短視頻行業(yè)的迅速發(fā)展引發(fā)了一系列著作權(quán)侵權(quán)糾紛，給司法實(shí)踐帶來了諸多難題和挑戰(zhàn)。短視頻的表達(dá)存在可識(shí)別的差異性，即可認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，并可以按照署名、其他初步證據(jù)、確定發(fā)表賬號(hào)運(yùn)營主體的方法和步驟認(rèn)定其著作權(quán)歸屬。二次創(chuàng)作短視頻具有構(gòu)成合理使用的可能性，須結(jié)合“三步檢驗(yàn)法”三個(gè)要件進(jìn)行逐一界定。短視頻平臺(tái)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從“明知、應(yīng)知”和“必要措施”兩方面予以考察，但現(xiàn)階段并不具備從立法上設(shè)定事先審查和過濾義務(wù)的條件。短視頻著作權(quán)糾紛的解決應(yīng)重在預(yù)防，需要司法及行政機(jī)關(guān)、集體管理組織、長短視頻平臺(tái)、短視頻創(chuàng)作者等有關(guān)主體共同參與，形成系統(tǒng)性解決路徑，促進(jìn)短視頻行業(yè)健康有序發(fā)展。

短視頻?著作權(quán)?二次創(chuàng)作?合理使用?平臺(tái)責(zé)任?司法保護(hù)

引　言

近年，我國短視頻行業(yè)用戶和市場規(guī)模持續(xù)增長。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2022年6月，我國網(wǎng)絡(luò)視頻（含短視頻）用戶規(guī)模達(dá)9.95億，其中短視頻用戶規(guī)模9.62億，占網(wǎng)民整體數(shù)量的91.5%。短視頻具有短小精悍、內(nèi)容多元、創(chuàng)作門檻低、傳播速度快的特點(diǎn)，它既契合當(dāng)代公眾碎片化的閱讀習(xí)慣，又順應(yīng)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的新風(fēng)潮，因而迅速進(jìn)入大眾視野，成為公眾喜聞樂見的新型傳播形態(tài)。短視頻行業(yè)也迅速成為我國數(shù)字版權(quán)及網(wǎng)絡(luò)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)新的增長點(diǎn)。

與此同時(shí)，短視頻行業(yè)的迅速發(fā)展也引發(fā)了新的矛盾和沖突。短視頻用戶使用他人作品制作并傳播短視頻或者直接搬運(yùn)他人短視頻的行為頻發(fā)，引發(fā)了一系列著作權(quán)侵權(quán)問題和糾紛，也制約了短視頻行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。短視頻著作權(quán)保護(hù)問題也成為著作權(quán)理論與司法實(shí)務(wù)界研究的熱點(diǎn)問題。從司法實(shí)踐看，短視頻著作權(quán)保護(hù)相關(guān)糾紛可分為兩類：一類是短視頻侵害其他作品著作權(quán)引發(fā)的糾紛，一類是短視頻作品自身的著作權(quán)受到侵害引發(fā)的糾紛?？傮w看，此類糾紛呈現(xiàn)出如下重難點(diǎn)法律問題。

一是短視頻的獨(dú)創(chuàng)性及作品類型問題。與電影、電視劇等傳統(tǒng)長視頻相比，短視頻時(shí)長較短、體量有限，且制作水平參差不齊，容易引發(fā)對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性及作品屬性的質(zhì)疑。此外，2020年《著作權(quán)法》將視聽作品進(jìn)一步劃分為電影作品、電視劇作品和其他視聽作品。短視頻屬于視聽表達(dá)，在認(rèn)定短視頻構(gòu)成視聽作品的情況下，如何對(duì)其進(jìn)行具體歸類也存在爭議。

二是短視頻作品著作權(quán)權(quán)利歸屬問題。短視頻作品的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定問題決定了短視頻著作權(quán)的受保護(hù)主體及責(zé)任承擔(dān)主體。一方面，短視頻作品的署名規(guī)則尚不成熟，很多短視頻創(chuàng)作者都不會(huì)在短視頻上署名，導(dǎo)致難以適用署名推定規(guī)則確定權(quán)利主體。另一方面，2020年《著作權(quán)法》對(duì)視聽作品進(jìn)行分類并賦予不同的權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則，使短視頻著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定更加復(fù)雜。

三是二次創(chuàng)作短視頻的合理使用問題。短視頻的創(chuàng)作往往涉及對(duì)其他作品、特別是其他視聽作品的利用。其他作品權(quán)利人往往認(rèn)為這一利用行為構(gòu)成對(duì)其著作權(quán)的侵害，而短視頻創(chuàng)作者則高舉“合理使用”的旗幟，認(rèn)為這是對(duì)已有作品的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。二次創(chuàng)作短視頻對(duì)已有作品的利用形式繁多，如何界定不同類型的二次創(chuàng)作短視頻構(gòu)成侵權(quán)使用還是合理使用是難點(diǎn)所在。

四是短視頻平臺(tái)注意義務(wù)問題。短視頻平臺(tái)是短視頻傳播的主要場所，也是短視頻侵權(quán)現(xiàn)象的高發(fā)地帶。如何對(duì)短視頻平臺(tái)的注意義務(wù)進(jìn)行合理認(rèn)定，是治理短視頻侵權(quán)現(xiàn)象的重要問題。實(shí)踐中，在多起案件中已有當(dāng)事人提出訴訟請(qǐng)求或行為保全申請(qǐng)，要求短視頻平臺(tái)對(duì)平臺(tái)內(nèi)的侵權(quán)內(nèi)容采取過濾措施。此外，隨著視頻內(nèi)容識(shí)別比對(duì)技術(shù)的進(jìn)步，權(quán)利人要求短視頻平臺(tái)承擔(dān)事先過濾義務(wù)的呼聲也日益高漲。

針對(duì)短視頻著作權(quán)保護(hù)的前述法律問題，本文以北京互聯(lián)網(wǎng)法院近三年（2019年7月1日—2022年6月30日）受理的涉短視頻著作權(quán)案件為研究樣本，分析此類案件的基本情況及主要特點(diǎn)，并結(jié)合全國法院審理的涉短視頻著作權(quán)典型案件，全面梳理分析短視頻著作權(quán)保護(hù)相關(guān)法律問題的理論爭議與司法觀點(diǎn)，以完善短視頻著作權(quán)司法裁判規(guī)則，促進(jìn)短視頻行業(yè)健康有序發(fā)展。

一、短視頻著作權(quán)司法保護(hù)概況

（一）短視頻的定義及分類

短視頻不是法律概念而是行業(yè)概念，具有制作門檻低、社交屬性強(qiáng)、內(nèi)容碎片化等特點(diǎn)。行業(yè)報(bào)告也多從前述特點(diǎn)定義短視頻。如認(rèn)為短視頻是一種視頻長度以秒計(jì)數(shù)，主要依托于移動(dòng)智能終端實(shí)現(xiàn)快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺(tái)上實(shí)時(shí)分享和無縫對(duì)接的一種新型視頻形式，長度一般在5分鐘以內(nèi)?；?qū)⒍桃曨l定義為通常由連續(xù)畫面、背景音樂及字幕等組成的區(qū)別于傳統(tǒng)長視頻（影視劇、綜藝等）的內(nèi)容載體，并按照時(shí)長及內(nèi)容素材來源將短視頻分為60秒以下的小視頻及20分鐘以下的短視頻。

對(duì)短視頻著作權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行研究，首先需要明確短視頻概念的法律內(nèi)涵。本文認(rèn)為，從著作權(quán)保護(hù)的角度看，短視頻應(yīng)當(dāng)定義為時(shí)長較短的連續(xù)視聽畫面。連續(xù)視聽畫面是短視頻的外在表現(xiàn)形式，其決定了短視頻的客體屬性，即短視頻可以作為視聽作品或者錄像制品受到著作權(quán)法保護(hù)。具體而言，具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻構(gòu)成視聽作品；不符合獨(dú)創(chuàng)性要求的短視頻則屬于錄像制品。二者的著作權(quán)保護(hù)模式、范圍、期限等均不相同。時(shí)長較短則是短視頻區(qū)別于其他視聽客體（如電影、電視劇等）的重要外部特征。在此基礎(chǔ)上，可以從不同角度對(duì)短視頻進(jìn)行分類。

根據(jù)制作模式不同，可以將短視頻分為用戶生成內(nèi)容（UGC）、專業(yè)生成內(nèi)容（PGC）和專業(yè)用戶生成內(nèi)容（PUGC）三類。由于參與短視頻創(chuàng)作的主體差異較大，對(duì)短視頻的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定也會(huì)產(chǎn)生較大影響。

根據(jù)短視頻制作時(shí)是否利用了已有作品，可將短視頻分為原創(chuàng)短視頻和二次創(chuàng)作短視頻。前者是指制作時(shí)并未利用已有作品，完全由創(chuàng)作者自行構(gòu)思并拍攝制作的短視頻。這類短視頻一般不涉及侵害他人著作權(quán)的問題，但往往會(huì)成為著作權(quán)侵權(quán)的對(duì)象。后者是指利用已有作品（主要為已有長視頻）制作而成的短視頻。這類短視頻未經(jīng)許可使用他人作品從而侵害他人著作權(quán)的現(xiàn)象較為常見。

（二）涉短視頻著作權(quán)糾紛案件的特點(diǎn)

一是絕對(duì)數(shù)量不多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近三年北京互聯(lián)網(wǎng)法院共受理涉短視頻著作權(quán)糾紛案件3015件，受案總數(shù)不多。二是相對(duì)占比不高。同期北京互聯(lián)網(wǎng)法院受理的涉網(wǎng)著作權(quán)糾紛案件為107,982件，其中視聽作品及錄像制品著作權(quán)糾紛案件19,491件，涉短視頻著作權(quán)糾紛案件僅占前者的2.79%及后者的15.46%（見圖1）。三是與短視頻著作權(quán)侵權(quán)實(shí)際發(fā)生量相比，進(jìn)入訴訟的著作權(quán)糾紛數(shù)量較少。根據(jù)12426版權(quán)檢測(cè)中心的統(tǒng)計(jì)，其在2019年1月至2021年5月成功通知?jiǎng)h除的侵權(quán)短視頻接近兩千萬條，主流平臺(tái)治理成功率超過98%。無論是與通知總量還是通知后未刪除數(shù)量相比，實(shí)際進(jìn)入訴訟程序的短視頻著作權(quán)糾紛數(shù)量占比均較小。

