xué)里開展，甚至大一就要開始灌輸，這個情況就是這樣。下面，我們來說一個實例。這個題目是我在臺灣二十幾年前司法官考試出的題目加以變動形成的。甲于深山發(fā)現(xiàn)一塊被丟棄的雞血石，（為什么是雞血石呢，因為我剛好看到電視里面買賣雞血石，我一般都是一邊在看電視，一邊在構(gòu)想例子，我的書上的很多例子都是這樣出來的，我早上散步的時候也在構(gòu)想例子，走路的時候不能浪費(fèi)時間，所以我不喜歡跟別人一起散步，因為跟對方講話會擾亂到自己的思考。）甲請乙保管，丙盜竊該雞血石，出售于惡意的丁（善意或惡意），丁將該玉石雕成精致玉瓶，以高價讓售于知情（或不知情）的戊，試說明當(dāng)事人間的法律關(guān)系?；厝ゴ蠹一ㄒ粋€小時的時間把這個例題寫成書面，這個才真的是所謂的實例研究，做實例研究第一點要求對題目的事實讀之再三，每一個字都要精讀，因為我們要根據(jù)事實來做判斷；第二呢，畫一個圖，把甲乙丙丁戊之間的基本關(guān)系寫出來，比如寄托、盜竊、加工、出賣等等。在問當(dāng)事人間的法律關(guān)系時，題目中有五個人，最重要的一個問題是該先說誰對誰。大家在處理案件的時候要記住兩件事情：一是邏輯關(guān)系，哪一個人跟人的關(guān)系是其他人的法律關(guān)系的基礎(chǔ)；二是，就當(dāng)事人甲來講，他對誰主張最有利，他去找哪一個人最容易把雞血石拿回來。假如找到甲跟戊的關(guān)系是其他法律關(guān)系的基礎(chǔ)，那么甲能否向戊或向丁有所主張，這就需要應(yīng)用請求權(quán)基礎(chǔ)和歷史方法來判斷，因為雞血石的物權(quán)變動需要?dú)v史方法來研究，先研究請求權(quán)基礎(chǔ)，是不是物權(quán)法34條，是不是不當(dāng)?shù)美?，是不是侵?quán)行為，尤其是不當(dāng)?shù)美?，認(rèn)定不當(dāng)?shù)美嬖诘脑捫枰芯慨?dāng)事人是否受有利益（我們后天會講不當(dāng)?shù)美?，之后用歷史方法來判斷雞血石玉瓶的物權(quán)變動，這個例子只能這樣抽象的說下，希望大家回去寫成書面。接下來，我講一個同樣重要的問題——法學(xué)方法。請求權(quán)基礎(chǔ)就是法學(xué)方法，為什么呢？因為請求權(quán)基礎(chǔ)是指導(dǎo)我們研究案例的方法。大陸的案例研究需要發(fā)展一個方法論，不然的話每個人都依照自己的想法將變得無所適從，方法論讓我們處理實例有一個思考的方法和層次，同時指導(dǎo)我們來論證，所以方法論幫助我們尋找法律解釋適用的方法，幫我們尋找法律規(guī)范，法律有規(guī)定的該如何解釋，法律沒有規(guī)定的怎么辦。《民法通則》第六條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。那么該法律規(guī)定如何解釋，比如什么時候認(rèn)為法律有規(guī)定，什么時候認(rèn)為沒有規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)是什么，該怎么認(rèn)定，這是個問題。大陸的《民法通則》于1986年訂立，1988年在香港舉行國際會議，有來自十個國家和地區(qū)的學(xué)者參加，因為《民法通則》的訂立代表了中國開始走向法制現(xiàn)代化，民法開始制定是世界的大事，這意味著中國體制要進(jìn)行改變，我有機(jī)會被邀請去參加此次會議，在那里遇到幾名大陸的老前輩，開會的時候有人問《民法通則》第六條中說的國家政策是什么意思，我站起來說，臺灣民法典第一條規(guī)定，民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理。