作者：陽光時(shí)代律師事務(wù)所油氣事業(yè)部  夏詩岱

照付不議條款（Take-or-Pay contract）的核心含義是在約定的較長時(shí)間段內(nèi)，在賣方履行了照供不誤義務(wù)的前提下，買方無論是否從賣方處實(shí)際提取貨物，都有義務(wù)按照雙方約定的價(jià)格和最低提貨數(shù)量支付價(jià)款。

該模式起源于20世紀(jì)60年代前后，由殼牌石油公司在天然氣銷售市場中歷經(jīng)多年艱難談判后首先應(yīng)用，其產(chǎn)生及推行主要體現(xiàn)了天然氣銷售市場領(lǐng)域深刻的商業(yè)邏輯。在天然氣銷售市場中，賣方為保證天然氣能夠長期穩(wěn)定供應(yīng)，在前期的建設(shè)開發(fā)過程中需要進(jìn)行巨額投資，同時(shí)基于產(chǎn)品本身儲存成本高和開采不間斷的特點(diǎn)，為了能夠?qū)崿F(xiàn)穩(wěn)定的回報(bào)，賣方需要買方能夠在合同的期限和付款安排上作出相應(yīng)的匹配，即買方在生產(chǎn)經(jīng)營過程中也必須不間斷地購買，否則將導(dǎo)致上游開采氣體無法及時(shí)處置造成損失，因此照付不議條款應(yīng)運(yùn)而生。

我國天然氣領(lǐng)域中推廣適用照付不議條款是在進(jìn)入21世紀(jì)后，最先是在西氣東輸項(xiàng)目運(yùn)用。國家能源局于2014年2月發(fā)布《天然氣購銷合同（標(biāo)準(zhǔn)文本）》，該文本第7條為專門約定照付不議（適用于1年期以上的合同）的合同條款，具體約定為“就交付期內(nèi)的任一合同年而言，賣方應(yīng)在交付點(diǎn)銷售并交付且買方應(yīng)提取該合同年的年合同量，并為提取的和未提取的天然氣付款。雙方進(jìn)一步約定，對于上述買方已付款但未提取的天然氣，買方有權(quán)按附件三的約定進(jìn)行補(bǔ)提?！痹谠撐谋镜氖褂谜f明中注明：本《天然氣購銷合同（標(biāo)準(zhǔn)文本）》適用于天然氣供應(yīng)企業(yè)與城市燃?xì)饧瘓F(tuán)、直供用戶參照簽訂多年、年度或短期天然氣購銷合同。該文本最后并沒有約定附件三的具體內(nèi)容，有關(guān)空格的內(nèi)容由雙方根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商確定，合同雙方可在公平、合理和協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對有關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化或完善，增加或減少附件等。

根據(jù)公開途徑檢索到因照付不議條款產(chǎn)生糾紛的合同案件來看，該類案件總體數(shù)量在天然氣購銷合同糾紛項(xiàng)下的各類別中占比較小，這主要是因?yàn)槲覈壳爱a(chǎn)業(yè)鏈體制下的上游普遍強(qiáng)勢地位和氣源緊張局面所影響，但基于中長期購銷合同下照付不議責(zé)任通常涉及金額都會較高，一旦引起糾紛可能會面臨巨大的責(zé)任后果。下文主要圍繞照付不議條款的適用條件和條款性質(zhì)等方面進(jìn)行案例研究。

（一）照付不議條款的適用條件

照付不議條款的約定應(yīng)當(dāng)明確具體，單提及合同雙方需要遵守“照付不議”并不當(dāng)然認(rèn)定可適用照付不議條款，雙方應(yīng)當(dāng)在合同中對照付不議具體含義及雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容參照國家能源局《天然氣購銷合同（標(biāo)準(zhǔn)文本）》第7條的約定或者其他文本進(jìn)行約定，在此基礎(chǔ)上再根據(jù)雙方協(xié)商情況對照付不議條款涉及雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)一步細(xì)化補(bǔ)充才能保證相關(guān)條款可以實(shí)際執(zhí)行。