涉短視頻著作權(quán)糾紛案件中，從起訴主體看，有網(wǎng)文作者、短視頻博主、唱片公司等，但主要為長視頻平臺(tái)；從被訴主體看，短視頻平臺(tái)、各類網(wǎng)絡(luò)用戶是常見的被訴主體?？傮w看，長視頻平臺(tái)作為起訴主體的案件占比21%（見圖2），短視頻平臺(tái)作為被訴主體的案件占比26%（見圖3），長視頻平臺(tái)訴短視頻平臺(tái)的案件占比約為15%（見圖4）且有明顯上升的趨勢(shì)。此外，長視頻平臺(tái)針對(duì)短視頻平臺(tái)的著作權(quán)侵權(quán)行為不斷提出高額賠償訴訟及行為保全申請(qǐng)，引發(fā)廣泛關(guān)注。

涉短視頻著作權(quán)糾紛案件中，被訴侵權(quán)行為仍以簡單復(fù)制型侵權(quán)行為為主，包括切條長視頻、搬運(yùn)短視頻、添加背景音樂等。同時(shí)，新類型創(chuàng)作和傳播行為引發(fā)的訴訟也不斷涌現(xiàn)，如剪輯長視頻畫面配以文字內(nèi)容制作解說類短視頻，模仿他人短視頻拍攝主題、內(nèi)容及制作方式制作相似短視頻，等等。此外，短視頻制作技術(shù)也不斷更迭，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)與人機(jī)互動(dòng)生成的短視頻、短視頻模板等案件。

一般而言，短視頻用戶切條長視頻、搬運(yùn)短視頻的行為不是偶發(fā)行為而是系列行為，容易形成批量案件，各案在訴訟主體、案件事實(shí)及爭議焦點(diǎn)等方面具有高度的一致性，包括同一原告就不同作品起訴同一被告、同一原告就相同作品起訴不同被告、同一原告就不同作品起訴不同被告等案件，共1210件（見圖5）。

涉短視頻著作權(quán)糾紛案件呈現(xiàn)上述特點(diǎn)的原因，與短視頻產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況、短視頻作品的創(chuàng)作與傳播特性等因素密切關(guān)聯(lián)。具體體現(xiàn)為以下五個(gè)方面。

第一，短視頻行業(yè)迅速發(fā)展，與其他行業(yè)相互競爭。短視頻行業(yè)呈迅猛發(fā)展態(tài)勢(shì)，與其他網(wǎng)絡(luò)文娛產(chǎn)業(yè)特別是長視頻行業(yè)爭奪用戶和流量，引發(fā)競爭和沖突，導(dǎo)致涉短視頻著作權(quán)糾紛案件數(shù)量不斷增加。近兩年，長短視頻之爭日趨激烈，以長短視頻平臺(tái)為訴訟主體的案件數(shù)量也相應(yīng)增長。

第二，短視頻創(chuàng)作者著作權(quán)保護(hù)意識(shí)不足，導(dǎo)致短視頻侵權(quán)行為頻發(fā)。短視頻創(chuàng)作門檻低，普通公眾均可以成為短視頻的創(chuàng)作者。部分短視頻創(chuàng)作者的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，利用他人已有作品制作短視頻時(shí)，往往不會(huì)事先征得著作權(quán)人的許可，加上無明確有效的獲得授權(quán)的渠道，獲得授權(quán)的溝通成本和授權(quán)成本較高，談判能力有限，獲得授權(quán)的意愿不強(qiáng)烈，從而導(dǎo)致切條長視頻、搬運(yùn)短視頻等侵權(quán)行為頻發(fā)。

第三，著作權(quán)直接侵權(quán)主體分散且隱蔽，單個(gè)著作權(quán)侵權(quán)行為獲得的賠償數(shù)額有限。一方面，短視頻傳播速度快、范圍廣，同時(shí)期對(duì)某一熱播影視劇可能同時(shí)存在大量著作權(quán)侵權(quán)短視頻。例如，僅2020年11月1日至2021年5月24日間，《斗羅大陸》權(quán)利人向抖音平臺(tái)發(fā)送著作權(quán)侵權(quán)鏈接就超過2.3萬條。加之單個(gè)短視頻對(duì)長視頻的利用量不大，權(quán)利人通過訴訟獲得的賠償數(shù)額往往有限。面對(duì)海量的著作權(quán)侵權(quán)行為，權(quán)利人針對(duì)直接侵權(quán)主體逐一起訴的成本較高且收效甚微。另一方面，短視頻著作權(quán)侵權(quán)行為多發(fā)生于短視頻平臺(tái)，且短視頻平臺(tái)具備一定的管理能力和責(zé)任。因此，權(quán)利人更傾向于將短視頻平臺(tái)作為起訴對(duì)象，且往往針對(duì)同一平臺(tái)內(nèi)不同用戶上傳的著作權(quán)侵權(quán)短視頻提起批量訴訟，主張短視頻平臺(tái)對(duì)用戶的著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，訴訟程序具有滯后性，難以滿足權(quán)利人迅速制止侵權(quán)行為的需求。短視頻傳播速度快、更新周期短，其傳播價(jià)值往往集中在上傳后的一周內(nèi)，之后便迅速衰減。權(quán)利人所追求的是盡快斬?cái)鄠鞑ユ湕l，以最大程度減少損害的發(fā)生。而基于程序正義的基本要求，法院處理案件要兼顧效率與公平，一般需要一定的處理周期，難以滿足權(quán)利人迅速制止侵權(quán)行為的需求。所以，此類糾紛實(shí)際進(jìn)入訴訟程序的數(shù)量相對(duì)較少。

第五，短視頻平臺(tái)治理發(fā)揮作用，平臺(tái)內(nèi)化解糾紛的比例較高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，82.5%的原創(chuàng)短視頻作者選擇通過向平臺(tái)舉報(bào)的方式維權(quán)，平臺(tái)在原創(chuàng)作者維權(quán)過程中起到重要作用。而針對(duì)12426版權(quán)檢測(cè)中心受委托監(jiān)測(cè)的影視綜藝及體育賽事等作品，主流平臺(tái)“通知－刪除”的治理成功率也超過98%。可見，一方面，權(quán)利人具有通過平臺(tái)處理著作權(quán)糾紛的意愿；另一方面，平臺(tái)也具有化解著作權(quán)糾紛的能力。

通過以上成因分析可以預(yù)測(cè)，一方面，法院受理的涉短視頻著作權(quán)糾紛案件數(shù)量會(huì)逐年增加，但增長幅度相對(duì)有限，出現(xiàn)大規(guī)模爆發(fā)式增長的可能性較小。另一方面，隨著長短視頻競爭的日益加劇，在找到有效治本之策之前，高額著作權(quán)侵權(quán)賠償訴訟及禁令申請(qǐng)將是涉短視頻著作權(quán)糾紛案件的主要訴求，這也將成為今后法院審理此類案件的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

二、短視頻的獨(dú)創(chuàng)性及其作品屬性認(rèn)定

與電影、電視劇等傳統(tǒng)長視頻相比，短視頻時(shí)長較短、體量有限，且制作水平參差不齊，容易引發(fā)對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性的質(zhì)疑，因此短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定是短視頻進(jìn)入司法實(shí)踐領(lǐng)域首先受到關(guān)注和討論的問題。

（一）短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

世界上大多數(shù)國家都以具有獨(dú)創(chuàng)性作為認(rèn)定著作權(quán)法上作品的核心構(gòu)成要件，但立法上鮮少對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作出明確定義或解釋。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)包含“獨(dú)立完成”和“創(chuàng)作性”兩個(gè)方面。司法實(shí)踐中，對(duì)于“獨(dú)立完成”要件的把握比較統(tǒng)一，只要不是對(duì)他人作品的抄襲，基本可認(rèn)定作品由作者獨(dú)立完成。對(duì)于“創(chuàng)作性”的標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)務(wù)中可裁量空間較大，理論界也尚未達(dá)成共識(shí)。

短視頻屬于視聽表達(dá)，我國著作權(quán)法將視聽表達(dá)分為視聽作品與錄像制品，二者的保護(hù)范圍與保護(hù)期限不同，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)即獨(dú)創(chuàng)性。因此，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定既決定了短視頻是否能夠得到著作權(quán)法保護(hù)，還決定了短視頻的保護(hù)模式，是短視頻著作權(quán)保護(hù)需首先明確的問題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于我國著作權(quán)法的立法模式，短視頻要想成為視聽作品，還須具有一定的“創(chuàng)作高度”，在獨(dú)創(chuàng)性要求上要高于其他作品。該觀點(diǎn)在我國的司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。例如，在梁某等與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定原告主張權(quán)利的視頻“系使用攝像器械……進(jìn)行的片段式的簡單連續(xù)攝像……與法律規(guī)定要求的類電作品的創(chuàng)作高度不符，應(yīng)當(dāng)屬于錄像制品”。而在北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院更是明確認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以獨(dú)創(chuàng)性程度的高低作為類電作品與錄像制品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即短視頻不僅要具有獨(dú)創(chuàng)性，而且其獨(dú)創(chuàng)性要達(dá)到一定高度才能被認(rèn)定為視聽作品。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)短視頻獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不宜過于嚴(yán)格，只要短視頻具有一定的智力創(chuàng)作空間，能夠體現(xiàn)作者的個(gè)性化選擇和安排，相比于現(xiàn)有表達(dá)存在一定的增量因素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其獨(dú)創(chuàng)性。這一觀點(diǎn)逐漸成為司法實(shí)踐所采納的主流觀點(diǎn)。例如，北京微播視界科技有限公司與百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案的法官即認(rèn)為，對(duì)于因時(shí)長較短導(dǎo)致創(chuàng)作空間有限的短視頻，只要有“一點(diǎn)火花”就可以構(gòu)成作品，從而在該案中認(rèn)定一段13秒的短視頻具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成作品。