瑞士民法典第一條規(guī)定，（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相關(guān)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公論的學(xué)理和慣例。那么《民法通則》中所說的國家政策是建立在法理基礎(chǔ)之上的，國家政策實質(zhì)上是在補(bǔ)充法律，最高法院也是依據(jù)國家政策來解釋法律、創(chuàng)設(shè)法律的。接下來說國家政策與法之續(xù)造。法之續(xù)造概念很重要，法律在繼續(xù)發(fā)展，法比法律高，法律指民法、刑法等這些規(guī)定，而法是一個理念，是一個體系，是一個價值，法律解釋進(jìn)入到法之續(xù)造，法律的進(jìn)步，法律的創(chuàng)造和發(fā)展，這整個的問題是我們臺灣和各地的問題，法之續(xù)造要有一定方法上的指導(dǎo)，不是你說續(xù)造就續(xù)造，那么用什么方法來續(xù)造法律，來解釋法律，是法學(xué)方法論的主要任務(wù)之一，也是我們學(xué)習(xí)法律的重點之一。如果沒有學(xué)習(xí)到這種方法或方法不完備的話，我們在法律的解釋適用上會發(fā)生很多的困擾，而法官幾乎每天都遇到這種問題，那他該怎么解決。關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)、法律、法之續(xù)造，有一個思考的模式，先是法律規(guī)范、尋找請求權(quán)基礎(chǔ)、請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件、將法律規(guī)范涵攝到案件之中，涵攝之后需要法律解釋，法律解釋之后就是法之續(xù)造，法律未設(shè)規(guī)定的法之續(xù)造，在我們大陸需要依據(jù)民法通則第六條規(guī)定的國家政策，就是依法理、依判例學(xué)說、依社會的需要來使法律在現(xiàn)有的法律價值體系上繼續(xù)發(fā)展，而不一定是依據(jù)黨的政策，雖然黨的政策也是國家政策可以考慮，但是不能用其作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而且不能直接說是依據(jù)黨的政策，因為這樣就失去了方法上的誠實性，失去了合理的控制性，失去了事后妥當(dāng)檢驗的可能性，所以需要有一定的方法來指導(dǎo)，讓依政策適用法律有一個可預(yù)見性、可檢驗性、可合理性。那么后面的法的續(xù)造就是這樣的一個問題，法的適用有兩個層次，法律解釋和法之續(xù)造。為什么大陸的判決評釋寫的很好，但尚有不足呢？在案例研究上，學(xué)校要教同學(xué)們解釋適用法律，法律人的基本能力、基本素養(yǎng)是能夠解釋適用法律、創(chuàng)造法律，但是我剛才也說過，無論在處理案例還是在法的續(xù)造上都要有方法上的指引，方法能幫助我們思考，能控制我們的思考，讓我們的思考論證能夠得到檢驗，而且要把論證過程公開，讓其他人也可以參與到論證中去，因此就出現(xiàn)了法學(xué)方法論的著作，這些都是德國法學(xué)的精華。19世紀(jì)有三位偉大的法學(xué)家，一個是薩維尼，一個是溫德薩伊德，一個是耶林；20世紀(jì)同樣有三個偉大的法學(xué)方法論家，一個是赫克，主張利益法學(xué)派，第二個是拉倫茨先生，我的老師，第三個是伊薩，他們，并不是通過解釋法律創(chuàng)造了一種制度，而是在方法論上深深的影響了德國。這些書在大陸都有翻譯本，一個是拉倫茨的，譯者陳愛娥，翻譯的非常好，我們都應(yīng)感謝他，第二個是Engish，譯者鄭永流先生，另外Zipperus的書是最近翻譯的。另外Ruethers的《法理學(xué)》，大家可以看，拉倫茨先生的是民法，Engish的是刑法，Zipperus的是憲法、行政法，Ruethers的是法理學(xué)、勞動法，所以無論是民法刑法或其他的法律，都要有一個方法論的書。