如山東高院（2016）魯民終1647號判決中提出，富海公司要求中海油新能源公司承擔(dān)“照付不議”的前提是雙方對采取此種“交易模式”達(dá)成合意。在達(dá)成合意的基礎(chǔ)上，富海公司還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“照供不誤”的義務(wù)，并且雙方還應(yīng)當(dāng)對適用該交易模式時(shí)具體的權(quán)利義務(wù)予以約定?！矢缓９九c中海油新能源公司就是否適用及如何適用“照供不誤、照付不議”交易模式并未達(dá)成合意。

（二）照付不議條款屬于合同義務(wù)

如同照付不議誕生之初的應(yīng)有之義，該觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵守意思自治，照付不議條款中的付款是支付貨款的義務(wù)。原因在于賣方在前期投入巨大資金建設(shè)，甚至有些設(shè)施是專門為買方定制，賣方的前期投入需要買方在合同期限內(nèi)的付款來實(shí)現(xiàn)，所以買方需按合同約定氣量承擔(dān)照付不議的合同責(zé)任，該付款義務(wù)是絕對和不可調(diào)整的。

如福建高院（2018）閩民申3910號判決中提出，《供氣合同》第16條約定的“忠實(shí)條款”系賦予雙方在履行過程中可通過協(xié)商對合同進(jìn)行調(diào)整的機(jī)會，但無證據(jù)證明雙方已就此進(jìn)行了協(xié)商。因此，原判決依據(jù)“照付不議”條款，認(rèn)定翔鷺公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，適用法律正確。又如江西高院（2020）贛民終998號判決中提出，照付不議條款履行的前提是合同正常履行情況下沒有達(dá)到最低用氣量應(yīng)負(fù)的合同義務(wù)……由于政府查封扣押，客觀上不能履行，如果要求晉江建材公司仍要按照合同約定向?qū)嵢A燃?xì)夤境袚?dān)照付不議條款義務(wù)會導(dǎo)致雙方利益的嚴(yán)重失衡。在第二個(gè)案例中，雖然因合同無法履行還做了賠償損失判決，但在判決論述中仍可見法院認(rèn)為照付不議條款屬于合同義務(wù)的傾向性觀點(diǎn)。

（三）照付不議條款屬于違約責(zé)任

司法實(shí)踐中的另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，各方權(quán)利義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。照付不議條款中的付款是支付違約金，從條款內(nèi)容上看，買方達(dá)到最低購買量應(yīng)是合同義務(wù)，未達(dá)到最低購買量是違約情形，按購買差量對應(yīng)的貨值支付貨款是損失賠償額計(jì)算方法，完全符合違約責(zé)任條款的要件，相應(yīng)的損失后果亦可依法酌情調(diào)整。

如最高院（2018）最高法民終500號判決中提出，關(guān)于貴州廣匯公司主張照付不議損失的認(rèn)定問題。各年度《工業(yè)品買賣合同》并不排斥照付不議條款的適用，因此，貴州鋁業(yè)實(shí)際用氣量少于約定的照付不議量且未補(bǔ)提的，應(yīng)當(dāng)向貴州廣匯公司承擔(dān)相應(yīng)的照付不議損失的賠償責(zé)任，標(biāo)準(zhǔn)按照廣匯公司當(dāng)年平均凈利潤率計(jì)算。又如陜西運(yùn)城中院（2016）晉08民終1391號判決中提出，利民天然氣公司與上游企業(yè)簽訂供氣協(xié)議時(shí)，不僅要申報(bào)年度用氣量及用氣計(jì)劃，而且要執(zhí)行“照付不議”規(guī)則。利民天然氣公司……應(yīng)具備采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的主客觀條件，即按較低利潤實(shí)現(xiàn)因瑞海通終止供氣合同造成的滯銷天然氣的銷售，故利民天然氣公司對其產(chǎn)生的損失亦有一定責(zé)任，故本院根據(jù)損益相抵規(guī)則，對利民天然氣公司損失可酌情考慮為10萬元。