對(duì)比上述兩種觀點(diǎn)，后一觀點(diǎn)更具有合理性。首先，對(duì)視聽作品適用較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律依據(jù)。我國著作權(quán)法雖然將連續(xù)視聽畫面分為視聽作品和錄像制品，但并未明確二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。從法律規(guī)定的文字表述看，對(duì)作品定義的限定為“具有獨(dú)創(chuàng)性”?！熬哂小笔且环N定性描述，不包含對(duì)獨(dú)創(chuàng)性“量”的要求。因此，在滿足作品其他構(gòu)成要件的情況下，只要有獨(dú)創(chuàng)性，即可認(rèn)定構(gòu)成作品。視聽作品作為我國著作權(quán)法規(guī)定的具體作品類型之一，亦應(yīng)如此。其次，獨(dú)創(chuàng)性既是事實(shí)判斷，亦是價(jià)值判斷。短視頻的創(chuàng)作門檻雖然不高，但它豐富了公眾表達(dá)的方式，短視頻行業(yè)已成為新興產(chǎn)業(yè)之一，如果短視頻的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高，不僅不利于激勵(lì)短視頻的創(chuàng)作，而且可能引發(fā)更多的著作權(quán)侵權(quán)亂象，進(jìn)而不利于文化繁榮進(jìn)步與短視頻行業(yè)有序發(fā)展。因此，從促進(jìn)短視頻這一新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度來說，對(duì)短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不宜過高。

基于上述考量，可以將短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)概括為表達(dá)存在可識(shí)別的差異性。這個(gè)差異性也可以通俗地稱為“個(gè)性化”。“個(gè)性”一詞于我國而言，是文化生活領(lǐng)域常用的詞匯，是指個(gè)體獨(dú)有的并與其他個(gè)體區(qū)別開來的整體特性。我國公眾對(duì)于“個(gè)性”的理解，大致是“與眾不同”。不管是個(gè)性還是與眾不同，都體現(xiàn)了公眾對(duì)于社會(huì)文化生活多樣化的追求，也可以作為作品的入門門檻。

（二）短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要素

準(zhǔn)確認(rèn)定短視頻的獨(dú)創(chuàng)性，除了要明確短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外，還要明確其認(rèn)定要素。獨(dú)創(chuàng)性是指表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，不同作品類型的表達(dá)形式不同，決定了不同作品類型獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要素不同。比如，小說的獨(dú)創(chuàng)性主要表現(xiàn)在對(duì)白臺(tái)詞、修辭造句，具體到一定程度的情節(jié)選擇、結(jié)構(gòu)安排、情節(jié)推進(jìn)設(shè)計(jì)等方面；美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型中，等等。

關(guān)于短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要素，首先，應(yīng)明確短視頻的長短不應(yīng)是短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要素。客觀而言，視頻時(shí)長過短，有可能很難形成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，但有些短視頻雖然不長，卻能較為完整地表達(dá)作者的思想感情，仍具備成為作品的可能性。其次，短視頻的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在其最終表達(dá)，即短視頻的連續(xù)視聽畫面，與創(chuàng)意構(gòu)思、拍攝手法和技術(shù)手段等無關(guān)。具體而言，本文認(rèn)為，短視頻事前拍攝角度的選取以及事后對(duì)畫面的剪輯是與最終呈現(xiàn)的連續(xù)畫面最密切關(guān)聯(lián)的要素，因此也應(yīng)當(dāng)成為短視頻獨(dú)創(chuàng)性的重要認(rèn)定要素。此外，短視頻制作素材的選擇、視聽特效的運(yùn)用等也可以作為短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要素。需注意的是，短視頻平臺(tái)為增強(qiáng)用戶創(chuàng)作短視頻的便利性和趣味性，會(huì)為用戶提供短視頻模板、特效等輔助創(chuàng)作工具。本文認(rèn)為，用戶創(chuàng)作短視頻中使用的平臺(tái)提供的短視頻模板和特效應(yīng)當(dāng)排除在短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要素之外，因?yàn)槭褂眠@些要素所形成的表達(dá)并非來源于短視頻創(chuàng)作者而是來源于平臺(tái)，不應(yīng)被納入受著作權(quán)法保護(hù)的短視頻范圍。

（三）短視頻作品在視聽作品中的具體歸類

2020年《著作權(quán)法》將視聽作品分為電影作品、電視劇作品及其他視聽作品并適用不同的權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則。因此，對(duì)短視頻作品進(jìn)行準(zhǔn)確分類是確定其權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則的基礎(chǔ)。但是法律并未明確規(guī)定視聽作品的分類標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定短視頻構(gòu)成視聽作品的前提下，如何對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步歸類存在爭議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將短視頻作品歸類為電影作品。這一觀點(diǎn)主要以結(jié)果為導(dǎo)向，因?yàn)閷⒍桃曨l認(rèn)定為電影作品之后的權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則較為簡潔合理；如果將短視頻認(rèn)定為“其他視聽作品”，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)2020年《著作權(quán)法》第17條第2款認(rèn)定權(quán)屬，而這一規(guī)定被普遍認(rèn)為過于繁復(fù)且缺乏可操作性。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，電影、電視劇均具有特定指向，將短視頻認(rèn)定為電影作品不符合公眾的一般認(rèn)知，短視頻應(yīng)屬“其他視聽作品”。

準(zhǔn)確分類的前提是明確分類標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在這個(gè)視聽產(chǎn)品制作技術(shù)極為發(fā)達(dá)、傳播渠道多樣的媒體融合時(shí)代，幾乎難以找到一個(gè)既符合法理又不違反常識(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)同這一觀點(diǎn)。但由于根據(jù)《著作權(quán)法》第17條的規(guī)定，準(zhǔn)確分類直接關(guān)系到后續(xù)著作權(quán)歸屬的認(rèn)定，這是法院審理著作權(quán)糾紛案件無法回避的問題。因此本文仍嘗試給出電影作品、電視劇作品與其他視聽作品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

2020年《著作權(quán)法》第17條第1款基本沿用了2010年《著作權(quán)法》第15條第1款的規(guī)定。后者規(guī)定電影及類電作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。之所以對(duì)電影及類電作品的權(quán)利歸屬作特別規(guī)定，是因?yàn)閿z制電影投資巨大，并且編劇、導(dǎo)演、攝影等作者付出了大量的創(chuàng)造性勞動(dòng)，電影的發(fā)行、放映會(huì)帶來巨大的商業(yè)利益，但也有巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?？紤]到制片者的巨額投資和電影的商業(yè)運(yùn)作，故而將類電作品的著作權(quán)賦予制片者?？梢姡@一規(guī)定是以電影、電視劇這類專業(yè)制作、多人參與的特殊作品類型為適用對(duì)象而制定的，其考慮到了電影、電視劇復(fù)雜、系統(tǒng)的特殊創(chuàng)作模式和創(chuàng)作過程所帶來的特殊性。一方面，制片者的高額投資需要得到保護(hù)；另一方面，電影作品的后續(xù)利用也需要將其權(quán)利歸于一人，以降低交易成本和風(fēng)險(xiǎn)。

但是，隨著拍攝設(shè)備的普及和自媒體的發(fā)展，制作視聽作品已不再是專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士的專屬，人人都可以成為視聽作品的創(chuàng)作主體。而這些非專業(yè)機(jī)構(gòu)和人士制作的視聽作品，可能不需要制片者的投資，也不需要編劇、導(dǎo)演、攝影的分工合作，而完全僅由單個(gè)主體即可完成創(chuàng)作。這種情況下，如果還將此類視聽作品作特殊對(duì)待，將其著作權(quán)賦予制片者，是不合理的。從這一點(diǎn)來說，對(duì)視聽作品作進(jìn)一步分類并規(guī)定不同的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則具有一定的合理性，但前提是應(yīng)當(dāng)有準(zhǔn)確的分類標(biāo)準(zhǔn)和合理的權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則。

本文認(rèn)為，電影作品、電視劇作品與其他視聽作品的分類標(biāo)準(zhǔn)可概括為創(chuàng)作模式的不同。具體而言，有制片者提供資金和組織制作，由編劇、導(dǎo)演、攝影等作者分工合作創(chuàng)作的視聽作品，即可歸入電影作品、電視劇作品的范疇，而不論其時(shí)長如何、是否院線上映等等。反之，不論是個(gè)人單獨(dú)創(chuàng)作或是由松散的、非專業(yè)的團(tuán)隊(duì)合作創(chuàng)作的作品，應(yīng)歸類為其他視聽作品。

短視頻是產(chǎn)業(yè)概念而非法律概念，其并不能當(dāng)然地歸屬于某一類具體的作品類型。且短視頻種類繁多、內(nèi)容各異，無論是將短視頻歸類為電影作品、電視劇作品，還是將其歸類為其他視聽作品，可能都難以涵蓋全部短視頻類型。因此，不宜對(duì)短視頻作統(tǒng)一歸類，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，依據(jù)前述分類標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定某一特定短視頻作品構(gòu)成電影作品、電視劇作品還是其他視聽作品。具體情況具體分析并不會(huì)使問題更加復(fù)雜，相反能夠?qū)Σ煌瑮l件下制作的短視頻進(jìn)行精準(zhǔn)定性，從而給予恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

根據(jù)這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，短視頻中的專業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容（PGC）可能被歸入電影作品、電視劇作品。例如，動(dòng)畫片《小豬佩奇》每集時(shí)長僅幾分鐘，屬于短視頻，但其創(chuàng)作模式與院線上映的動(dòng)畫電影并無本質(zhì)區(qū)別，既有組織制作并投資的制片者，又有分工合作的編劇、導(dǎo)演等，因此應(yīng)當(dāng)屬于電影作品、電視劇作品。而用戶生產(chǎn)內(nèi)容（UGC）、專業(yè)用戶生產(chǎn)內(nèi)容（PUGC）等則一般應(yīng)屬于其他視聽作品。例如，在微播視界公司訴百度在線公司一案中的短視頻《我想對(duì)你說》，其構(gòu)思、拍攝、剪輯、特效等均由謝某一人完成，與電影作品、電視劇作品的創(chuàng)作模式完全不同，因此應(yīng)當(dāng)屬于其他視聽作品。