很多同學(xué)在讀這種書的時候讀不太懂，覺得講的那些東西與自己無關(guān)，為什么會出現(xiàn)這種情況呢，因為同學(xué)們沒有研究判例，沒有分析案例，教科書也沒有分析案例，老師的書上沒有研究案例。沒有研究案例，沒有從事法律的解釋適用這些比較精細(xì)的問題，就不會體會書上每一個字的用意，比如什么叫做漏洞、反面推論、目的性限縮、目的性擴(kuò)張，這些概念是我們常用的，所以導(dǎo)致大家缺少了這些分析的工具跟分析的語言，大陸的教科書，像薩維尼說的一樣，還沒有自覺的來討論這個問題。我自己在寫作的時候，遇到問題，會讀方法論的書，譬如我要討論一個問題，這個到底有沒有漏洞，是什么漏洞，自始漏洞還是價值判斷漏洞，這個要不要添補(bǔ)等，我就會讀方法論的書，所以這幾本書，我讀之再三，像我這樣有點經(jīng)驗的人，遇到疑問了還要讀這些書，因為它們在方法上幫助我，給我一個思考的方法，沒有遇到問題讀它們的時候，不會有這樣的體會，當(dāng)我有問題，讀之的時候就會體會到它們的重要性，它們提供給我論證的語言，給我論證的架構(gòu)和思考的方法。因此這些書希望同學(xué)們有空多看看，但是要結(jié)合案例研究，教授在寫書的時候也要運(yùn)用這些方法，比如分析案例討論問題的時候，讓方法論能夠很自然的納入到案例之中和教科書的論述之中，使我們法學(xué)研究能提高一個層次，我自己也這樣在努力，也一直在學(xué)習(xí)當(dāng)中。如果學(xué)校開設(shè)了案例研究課程，我希望同學(xué)們能夠自主的地運(yùn)用案例研究方法學(xué)習(xí)法律。當(dāng)我寫作遇到問題時，我會去閱讀法學(xué)方法論的書，當(dāng)與他人討論問題時（如某一法律制度是否存在漏洞，存在什么漏洞，是否是自始就存在漏洞，這個漏洞有無填補(bǔ)的必要等），我會去讀法學(xué)方法論的書，就這樣一遍一遍的閱讀，一點一點的運(yùn)用。盡管我在法學(xué)方面略有經(jīng)驗，我還是要不斷地閱讀，因為閱讀能使我在法學(xué)方法上得到啟示和幫助，能讓我悟出思考的路徑和方法。實際上假如你沒有遇到問題，你讀這些書反而可能不會有深刻的體會，而我在帶著問題閱讀的情況下，我能深刻的體會到它的重要性：它能為我提供論證的語言，架構(gòu)，還有思考的方法。總之，希望同學(xué)們有空就多閱讀，閱讀要注意結(jié)合案例研究，即便是一個學(xué)識淵博的教授在寫書過程中，他也同樣會采用這樣的閱讀方法。將分析案例，討論問題結(jié)合起來，就能夠自然地將方法論納入我們的案例之中，甚至是對教科書知識點的論述之中，這個方法能使我們的法學(xué)研究提高一個層次，我時刻用這樣的標(biāo)準(zhǔn)要求自己，努力學(xué)習(xí)。接下來我們看幾個例子，這幾個例子是法學(xué)方法論運(yùn)用的典型，也是大陸民法上具有爭論的問題。問題如下：
1、違約侵害人格權(quán)益的精神損害賠償
2、甲誤以乙的油漆為己有油漆墻壁
3、侵害人身自由的侵權(quán)責(zé)任？
4、債權(quán)、占有在侵權(quán)法上的保護(hù)
5、出賣的房屋于移轉(zhuǎn)所有權(quán)之前被征收時，買賣人得否向出賣人請求交付征收補(bǔ)償費(fèi)？
6、甲以投影機(jī)投影于乙的墻壁做商業(yè)廣告