從上文分析中可看出照付不議模式在天然氣購銷環(huán)節(jié)中的適用有著天然的弊端，一方面照付不議模式下如果買方出現(xiàn)用氣量低于約定底線，雖然仍需支付相應(yīng)款項(xiàng)，但支付后賣方須給予買方合理期限內(nèi)的補(bǔ)提權(quán)利，這就要求雙方的購銷氣合同期限必然需要大于一年時(shí)間，否則將無法滿足該模式的運(yùn)行基礎(chǔ)；而另一方面，從實(shí)踐中來看，買方一旦發(fā)生少提，則大多情況下都是基于已另尋新的氣源或者自身經(jīng)營原因?qū)е聼o法再保持持續(xù)用氣，無論哪種情況下都會導(dǎo)致購銷氣合同客觀上無法繼續(xù)履行下去，法院也會因此基于公平原則審查照付不議條款并對違約金額進(jìn)行調(diào)整，導(dǎo)致照付不議氣款失去制約力。

在此情形下，偏差結(jié)算作為對照付不議模式的一種補(bǔ)充應(yīng)運(yùn)而生。偏差結(jié)算條款的核心含義是在合同中約定買方在某一時(shí)段內(nèi)（常以月來確定）需要提取的最小氣量，如果供氣時(shí)段內(nèi)買方實(shí)際提取氣量少于約定的最小氣量，則買方必須向賣方支付固定違約金額作為罰則；作為對應(yīng)，如果賣方在某個(gè)供氣時(shí)段內(nèi)未能供應(yīng)合同規(guī)定的最小月氣量，則賣方就已供氣氣量給予買方一定的優(yōu)惠計(jì)價(jià)。

從模式邏輯來看，偏差結(jié)算和照付不議的啟動(dòng)機(jī)制是相同的，只是在對應(yīng)觸發(fā)結(jié)果上偏差結(jié)算通過采用更直接的違約金方式，代替了支付氣款和補(bǔ)提，一定程度上彌補(bǔ)了短期合同的不能采用照付不議模式的限制和買方終止合同的風(fēng)險(xiǎn)。

目前司法實(shí)踐中也有相應(yīng)的支持判例，如內(nèi)蒙古自治區(qū)和林格爾縣人民法院（2021）內(nèi)0123民初2213號判決中提到，案涉購銷合同依法成立，雙方當(dāng)事人應(yīng)按約定全面履行各自義務(wù)，新圣公司應(yīng)當(dāng)按合同約定支付未足額提取天然氣氣量的差值部分價(jià)款。又如天津西青區(qū)法院（2019）津0111民初5328號判決中提到，買方未按本合同約定達(dá)到最低用氣量，按照約定的最低用氣量與實(shí)際提氣量之間的差額部分為短提氣量，買方須按照短提氣量每日向賣方支付違約金5000元/車。

近日市場監(jiān)管總局正式發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》將于2023年4月15日正式生效，在限定交易部分相比此前的暫行規(guī)定對于何為變相限定交易行為予以細(xì)化，進(jìn)一步明確了采取懲罰性或者激勵(lì)性措施都屬于變相限定。雖然在正當(dāng)理由中規(guī)定有“為保護(hù)針對交易進(jìn)行的特定投資所必需”的情形，但從行業(yè)慣例和法律規(guī)定來看，與上游的開采、輸送投資不同的是下游環(huán)節(jié)的市政燃?xì)庠O(shè)施建設(shè)屬于城燃企業(yè)履行特許經(jīng)營協(xié)議和普遍供氣義務(wù)所必須進(jìn)行的投資，解釋為特定投資可能缺乏合理性。

除上期文章（文章鏈接：購銷氣協(xié)議下的斷供、停止用氣糾紛裁判思路探析）中提到的蘇市監(jiān)反壟斷案〔2021〕4號處罰外，陜西高院（2021）陜民申3164號裁定中也提到，被申請人屬于普通用戶，申請人以雙方適用天然氣銷售行業(yè)國際慣例顯然不妥，故申請人的函件及被申請人的回函并不具備照付不議合同所要求的基本內(nèi)容。因此，結(jié)合當(dāng)下的市政公用事業(yè)領(lǐng)域反壟斷態(tài)勢來看，城燃企業(yè)在與用戶簽訂購銷氣合同過程中應(yīng)保持審慎態(tài)度，謹(jǐn)慎采用照付不議、偏差結(jié)算等懲罰性或激勵(lì)性銷售模式。