三、短視頻作品的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定

（一）2020年《著作權(quán)法》中短視頻作品的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則

如前所述，短視頻作品根據(jù)具體情況可能被歸入電影作品、電視劇作品的范疇，從而適用2020年《著作權(quán)法》第17條第1款關(guān)于著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定的規(guī)定。這一規(guī)定與2010年《著作權(quán)法》第15條第1款的規(guī)定一致，法院對(duì)該條的適用有著成熟的司法經(jīng)驗(yàn)，一般不存在困難。而如果某一短視頻作品被認(rèn)定為其他視聽作品，則應(yīng)當(dāng)適用2020年《著作權(quán)法》第17條第2款。根據(jù)該規(guī)定，其他視聽作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。該規(guī)定系此次修法新增加的規(guī)定，法院在適用時(shí)須對(duì)條文的文義、目的等進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋。

制作者是2020年《著作權(quán)法》使用的新概念，但相關(guān)法律法規(guī)并未給出其準(zhǔn)確含義。首先，兩款規(guī)定中的“制作者”應(yīng)當(dāng)具有同一含義。一是從立法技術(shù)的層面理解，同一法律不同條文中出現(xiàn)的術(shù)語的含義應(yīng)當(dāng)是一致的，這是立法技術(shù)的基本要求。二是立法參與者也明確指出，第1款之所以將制片者修改為“制作者”，是為了與第2款的表述一致，避免誤解。既然表述一致是立法者主動(dòng)追求的結(jié)果，且是為了“避免誤解”，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)二者作同一解釋。其次，制作者應(yīng)當(dāng)不是作者，因?yàn)閮煽顥l文中均同時(shí)出現(xiàn)了“制作者”與“作者”，并對(duì)二者作出了不同的權(quán)屬安排，故二者應(yīng)當(dāng)指向不同的主體。最后，制作者應(yīng)當(dāng)指負(fù)責(zé)組織視聽作品的創(chuàng)作并對(duì)其承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人或?qū)嶓w，與2010年《著作權(quán)法》中的“制片者”同義。然而，這一解釋對(duì)于某些短視頻作品仍存在適用困難。例如，單一主體創(chuàng)作的短視頻作品，由一人兼任導(dǎo)演、編劇、攝像、演員等多種角色，其創(chuàng)作全程僅一人參與，此時(shí)并不存在“制作者”這一角色。

此處的“當(dāng)事人”應(yīng)當(dāng)包含作者及制作者。首先，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)包括制作者。因?yàn)楦爬ê蟀刖湟?guī)定，沒有約定或約定不明的，著作權(quán)由制作者享有。如果作為前提條件的約定的主體不包括制作者，會(huì)導(dǎo)致其他主體通過以約定的方式排除制作者成為著作權(quán)人。其次，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)包括作者。因?yàn)?020年《著作權(quán)法》第17條第2款的宗旨就是要兼顧不同視聽作品類型所涉眾多利益主體的利益訴求。作者作為創(chuàng)作作品的主體，自然是其中重要的利益主體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與對(duì)著作權(quán)歸屬的安排。需明確的是，約定主體應(yīng)當(dāng)包括全部作者而非部分作者。這一點(diǎn)類似于對(duì)合作作者行使著作權(quán)的要求。如果約定的主體僅為部分主體，則應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人之間沒有約定。此外，有的短視頻平臺(tái)會(huì)在用戶服務(wù)協(xié)議中約定平臺(tái)享有用戶上傳短視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作權(quán)。需注意的是，該約定不論是否有效，都不屬于2020年《著作權(quán)法》第17條第2款中的“當(dāng)事人約定”，因?yàn)榍罢呤顷P(guān)于著作權(quán)繼受取得的約定，后者則是著作權(quán)原始取得的制度安排。因此，短視頻平臺(tái)不應(yīng)包含在當(dāng)事人的范疇之中。然而，本文認(rèn)為，在個(gè)案中應(yīng)當(dāng)弱化對(duì)“當(dāng)事人約定”的審查。即：如果存在制作者或者是作者與制作者同一的情況，則著作權(quán)歸制作者所有；如果不存在制作者，則著作權(quán)由作者共同享有，從而適用2020年《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定。

（二）司法實(shí)踐中查明短視頻作品著作權(quán)歸屬的方法與步驟

在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。此外，1971年《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第15條第2款也明確規(guī)定，以通常方式在電影作品上署名的自然人或法人，除非有相反的證據(jù)，即假定為該作品的制片人。因此，署名推定可作為認(rèn)定短視頻作品作者及制作者的首要方法。一般而言，專業(yè)機(jī)構(gòu)或團(tuán)隊(duì)組織創(chuàng)作的短視頻作品會(huì)標(biāo)注較為充分的署名信息，例如，“版權(quán)所有：XX公司”“本視頻信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)歸XX所有”，或者在短視頻上署名的制作者或出品單位、攝制單位，等等。這些信息中能夠被識(shí)別為表明制作者身份的署名信息的，即可作為認(rèn)定短視頻作品制作者的初步證據(jù)；能夠被識(shí)別為著作權(quán)權(quán)利人的署名信息的，即可作為認(rèn)定短視頻作品著作權(quán)人的初步證據(jù)。例如，在沈陽莎夢(mèng)文化發(fā)展有限公司與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院即根據(jù)原告主張權(quán)利的短視頻作品上所署的“沈陽莎夢(mèng)文化發(fā)展有限公司榮譽(yù)出品，版權(quán)所有，盜版必究”信息認(rèn)定原告莎夢(mèng)公司為涉案短視頻作品的著作權(quán)人。

此外，根據(jù)行業(yè)慣例，短視頻傳播過程中往往會(huì)以附水印的方式標(biāo)識(shí)信息，較為常見的是短視頻發(fā)布于短視頻平臺(tái)時(shí)會(huì)標(biāo)注發(fā)布者水印，自短視頻平臺(tái)下載的短視頻會(huì)加載平臺(tái)水印等。可見，短視頻上標(biāo)注的水印可能指向創(chuàng)作者，也可能指向傳播者等非創(chuàng)作主體，因而不能一概認(rèn)定為署名，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分別進(jìn)行認(rèn)定。例如，在北京微播視界科技有限公司與百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院對(duì)短視頻上可能出現(xiàn)的各類水印信息的性質(zhì)進(jìn)行了分析與認(rèn)定：本案中的水印包含有涉案短視頻制作者的用戶ID號(hào)，表示了制作者的信息，更宜認(rèn)定為權(quán)利管理信息；水印中標(biāo)注的“抖音”字樣，則表示了傳播者的信息。

與傳統(tǒng)電影、電視劇作品不同，短視頻時(shí)長較短、體量有限，因而很多短視頻作品上都不會(huì)標(biāo)注創(chuàng)作主體信息，短視頻的署名規(guī)則尚不成熟，通過署名推定短視頻著作權(quán)歸屬存在困難。需要通過其他方式查明短視頻作品著作權(quán)歸屬。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。以上均可作為查明短視頻作品著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)，在對(duì)方當(dāng)事人未提出反證的情況下，即可據(jù)此認(rèn)定短視頻作品的著作權(quán)歸屬。例如，在海南九紫網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，原告提交了涉案短視頻創(chuàng)作的MAX源文件、涉案短視頻建模制作的PSD創(chuàng)作視頻文件及截圖等證據(jù)，法院認(rèn)為涉案作品是通過計(jì)算機(jī)軟件建模制作的一段視頻文件，考慮其制作方式中并無手繪底稿等其他文件佐證，創(chuàng)作過程之錄屏可視為原始創(chuàng)作證據(jù)，從而肯定了原告的著作權(quán)。在北京微淼財(cái)商科技有限公司與張清福著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，原告提交了涉案短視頻的著作權(quán)登記證書，法院據(jù)此認(rèn)定了原告的著作權(quán)。

在缺少署名信息，且無其他初步證據(jù)的情況下，可以以發(fā)表賬號(hào)運(yùn)營主體推定短視頻制作者。這一規(guī)則在認(rèn)定其他作品著作權(quán)歸屬時(shí)也曾適用。一般而言，短視頻制作者或制作團(tuán)隊(duì)都運(yùn)營有自有賬號(hào)，在短視頻制作完成后，制作者通過自有賬號(hào)將短視頻上傳至短視頻平臺(tái)，以獲得用戶和流量。因此可以認(rèn)定，在一般情況下，最早發(fā)布短視頻的賬號(hào)主體即為權(quán)利人。例如，在楊莉與陳虹坡等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院依據(jù)登錄賬號(hào)及賬號(hào)頭像等信息，確定原告即為涉案短視頻發(fā)布賬號(hào)的用戶，并結(jié)合原告出具的創(chuàng)作說明，綜合認(rèn)定其為涉案短視頻的制作者。

四、二次創(chuàng)作短視頻合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）二次創(chuàng)作短視頻的定義與分類

二次創(chuàng)作短視頻即通過二次創(chuàng)作行為產(chǎn)生的短視頻。二次創(chuàng)作行為系針對(duì)首次創(chuàng)作行為或原創(chuàng)行為而言，是指使用已有作品進(jìn)行再次創(chuàng)作的行為。二次創(chuàng)作行為亦非精準(zhǔn)的法律概念。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，直接產(chǎn)生作品的智力活動(dòng)稱為“創(chuàng)作”，因此狹義的二次創(chuàng)作行為應(yīng)當(dāng)以形成作品為結(jié)果，只有利用他人作品制作產(chǎn)生具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的行為才構(gòu)成二次“創(chuàng)作”行為。而廣義的二次創(chuàng)作行為則對(duì)結(jié)果無要求，只要在創(chuàng)作過程中使用了已有作品，不論是否形成新作品，均可稱為二次創(chuàng)作行為。