7、擅以他人的姓名、肖像作商業(yè)廣告，獲利甚巨時，被害人得向加害人主張何種權(quán)利？希望同學(xué)們下去以這七個案例為分析對象，嘗試著去寫案例分析報告。將這些案例仔細(xì)研究，進(jìn)行深入的思考。最高人民法院的司法解釋是大陸特有的制度，這首先是一種進(jìn)步，不過也顯示出大陸法治發(fā)展的問題。最高人民法院現(xiàn)階段不僅針對法律漏洞作出司法解釋，還發(fā)布指導(dǎo)案例，指導(dǎo)案例體現(xiàn)了對法律總體性規(guī)范的具體指導(dǎo)。針對這個問題我有兩點建議：第一，二者長期并存，在制定民法典時，應(yīng)該將這些司法解釋全部納入到民法典中，并將其體系化；第二，民法典制定之后，最高人民法院應(yīng)盡量少作司法解釋，只有這樣民法才能真正發(fā)揮司法上的功能。法院在個體案例之中有所創(chuàng)造并形成法律的條件已經(jīng)具備，這說明我們中國的法學(xué)發(fā)展進(jìn)程很快。綜上，我對法學(xué)教育的建議是，將最高人民法院關(guān)于合同法的指導(dǎo)案例、關(guān)于侵權(quán)行為法的指導(dǎo)案例作為教學(xué)的主要內(nèi)容，把重要的案例納入教學(xué)的實例題的行列之中，再用請求權(quán)基礎(chǔ)對其進(jìn)行檢驗，運(yùn)用法學(xué)方法論來分析，若老師能以這一方法加以引導(dǎo)，那么不論在侵權(quán)行為法方面，合同法方面，或在刑法，商法等其他部門法領(lǐng)域，我們的學(xué)習(xí)將會有很大的改變。我們大陸法學(xué)學(xué)者的文章分析問題都很詳盡，文章具有很獨(dú)到的見解，不過很少有人就實務(wù)上的問題展開討論。在德國，日本，臺灣，學(xué)者的文章基本上都是依判決展開，絕不會脫離案例，因為脫離案例的文章是沒有實際意義的，既不能使得法律體系變得完整，也不能促進(jìn)司法進(jìn)步。在德國和臺灣，判例評釋文章形式多樣，主要是以短評、判決評釋，長篇文章，內(nèi)容會涉及到體系構(gòu)造理論，法律原則，具體案例分析等等。需要強(qiáng)調(diào)的是，以判決評釋的形式呈現(xiàn)出來的文章，都會有很雄厚的理論基礎(chǔ)作支撐，這樣的文章在臺灣深受讀者的喜愛。大陸的專家、學(xué)者、老師、同學(xué)應(yīng)該充分運(yùn)用大陸已有的紛繁復(fù)雜的案例，運(yùn)用請求權(quán)基礎(chǔ)，法學(xué)方法論進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究。最后，我引用德國齊德曼在就任大學(xué)教授演講中的一句話：“我們需要的人，是能夠?qū)拸V的，不拘文義的，合乎人道的，秉持充分社會的認(rèn)知認(rèn)識，去適用法律，并在適用之中去創(chuàng)造補(bǔ)充法律，促進(jìn)法律的發(fā)展的人，教育此等人，實在是我們國家希望之所寄。”同樣，在我們國家，司法能不能進(jìn)步，國家能不能發(fā)展，大部分的希望都在于我們的法學(xué)教育。借用齊德曼的話我要表達(dá)一下對大家的期望。何謂是法學(xué)解題的構(gòu)造？一般來說，法學(xué)解題題型包括：鑒定題和判決題，學(xué)校訓(xùn)練的一般是鑒定題，其實這樣的題逆向看來就是判決，大學(xué)的法律教育是為將來的實務(wù)做準(zhǔn)備，特點就是引用法律條文，把握重點，等等。我希望貴校能開設(shè)實例研究的課程，老師們將其作為法學(xué)教育方法，同學(xué)們每一次課堂上都要注重實例研習(xí)，認(rèn)真做實例研究分析報告，老師們再進(jìn)行批閱和討論，只有在這樣的不斷練習(xí)之中，才能學(xué)好法律，從而促進(jìn)國家進(jìn)步。最近，十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)要依法治國，其間提到法強(qiáng)則國強(qiáng)，而法強(qiáng)的前提是法律教育要強(qiáng)，法律教育強(qiáng)的前提是培養(yǎng)法律人才的方法要強(qiáng)，正如齊德曼所說，以此與大家共勉，能到此給大家作講座，我感到非常的榮幸和高興，謝謝！
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