根據(jù)前述分析，我們可以得出二次創(chuàng)作短視頻的定義。二次創(chuàng)作短視頻（以下簡稱二創(chuàng)短視頻），是指利用已有作品（主要為已有長視頻）制作而成的短視頻。從使用的作品類型看，其包括使用已有視聽作品（特別是長視頻）制作而成的短視頻，也包括使用其他作品，如文字作品、音樂作品等制作而成的短視頻。從形成的成果看，二創(chuàng)短視頻既包括僅是對(duì)已有作品簡單剪輯、拼接形成的不包含新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的短視頻，也包括在利用他人作品的過程中付出創(chuàng)造性勞動(dòng)形成的有別于已有作品的新的短視頻。本部分討論的二創(chuàng)短視頻主要是指使用他人視頻（特別是長視頻）進(jìn)行二次創(chuàng)作形成的短視頻。這是因?yàn)榇祟惗?chuàng)短視頻被普遍認(rèn)為具有構(gòu)成合理使用的可能性，因而對(duì)被訴侵權(quán)行為是否成立的認(rèn)定存在較大爭議。

從不同角度可以對(duì)二創(chuàng)短視頻進(jìn)行不同的分類。例如，12426版權(quán)監(jiān)測(cè)中心將二創(chuàng)短視頻分為預(yù)告片類、影評(píng)類、盤點(diǎn)類、片段類（CUT）、解說類、混剪類六種。學(xué)術(shù)文章則多從認(rèn)定合理使用的角度出發(fā)，依據(jù)對(duì)在先視頻作品利用程度和目的對(duì)二創(chuàng)短視頻進(jìn)行分類，并在此基礎(chǔ)上對(duì)二創(chuàng)短視頻是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行類型化分析。例如，有觀點(diǎn)將二創(chuàng)短視頻劃分為切條搬運(yùn)類、速看類、評(píng)論批評(píng)類、二創(chuàng)混剪類、惡搞戲仿類、其他類，并認(rèn)為搬運(yùn)類短視頻構(gòu)成侵權(quán)的情況比較明顯，而對(duì)于視頻進(jìn)行了加工、剪輯、評(píng)論以及其他二次創(chuàng)作行為的短視頻則可能構(gòu)成合理使用。也有觀點(diǎn)將二創(chuàng)短視頻分為剪輯型短視頻、解說型短視頻以及戲仿型短視頻等，并認(rèn)為剪輯型短視頻往往缺乏獨(dú)創(chuàng)性，難以適用合理使用規(guī)則；解說型短視頻和戲仿型短視頻具有適用合理使用規(guī)則的空間。

（二）二創(chuàng)短視頻合理使用認(rèn)定的司法實(shí)踐

合理使用是指在一定的情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，不向其支付報(bào)酬。我國2020年《著作權(quán)法》第24條整合了2010年《著作權(quán)法》第22條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的內(nèi)容，并增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款，從而形成了我國現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定。這一規(guī)定實(shí)際是對(duì)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》中“三步檢驗(yàn)法”全面采納。一是僅限特定、特殊情形；二是不能妨礙著作權(quán)人對(duì)其作品的正常使用；三是不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。此外，我國的司法政策還指出，在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也沒有不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。這實(shí)際上是引入美國版權(quán)法中的“四要素”作為“三步檢驗(yàn)法”后兩個(gè)要件的考量因素。

如前所述，二創(chuàng)短視頻具有構(gòu)成合理使用的可能性，因而在涉短視頻著作權(quán)糾紛案件中，被告常以合理使用作為抗辯理由。本文統(tǒng)計(jì)了近五年關(guān)于二創(chuàng)短視頻合理使用認(rèn)定的案件，發(fā)現(xiàn)如下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，從被告抗辯的具體理由看，被告多從“為個(gè)人使用”“適當(dāng)引用”或“不可避免地再現(xiàn)或者引用”這三類法定情形的角度主張合理使用。第二，從法院的判決結(jié)果看，大多數(shù)案件均認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成合理使用，僅有兩起案件支持了被告關(guān)于合理使用的抗辯主張，后又被上級(jí)法院改判。第三，從法院裁判文書的裁判要旨看，大部分文書中對(duì)被告合理使用抗辯的回應(yīng)較為簡短，缺乏充分說理。而對(duì)不構(gòu)成合理使用的主要理由具體可分為形式理由與實(shí)質(zhì)理由，其中形式理由是指“指明作者姓名或者名稱、作品名稱”，實(shí)質(zhì)理由是指“不符合合理使用的判定要件”，但在論述理由時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，有的判決依據(jù)“三步檢驗(yàn)法”論證合理使用，有的判決使用四要素法，有的判決將二者結(jié)合起來進(jìn)行綜合判定。據(jù)此可以看出，法院對(duì)于二創(chuàng)短視頻合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在分歧。

具體而言，認(rèn)定二創(chuàng)短視頻不構(gòu)成合理使用的案例在實(shí)踐中比較常見，認(rèn)定理由也各異。比如，在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海聚力傳媒技術(shù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定被訴侵權(quán)GIF動(dòng)圖多為涉案賽事節(jié)目的內(nèi)容濃縮和核心看點(diǎn)，與涉案作品具有較高相似性，甚至可以替代涉案作品，被訴侵權(quán)GIF動(dòng)圖從使用方式上并非屬于不可避免地再現(xiàn)，從使用程度上也明顯超出合理的范圍，因此不構(gòu)成合理使用；在北京愛奇藝科技有限公司訴北京快手科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定涉案視頻系對(duì)涉案電視劇具體情節(jié)的濃縮講解，已超出合理使用范疇；在上海新創(chuàng)華文化發(fā)展有限公司與杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定用戶上傳的涉案視頻均直接來源于原告享有權(quán)利的類電影作品，并非在自己創(chuàng)作的作品中引用涉案視頻，由于其主要目的在于給其他用戶配音使用，因此不構(gòu)成“適當(dāng)引用”情形；在深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等與重慶天極暢娛網(wǎng)絡(luò)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)定涉案被控侵權(quán)視頻中僅有涉案游戲連續(xù)運(yùn)行畫面的或以涉案游戲連續(xù)運(yùn)行畫面為主的視頻，超出了適當(dāng)引用的合理限度，整體上不合理地?fù)p害了原告作為著作權(quán)人的利益。此外，還有其他一些案例對(duì)二創(chuàng)短視頻不構(gòu)成合理使用的理由進(jìn)行了論述，比如公益性質(zhì)不是決定是否構(gòu)成合理使用的根本要素、二創(chuàng)短視頻傳遞的功能是否實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)換和改變、二創(chuàng)短視頻使用數(shù)量或者占比情況、是否具有評(píng)論性質(zhì)的畫面等。

認(rèn)定二創(chuàng)短視頻構(gòu)成合理使用的案例在實(shí)踐中爭議也較大。以西安佳韻社數(shù)字娛樂發(fā)行股份有限公司與上海簫明企業(yè)發(fā)展有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案來說，一審法院認(rèn)定整部涉案作品的任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)均可被識(shí)別并播放，顯然不是為了介紹、評(píng)論所進(jìn)行的適當(dāng)引用，已經(jīng)影響了涉案作品的正常使用，不構(gòu)成合理使用。二審法院則認(rèn)定相對(duì)于篇幅巨大的電視連續(xù)劇來說，被告公司對(duì)涉案作品的使用是較為片段化的使用，此時(shí)并沒有將連續(xù)的相對(duì)完整的涉案影視作品的劇情情節(jié)提供給網(wǎng)絡(luò)用戶，也難以讓網(wǎng)絡(luò)用戶相對(duì)完整地感知作品傳遞的思想感情和藝術(shù)美感，所以涉案APP的片段化提供行為難以滿足網(wǎng)絡(luò)用戶獲取作品的基本需求，從而幾乎不可能使得作品處于“被獲得”的狀態(tài)和結(jié)果，因此被告公司所實(shí)施的上述行為客觀上未構(gòu)成對(duì)涉案作品的實(shí)質(zhì)性利用和替代效果，也不會(huì)對(duì)其市場價(jià)值和營銷造成實(shí)質(zhì)性的不利影響，沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，故而不能認(rèn)定侵害了原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。再審法院提審后認(rèn)定通過涉案APP為用戶上傳涉案作品片段，滿足其他用戶瀏覽觀看所發(fā)布涉案作品片段的行為，非必要操作步驟，不屬于創(chuàng)作過程中的行為，系為用戶在涉案APP中傳播涉案作品提供幫助的行為，而非對(duì)他人作品的合理使用行為。在案證據(jù)并未證明涉案APP限制用戶傳播涉案作品片段的數(shù)量或內(nèi)容，也無法體現(xiàn)被告公司所稱僅用于宣發(fā)推薦影視劇。再如，在湖南快樂陽光互動(dòng)娛樂傳媒有限公司與北京十三月文化傳播有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)定被告系引用已發(fā)表的作品，也作了正確署名。引用目的是使讀者對(duì)樂器的作用產(chǎn)生更直觀的感受、更容易理解文章說明的問題。涉案文章和被引用的內(nèi)容之間的比例適當(dāng)。涉案曲目時(shí)長短、內(nèi)容有限，公眾難以通過觀看該涉案曲目就獲悉涉案綜藝節(jié)目的全部內(nèi)容，并未實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)涉案綜藝節(jié)目，客觀上未起到替代作用，不足以對(duì)原告市場價(jià)值造成實(shí)質(zhì)性影響，因此屬于合理使用。二審法院則認(rèn)定涉案文章使用涉案曲目的目的是說明銅欽這一樂器是如何成為《回到拉薩》曲目“點(diǎn)睛之筆”的，使用量的合理性應(yīng)當(dāng)控制在這一曲目的范圍內(nèi)，且不應(yīng)對(duì)該曲目產(chǎn)生市場替代的后果。但涉案文章卻引用了《回到拉薩》曲目的完整內(nèi)容，且屬于作者投入創(chuàng)造性最集中和最具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的部分，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合理范圍，故不屬于合理使用。

（三）二創(chuàng)短視頻合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

二創(chuàng)短視頻涉及對(duì)原作品的使用以及新作品的創(chuàng)作和傳播，只有明確二創(chuàng)短視頻合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、在個(gè)案中準(zhǔn)確判定二創(chuàng)短視頻的合法性，才能更好地實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的，促進(jìn)社會(huì)文化的繁榮與發(fā)展。本部分?jǐn)M在對(duì)“三步檢驗(yàn)法”三個(gè)要件進(jìn)行逐一解釋的前提下，對(duì)二創(chuàng)短視頻認(rèn)定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)予以界定。

“三步檢驗(yàn)法”的第一個(gè)要件是關(guān)于特定、特殊情形。這一要件具體體現(xiàn)為2020年《著作權(quán)法》第24條第1款明確列舉的13種使用情形。如前所述，“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”“適當(dāng)引用”以及“為報(bào)道新聞不可避免地再現(xiàn)或引用”是涉短視頻著作權(quán)糾紛案件中被告常用的合理使用抗辯事由，故本文將針對(duì)這三種特定情形的構(gòu)成要件予以闡述。

第一，二創(chuàng)短視頻是否屬于“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”。對(duì)這一特定情形的認(rèn)定體現(xiàn)在對(duì)使用目的的限定，即供個(gè)人使用、不營利。但正如有觀點(diǎn)指出，現(xiàn)在的二創(chuàng)短視頻早已從“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”轉(zhuǎn)變?yōu)椤奥殬I(yè)創(chuàng)造內(nèi)容”，即二創(chuàng)短視頻不再是二創(chuàng)短視頻作者在私有領(lǐng)域的自我表達(dá)，而是轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N營利性的商業(yè)行為。一方面，二創(chuàng)短視頻多被上傳至二創(chuàng)短視頻作者的自有賬號(hào)并在短視頻平臺(tái)廣泛傳播，早已超出“為個(gè)人”的使用范疇；另一方面，二創(chuàng)短視頻的制作和傳播與廣告、帶貨、引流等商業(yè)目的緊密關(guān)聯(lián)，而不是單純的“研究、學(xué)習(xí)、欣賞”目的。因此，一般來說，二創(chuàng)短視頻難以符合此類特定情形的要求。

第二，二創(chuàng)短視頻是否屬于“適當(dāng)引用”。本文認(rèn)為可以從引用目的、引用方式及引用程度等方面對(duì)是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”進(jìn)行判斷。一是要求系出于介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題之目的而使用他人作品。如果使用目的是再現(xiàn)原作品，那么即便是少量使用，也有可能會(huì)被認(rèn)定為是不合理的。二是要求在作品中使用他人作品。如果使用者僅是使用了他人作品的表達(dá)，而未形成自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這種對(duì)他人作品的使用就不可能是適當(dāng)引用。三是要求對(duì)他人作品的使用應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，即應(yīng)當(dāng)是出于評(píng)論、介紹的必要性。如果超出必要性而使用他人作品，極有可能被認(rèn)定為是不適當(dāng)?shù)?。例如，直接搬運(yùn)型短視頻和簡單剪輯型短視頻由于都未形成新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，且多數(shù)都會(huì)再現(xiàn)或基本再現(xiàn)原作品的主要內(nèi)容，超出了適當(dāng)引用的必要限度，因而一般難以被認(rèn)定為適當(dāng)引用。

第三，二創(chuàng)短視頻是否屬于“為報(bào)道新聞不可避免地再現(xiàn)或引用”。本文認(rèn)為，對(duì)于這一特定情形的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握以下兩點(diǎn)：一是使用目的是報(bào)道新聞，但對(duì)使用主體不宜作嚴(yán)格限定，政府設(shè)立的融媒體賬號(hào)、專業(yè)機(jī)構(gòu)的自媒體賬號(hào)等，只要是為報(bào)道事件、事實(shí)和消息，均可符合這一目的；二是“不可避免”應(yīng)當(dāng)指在報(bào)道的正當(dāng)范圍內(nèi)，如果使用限度超出正當(dāng)范圍，則仍可能被認(rèn)定不構(gòu)成合理使用。

“三步檢驗(yàn)法”的第二個(gè)要件是不得影響該作品的正常使用。有觀點(diǎn)從經(jīng)濟(jì)分析的視角將正常使用界定為行使權(quán)利所產(chǎn)生的可期待利益，這種可期待利益應(yīng)當(dāng)包括既有的和潛在的著作權(quán)市場收益。由此，如果二創(chuàng)短視頻會(huì)阻礙已有作品的權(quán)利人通過復(fù)制、廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)項(xiàng)的授權(quán)來獲取收益，應(yīng)被視為構(gòu)成對(duì)已有作品正常使用的影響。實(shí)踐中，可從二創(chuàng)短視頻對(duì)原視頻的替代作用加以認(rèn)定。從這一角度看，直接搬運(yùn)型短視頻和簡單剪輯型短視頻均再現(xiàn)或基本再現(xiàn)了長視頻的全部或部分內(nèi)容，具有較強(qiáng)的替代作用，與長視頻的傳播產(chǎn)生了明顯的競爭關(guān)系，阻礙了長視頻權(quán)利人通過行使權(quán)利而獲得收益，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這兩類短視頻影響了長視頻的正常使用。

“三步檢驗(yàn)法”的第三個(gè)要件是不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。首先，合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)包含經(jīng)濟(jì)利益及人格利益等非經(jīng)濟(jì)利益，如2020年《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱”即是對(duì)原權(quán)利人人格利益的保護(hù)。其次，對(duì)權(quán)利人造成的損害不能是不合理的，即可以一定程度容忍對(duì)權(quán)利人造成的“合理損害”，關(guān)鍵在于對(duì)何為“合理”的認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為可以通過在個(gè)案中比較著作權(quán)人的預(yù)期收益和使用者的預(yù)期收益來分析損害是否合理。本文認(rèn)為，可以從原表達(dá)及新增表達(dá)的對(duì)比來評(píng)價(jià)損害的合理性。如果二創(chuàng)短視頻作者增加的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)顯著大于其使用的原有表達(dá)，那么該使用行為就增加了整個(gè)社會(huì)的表達(dá)總量，此時(shí)對(duì)權(quán)利人的損害就可能在可容忍的范圍之內(nèi)。反之，如果二創(chuàng)短視頻作者在利用已有表達(dá)的基礎(chǔ)上，只增加了少量的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則其對(duì)權(quán)利人的損害是不合理的，不能被認(rèn)定為合理使用。

五、短視頻平臺(tái)責(zé)任的認(rèn)定

如前所述，短視頻平臺(tái)是短視頻傳播以及短視頻侵權(quán)行為發(fā)生的主要場所，同時(shí)短視頻平臺(tái)對(duì)其平臺(tái)上的內(nèi)容又具有監(jiān)管的職責(zé)和能力。因此，如何對(duì)短視頻平臺(tái)責(zé)任進(jìn)行合理認(rèn)定，是治理短視頻著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的重要問題。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，我國法律還借鑒了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中的避風(fēng)港規(guī)則，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“通知－刪除”義務(wù)以及履行“通知－刪除”義務(wù)之后的免責(zé)條款，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人合格侵權(quán)通知后及時(shí)刪除、屏蔽侵權(quán)信息，即可免于承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則，且并未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)內(nèi)容負(fù)有一般性的事先審查的義務(wù)。因此，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的基本思路是“存在過錯(cuò)（明知或應(yīng)知）+ 未采取必要措施→承擔(dān)連帶責(zé)任”。

短視頻平臺(tái)作為一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，自然也受到前述規(guī)則的規(guī)制，對(duì)短視頻平臺(tái)責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)從“過錯(cuò)”和“必要措施”兩方面考察。同時(shí)，短視頻平臺(tái)的發(fā)展也使短視頻的著作權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出一定的特殊性。一方面，短視頻平臺(tái)內(nèi)持續(xù)、反復(fù)發(fā)生侵權(quán)行為，侵權(quán)短視頻大量存在，權(quán)利人普遍認(rèn)為通過對(duì)單個(gè)侵權(quán)視頻逐一“通知－刪除”的方式制止侵權(quán)行為效率低下、效果不佳；另一方面，短視頻平臺(tái)通過算法推薦等技術(shù)對(duì)平臺(tái)內(nèi)短視頻進(jìn)行精準(zhǔn)推送、幫助擴(kuò)大其傳播范圍，并從中獲得用戶和流量。以上特性引發(fā)了對(duì)短視頻平臺(tái)注意義務(wù)的爭議，討論主要集中在兩個(gè)問題：一是算法推薦是否會(huì)加重短視頻平臺(tái)的注意義務(wù)，二是過濾措施是否屬于短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)采取的“必要措施”。下文將分別對(duì)這兩個(gè)問題予以闡述。

（一）短視頻平臺(tái)過錯(cuò)的考量因素：算法推薦

算法推薦是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為了滿足用戶需求，根據(jù)用戶的具體情況為用戶推送個(gè)性化信息的一種信息呈現(xiàn)方式。這種個(gè)性化推薦是基于算法的推薦。在如今的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式中，信息分發(fā)市場上通過算法推薦發(fā)布內(nèi)容早已成為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的主要手段。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的原則之下，算法推薦對(duì)平臺(tái)責(zé)任的影響的爭議主要集中在其是否會(huì)導(dǎo)致平臺(tái)具有過錯(cuò)。算法推薦不意味著平臺(tái)構(gòu)成明知或應(yīng)知，因?yàn)檫@一過程沒有平臺(tái)的編輯介入式推薦，不屬于法律規(guī)定的應(yīng)知情形。算法推薦亦不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致平臺(tái)負(fù)有過高的注意義務(wù)，因?yàn)檫@既不經(jīng)濟(jì)也不現(xiàn)實(shí)，對(duì)整個(gè)行業(yè)發(fā)展來講也極其不利。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，算法若想推薦內(nèi)容，必先識(shí)別內(nèi)容，因此其對(duì)內(nèi)容的接觸是必然的，也是具體的。此外，也有法院判決認(rèn)為，信息流推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者更高的注意義務(wù)，因?yàn)樾畔⒘魍扑]存在提高侵權(quán)傳播效率、擴(kuò)大侵權(quán)傳播范圍、加重侵權(quán)傳播后果的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)卻為短視頻平臺(tái)帶來更多的流量和市場競爭優(yōu)勢(shì)等利益。

本文認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于算法推薦對(duì)于短視頻平臺(tái)“應(yīng)知”認(rèn)定的影響。應(yīng)知應(yīng)當(dāng)指的是具體的應(yīng)知而非概括的應(yīng)知，短視頻平臺(tái)僅概括性地知曉其平臺(tái)內(nèi)存在侵權(quán)內(nèi)容尚不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的應(yīng)知。此外，應(yīng)知應(yīng)當(dāng)包含兩方面的內(nèi)容：一是能夠合理地認(rèn)識(shí)到涉案作品在其存儲(chǔ)空間傳播，二是能夠合理地認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人的許可提供涉案作品。而形成合理認(rèn)識(shí)的前提是平臺(tái)具有接觸并識(shí)別相關(guān)信息的機(jī)會(huì)。以案件中的短視頻平臺(tái)協(xié)同過濾機(jī)制為例，其流程包括初審（技術(shù)識(shí)別加人工審核）、冷啟動(dòng)、加權(quán)推薦以及人工復(fù)審等四個(gè)階段。其中平臺(tái)能夠接觸內(nèi)容的機(jī)會(huì)在初審和復(fù)審的人工環(huán)節(jié)。對(duì)于初審環(huán)節(jié)，不宜要求平臺(tái)能夠合理認(rèn)識(shí)侵權(quán)內(nèi)容的存在，因?yàn)檫@實(shí)際上是要求平臺(tái)承擔(dān)一般性的事先審查義務(wù)，與現(xiàn)行法律規(guī)定的要求不符。對(duì)于復(fù)審環(huán)節(jié)，情形可能有所不同。這是因?yàn)?，進(jìn)入復(fù)審環(huán)節(jié)的內(nèi)容體量是相對(duì)有限的，平臺(tái)在這一環(huán)節(jié)無需再面對(duì)海量信息。如果相關(guān)信息具有很明顯的侵權(quán)屬性，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)能夠合理認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

（二）短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)采取的必要措施：過濾措施

短視頻平臺(tái)責(zé)任的另一個(gè)爭議焦點(diǎn)在于，在認(rèn)定短視頻平臺(tái)構(gòu)成明知或應(yīng)知的情形下，短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)采取的必要措施是否包括過濾措施。司法實(shí)踐已通過行為禁令的方式實(shí)際要求短視頻平臺(tái)對(duì)某些侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行有效過濾。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2021年6月至2022年2月，至少有10份裁定書就權(quán)利人提出的，要求短視頻平臺(tái)采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播的侵權(quán)視頻的禁令申請(qǐng)作出回應(yīng)。具體而言，從裁定結(jié)果看，有4份裁定書駁回了申請(qǐng)人的禁令申請(qǐng)。在裁定駁回的案件中，法院并未明確否定短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)采取內(nèi)容過濾措施，而是基于短視頻平臺(tái)積極刪除了侵權(quán)視頻，并承諾將主動(dòng)審查過濾、阻攔遏制侵權(quán)行為等情形，認(rèn)為已無采取行為保全措施之必要，從而駁回了權(quán)利人的禁令申請(qǐng)。但裁定也反映出法院對(duì)過濾措施的顧慮和謹(jǐn)慎態(tài)度，主要體現(xiàn)在：1.不適當(dāng)?shù)夭扇』驍U(kuò)大行為保全措施范圍，可能妨礙被申請(qǐng)人的正常經(jīng)營活動(dòng)，甚至可能限制公眾獲取、欣賞文化產(chǎn)品的自由；2.解說、介紹、評(píng)論類視頻的二創(chuàng)短視頻不構(gòu)成侵權(quán)，在雙方無法達(dá)成統(tǒng)一意見的情況下，需雙方當(dāng)事人和法院耗費(fèi)大量精力進(jìn)行逐條篩查，過多加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，也不利于短視頻行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展；3.短視頻形成零碎的故事內(nèi)容，無法將眾多用戶上傳的短視頻串聯(lián)成一部完整的涉案作品，不能替代涉案作品的傳播。

其余6份裁定書則支持了權(quán)利人的禁令申請(qǐng)，裁定短視頻平臺(tái)立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播的侵權(quán)視頻。主要理由有：1. 權(quán)利人有穩(wěn)定的權(quán)利基礎(chǔ)；2. 涉案作品處于熱播期，時(shí)效性強(qiáng)，涉案平臺(tái)規(guī)模大、傳播廣，侵權(quán)視頻短時(shí)間內(nèi)即可迅速傳播；3. 短視頻平臺(tái)具備采取有效措施對(duì)侵權(quán)視頻進(jìn)行有效治理的能力；4. 采取過濾措施不會(huì)影響短視頻平臺(tái)的正常經(jīng)營活動(dòng)，也可以通過用戶申訴、人工審核等輔助手段避免誤傷和侵害用戶的言論自由。

由此可以概括出法院認(rèn)定短視頻平臺(tái)應(yīng)采取過濾措施的情形如下：1. 以權(quán)利人請(qǐng)求為前提，權(quán)利人在向法院提出禁令申請(qǐng)前，還向短視頻平臺(tái)多次發(fā)送侵權(quán)通知、侵權(quán)預(yù)警函等；2. 僅針對(duì)特定的熱門作品，且在禁令作出時(shí)該作品仍處于熱播期或接近熱播期；3. 短視頻平臺(tái)上的侵權(quán)視頻數(shù)量多、播放量大、更新速度快，且視頻標(biāo)題多含有涉案作品的全稱或關(guān)鍵字，侵權(quán)性質(zhì)明顯；4. 禁令的對(duì)象是商業(yè)規(guī)模的短視頻平臺(tái)，基本上限于短視頻頭部企業(yè)。此外，還需注意的是，法院并不要求實(shí)施過濾措施必須達(dá)到平臺(tái)內(nèi)完全沒有侵權(quán)視頻的效果，只要侵權(quán)視頻在短視頻平臺(tái)上難以被發(fā)現(xiàn)即可。

本文認(rèn)為，首先，“過濾”可以成為短視頻平臺(tái)在“明知或應(yīng)知”情形下應(yīng)當(dāng)采取的“必要措施”。這是因?yàn)椋阂皇窃谡J(rèn)定平臺(tái)“應(yīng)知”的情形下，要求權(quán)利人再發(fā)送侵權(quán)通知已無必要；二是在科技不斷發(fā)展成熟的背景下，哈希值、視頻指紋等識(shí)別技術(shù)已被廣泛應(yīng)用，過濾措施具有實(shí)踐可行性并能夠有效遏制侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。此外，如前所述，從目前實(shí)踐情況下，可能構(gòu)成合理使用的二創(chuàng)短視頻數(shù)量極為有限，短視頻平臺(tái)完全可以通過用戶申訴加人工復(fù)核的方式避免誤判。其次，應(yīng)劃定平臺(tái)“過濾”的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。一方面，平臺(tái)過濾的應(yīng)當(dāng)是平臺(tái)內(nèi)存在的具有明顯侵權(quán)屬性的、易于被發(fā)現(xiàn)的且能夠被定位的侵權(quán)信息；另一方面，平臺(tái)過濾措施應(yīng)當(dāng)達(dá)到能夠有效制止和預(yù)防明顯侵權(quán)的效果，并不是要求結(jié)果上實(shí)現(xiàn)“零侵權(quán)短視頻”，可以允許有少量非明顯侵權(quán)信息的存在。最后，對(duì)“過濾”的具體方式無限制，但應(yīng)當(dāng)是在技術(shù)上可行的且在經(jīng)濟(jì)上可合理負(fù)擔(dān)的。例如，關(guān)鍵詞過濾并輔以特定情形下的人工篩查等措施，且關(guān)鍵詞的范圍應(yīng)當(dāng)明確，可由權(quán)利人與短視頻平臺(tái)共同商議確定。

（三）短視頻平臺(tái)義務(wù)的重構(gòu)：一般過濾義務(wù)

此外，還有觀點(diǎn)開始探討，在現(xiàn)有法律框架之外賦予短視頻平臺(tái)一般性的事先審查過濾義務(wù)的合理性與可行性。支持這種觀點(diǎn)的理由主要有兩個(gè)：一是“通知－刪除”規(guī)則的“失靈”。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)傳播的形式和規(guī)模都發(fā)生了巨大改變。“通知－刪除”規(guī)則要求權(quán)利人從海量信息中準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容，這需要耗費(fèi)權(quán)利人大量的時(shí)間和精力，但維權(quán)效果卻不盡如人意。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已在某種程度上成為侵權(quán)內(nèi)容傳播的獲益者，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和權(quán)利人的利益失衡。二是技術(shù)的進(jìn)步增強(qiáng)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管能力，其主動(dòng)識(shí)別、處理侵權(quán)行為具有技術(shù)上的可能性。如YouTube網(wǎng)站2007年開始采用的內(nèi)容身份系統(tǒng)（Content ID）。通過該系統(tǒng)，YouTube網(wǎng)站建立著作權(quán)人提交的正版作品數(shù)據(jù)庫，實(shí)時(shí)掃描用戶通過YouTube發(fā)布的作品。一旦發(fā)現(xiàn)用戶傳播的作品與正版作品數(shù)據(jù)庫里的作品相同，則通知著作權(quán)人，讓后者決定如何處置該用戶上傳的內(nèi)容。反對(duì)觀點(diǎn)則認(rèn)為過濾系統(tǒng)無法將合理使用行為與純粹的侵權(quán)復(fù)制行為加以有效區(qū)分，從而損害表達(dá)與信息自由，也將侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人信息以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從事商業(yè)活動(dòng)的自由。

前述爭議是針對(duì)文字、音頻、視頻等各類內(nèi)容的普遍爭論，但隨著我國短視頻產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展以及短視頻侵權(quán)行為的多發(fā)，這一爭議又在短視頻領(lǐng)域集中凸顯。一是因?yàn)槎桃曨l平臺(tái)內(nèi)反復(fù)侵權(quán)、大量侵權(quán)現(xiàn)象較為突出，權(quán)利人維權(quán)成本高昂。例如，僅2021年8月20日至2021年9月10日間，權(quán)利人針對(duì)抖音平臺(tái)上侵害《德云斗笑社》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，發(fā)送的侵權(quán)通知涉及的侵權(quán)鏈接累計(jì)就有8560條。二是因?yàn)槎?chuàng)短視頻對(duì)已有作品的使用具有構(gòu)成合理使用的可能性，客觀上增加了準(zhǔn)確過濾侵權(quán)內(nèi)容的難度，成為短視頻平臺(tái)反對(duì)承擔(dān)過濾義務(wù)的理由之一。

本文認(rèn)為，現(xiàn)階段也并不具備從立法上為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定著作權(quán)事先審查和過濾義務(wù)的條件。主要理由有：1. 我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)正處于高速發(fā)展階段，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過濾義務(wù)勢(shì)必對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生重大影響。2. 在Web 2.0時(shí)代，作品的創(chuàng)作與傳播高度去中心化、分散化，網(wǎng)絡(luò)用戶成為創(chuàng)作和傳播行為的主要主體。而我國著作權(quán)領(lǐng)域、特別是二創(chuàng)短視頻領(lǐng)域尚未建立成熟、合理的授權(quán)機(jī)制及利益分配機(jī)制，普通用戶尋求權(quán)利人授權(quán)存在現(xiàn)實(shí)困難，短視頻平臺(tái)采取事先過濾措施勢(shì)必會(huì)對(duì)短視頻用戶的經(jīng)營和利益產(chǎn)生影響。3. 從外國法律實(shí)踐來看，強(qiáng)制過濾機(jī)制也不是各國的普遍選擇。例如，美國同樣作為互聯(lián)網(wǎng)大國，雖對(duì)強(qiáng)制性過濾機(jī)制有過多輪討論，但最終仍未形成法律，仍堅(jiān)持避風(fēng)港規(guī)則作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性規(guī)則；歐盟雖在《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（2019/790）中引入了強(qiáng)制性過濾機(jī)制，卻引發(fā)廣泛爭議，且需要?dú)W盟各國轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法之后才能適用。

六、短視頻著作權(quán)司法保護(hù)的完善

（一）樹立規(guī)則、參與治理，發(fā)揮司法引領(lǐng)作用

涉短視頻的著作權(quán)侵權(quán)行為高發(fā)，損害了著作權(quán)人的合法權(quán)利，影響了短視頻行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)成為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護(hù)的治理重點(diǎn)。法院作為司法審判機(jī)關(guān)，負(fù)有化解侵權(quán)糾紛、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要職責(zé)。

首先，短視頻是新興行業(yè)，涉短視頻著作權(quán)糾紛具有新穎性和復(fù)雜性，審理規(guī)則有待進(jìn)一步細(xì)化和完善。法院在案件審理過程中，應(yīng)當(dāng)注意規(guī)則的樹立，為妥善化解糾紛、規(guī)范短視頻行業(yè)發(fā)展提供指引，也為相關(guān)法律規(guī)則的修改和完善提供依據(jù)。

其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的協(xié)同治理。建立針對(duì)短視頻領(lǐng)域的“行政－司法－行業(yè)”協(xié)同機(jī)制，共建良性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)生態(tài)。一方面，依托區(qū)塊鏈技術(shù)建立法院和著作權(quán)行政主管部門聯(lián)合參與的“訴源共治體系”，鼓勵(lì)短視頻創(chuàng)作者對(duì)短視頻權(quán)屬、授權(quán)情況進(jìn)行數(shù)字備案，解決短視頻署名不清晰、權(quán)屬難認(rèn)定的問題。另一方面，充分利用北京、杭州、廣州等地區(qū)長短視頻公司、大型互聯(lián)網(wǎng)公司聚集的優(yōu)勢(shì)，倡導(dǎo)平臺(tái)共治共建，建立多元糾紛解決機(jī)制。

（二）規(guī)范授權(quán)、源頭治理，形成協(xié)同保護(hù)合力

司法是在侵權(quán)發(fā)生后對(duì)權(quán)利人的事后救濟(jì)手段，短視頻著作權(quán)糾紛的解決應(yīng)重在預(yù)防，需要司法及行政機(jī)關(guān)、集體管理組織、長短視頻平臺(tái)、短視頻創(chuàng)作者等有關(guān)主體共同參與，形成系統(tǒng)性解決路徑，從源頭減少侵權(quán)行為的發(fā)生、推動(dòng)短視頻行業(yè)的規(guī)范健康發(fā)展。

短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管。一是對(duì)內(nèi)容進(jìn)行分類管理，強(qiáng)化平臺(tái)對(duì)于侵權(quán)屬性明顯、平臺(tái)控制力較強(qiáng)、平臺(tái)直接獲益等短視頻的監(jiān)管義務(wù)。二是加強(qiáng)對(duì)平臺(tái)用戶的監(jiān)管，對(duì)于持續(xù)、反復(fù)侵權(quán)的用戶，應(yīng)當(dāng)采取限權(quán)、封號(hào)等措施，以有效避免重復(fù)侵權(quán)行為的發(fā)生。三是適當(dāng)引入平臺(tái)過濾機(jī)制，探索權(quán)利人與短視頻平臺(tái)合作的有效路徑，通過提供文本關(guān)鍵詞、黑名單、預(yù)警名單等方式，預(yù)防并遏制網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。

短視頻創(chuàng)作門檻低，普通公眾均可以成為短視頻的創(chuàng)作者。提高短視頻創(chuàng)作者的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)，對(duì)于從源頭上減少侵權(quán)行為發(fā)生尤為重要。法院、行政主管部門、教育機(jī)構(gòu)等有關(guān)單位可以依托短視頻平臺(tái)，向短視頻創(chuàng)作者進(jìn)行普法教育，普及著作權(quán)保護(hù)知識(shí)。短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定、司法案例、行政監(jiān)管要求等，針對(duì)多發(fā)常見的短視頻著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行專項(xiàng)治理，指導(dǎo)用戶規(guī)范短視頻創(chuàng)作行為。

從長遠(yuǎn)看，建立短視頻新型著作權(quán)授權(quán)機(jī)制才是應(yīng)對(duì)短視頻著作權(quán)侵權(quán)的治本之策，這一機(jī)制的建立需要權(quán)利人與短視頻平臺(tái)共同參與。一方面，權(quán)利人（包括從權(quán)利人處大量采購視頻資源的長視頻平臺(tái)）掌握大量資源，是二創(chuàng)短視頻的重要素材來源。而短視頻侵權(quán)的頻發(fā)也確實(shí)使著作權(quán)人遭受重大損失。另一方面，短視頻用戶過于分散且談判能力有限，即使有獲得授權(quán)的意愿也很難實(shí)現(xiàn)與權(quán)利人的直接對(duì)話。而短視頻平臺(tái)具有對(duì)用戶進(jìn)行管理和控制的能力和義務(wù)，且從短視頻傳播中獲得大量收益，因而短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)成為連接作品權(quán)利人與使用人的紐帶，有效整合音樂、圖片、視頻等資源，構(gòu)建先授權(quán)、后使用、再付費(fèi)的著作權(quán)授權(quán)分發(fā)體系，以有效減少侵權(quán)行為的發(fā)生。以二創(chuàng)短視頻為例，一是探索長視頻與短視頻收益共享機(jī)制與具體方案，并通過實(shí)證分析和動(dòng)態(tài)調(diào)整等實(shí)現(xiàn)對(duì)二者的正向激勵(lì)；二是采用“一對(duì)多”的開放式著作權(quán)授權(quán)模式，使原權(quán)利人通過讓渡部分財(cái)產(chǎn)權(quán)換取傳播利益，使二創(chuàng)短視頻作者通過知識(shí)共享協(xié)議打破創(chuàng)作困局，從而修復(fù)傳統(tǒng)的著作權(quán)作者中心主義在現(xiàn)階段不合理壟斷作品的弊端，降低短視頻傳播和版權(quán)交易成本，營造適應(yīng)新創(chuàng)作與新傳播模式的友好創(chuàng)作環(huán)境。

結(jié)　語

短視頻是指“時(shí)長較短的連續(xù)視聽畫面”，具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻構(gòu)成視聽作品。對(duì)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性要求不宜過高，只要短視頻的表達(dá)存在可識(shí)別的差異性，即可認(rèn)定具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成作品。短視頻作品權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則可以細(xì)化為：當(dāng)事人有約定的從約定；沒有約定的情況下，著作權(quán)歸制作者享有；如果不存在制作者，則著作權(quán)歸作者。短視頻的創(chuàng)作往往涉及對(duì)其他作品的利用，判斷二創(chuàng)短視頻構(gòu)成侵權(quán)使用還是合理使用，須按照“三步檢驗(yàn)法”逐一分析，并可借鑒美國版權(quán)法中的“四要素”作為“三步檢驗(yàn)法”后兩個(gè)要件的考量因素。關(guān)于短視頻平臺(tái)責(zé)任，不宜僅以平臺(tái)提供算法推薦服務(wù)為由認(rèn)定平臺(tái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任或應(yīng)當(dāng)負(fù)有較高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從過錯(cuò)責(zé)任原則出發(fā)，在個(gè)案中分析算法推薦對(duì)認(rèn)定平臺(tái)應(yīng)知或明知的具體影響。此外，在符合一定條件的情況下，過濾措施可以在個(gè)案中成為短視頻平臺(tái)的“必要措施”，但現(xiàn)階段并不宜以法律的形式為短視頻平臺(tái)規(guī)定一般性的事先審查過濾義務(wù)。短視頻著作權(quán)保護(hù)，需充分發(fā)揮司法引領(lǐng)作用，并由著作權(quán)人、集體管理組織、短視頻平臺(tái)、二創(chuàng)短視頻作者等主體共同參與，構(gòu)建先授權(quán)、后使用、再付費(fèi)的新型著作權(quán)授權(quán)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)短視頻著作權(quán)糾紛的訴源治理。