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（“司法蘭亭會”八周年，感謝清華大學(xué)法學(xué)院張建偉教授題字） 編者按 2022年12月4日，由樊崇義法治教育基金會、中國政法大學(xué)國家法律援助研究院共同舉辦的“樊崇義刑辯論壇第十二期——網(wǎng)絡(luò)法與電子證據(jù)專題研究”成功舉行。 本期講座為期一天，共分為四個單元。本期推送講座第一、二單元的嘉賓文字稿及講座視頻，其中視頻分為“精彩部分”和“完整部分”，方便讀者點擊觀看。 第一單元 有學(xué)有術(shù)：電子證據(jù)辯護 主講人： 劉品新，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
（由于文件較大，請復(fù)制以下鏈接，打開百度網(wǎng)盤APP觀看）： https://pan.baidu.com/s/1ZQxA0HGpt1y5I956Nj6V5g?pwd=T52n 劉品新完整視頻鏈接 非常高興能有機會和大家分享電子數(shù)據(jù)的相關(guān)知識，今天我從四個方面給大家講述電子數(shù)據(jù)的相關(guān)知識，分別是選題的考量、電子證據(jù)辯護的內(nèi)涵、電子證據(jù)辯護的原理、示例和規(guī)律、結(jié)論和建議。 一、選題的考量 今天的主題是“有學(xué)有術(shù)：電子證據(jù)辯護”，這個主題表面包含兩個意旨，一是電子證據(jù)辯護是新的辯護類型，二是要結(jié)合學(xué)術(shù)推動實務(wù)辯護工作。但是，其實質(zhì)內(nèi)涵并沒有這么簡單，電子證據(jù)辯護不是一種簡單的證據(jù)辯護方式，而是改變刑事辯護的驅(qū)動力，因為我們過去的刑事辯護主要是消極的，不能主動積極地提出辯方的證據(jù)，另外，電子證據(jù)辯護涉及海量的數(shù)據(jù)。今天的主題，還蘊含著推動刑事辯護向進攻型變革，律師應(yīng)走向大數(shù)據(jù)時代。 本次論壇的重要主題是律師如何走向大數(shù)據(jù)時代和未來法治時代，電子數(shù)據(jù)辯護就是一把鑰匙，能夠解開這兩個問題。電子證據(jù)辯護難以通過短期經(jīng)驗積累，進行師徒制傳幫帶傳授經(jīng)驗。如果要快速轉(zhuǎn)型，必須回到學(xué)術(shù)研究來帶動辯護的變化，將電子證據(jù)研究的前沿理論、認(rèn)識規(guī)律轉(zhuǎn)化成辯護中真正的戰(zhàn)斗力，這就是今天“有學(xué)有術(shù)”的內(nèi)涵。 回到今天選題的原因，主要有兩點： 第一，當(dāng)前律師界對電子證據(jù)辯護存在普遍的誤區(qū)。大家對電子證據(jù)都熟視無睹，將拍攝、掃描的卷宗奉為圭臬，基本不看公安司法機關(guān)的移動硬盤、光盤等電子證據(jù)的材料。即使律師查看電子證據(jù)材料，也不親力親為，對電子證據(jù)的了解少之又少。律師一般找助理去看光盤中的材料，助理也沒有認(rèn)真看，他們常常抱怨，公安司法機關(guān)提供的是一個破損的光盤，因為打不開。但最終證明是鬧了一場烏龍，因為公安司法機關(guān)提供的光盤材料，是藍(lán)光光驅(qū)對應(yīng)的光盤，藍(lán)光光盤的特點在于一個光盤儲存的數(shù)據(jù)特別多，相當(dāng)于幾十個移動硬盤，因此，必須用專門的藍(lán)光光驅(qū)來讀光盤。這時候律師還抱怨提供的光盤載體不行，未免貽笑大方了。這折射出，部分律師即使想使用電子證據(jù)，但還存在許多誤解，鬧了笑話。 第二，將人民大學(xué)團隊對電子證據(jù)研究的經(jīng)驗，及其和學(xué)術(shù)相依的關(guān)系抽象出來，并通過案例講述，給予大家啟發(fā)。我們在人民大學(xué)組建了一個跨學(xué)科的團隊，分別是法學(xué)院、信息學(xué)院、人工智能學(xué)院等學(xué)院聯(lián)合組織的隊伍，長期進行學(xué)術(shù)的交流，也會共同協(xié)作經(jīng)辦一些案件。我先簡單說說兩個案例，一個案子是進行電子證據(jù)辯護后，完全推翻了指控的事實，只能按照無罪處理，一個案子涉嫌開設(shè)賭場罪，并且是網(wǎng)絡(luò)賭博，檢察院在起訴書中提出要求沒收公司的12億財產(chǎn)，但最終沒有得到法院的支持，因為本案經(jīng)過多次電子證據(jù)的鑒定，法官最終認(rèn)為電子證據(jù)無法排除合理懷疑，不采納對電子證據(jù)的鑒定意見。從這兩個案件中可以看出，電子證據(jù)的辯護的效果要比傳統(tǒng)的辯護更好，而人民大學(xué)團隊的師生通過梳理電子證據(jù)，提出意見也發(fā)揮了很大的作用。 今天討論的主導(dǎo)案例是另一起案例，涉及網(wǎng)聊平臺涉嫌詐騙罪案。在該案中，電子證據(jù)辯護起到了減輕刑期的效果?；景盖槿缦拢耗称脚_通過招募女會員和男性被害人進行聊天，被別人以平臺提供信息不實，刻意隱瞞事實獲取非法利益為由舉報其涉嫌詐騙罪，隨后公安機關(guān)將法定代表人等高管人員抓獲歸案。近年婚戀平臺涉嫌詐騙的案件屢見不鮮，平臺如果不切實履行監(jiān)管義務(wù)，對注冊會員的真實情況進行審核，就有可能被認(rèn)定為詐騙罪。 類似案件中，直接實施詐騙行為的女會員構(gòu)成詐騙罪是沒有爭議的，而平臺是否構(gòu)成詐騙罪的共犯，則在實踐中存在很大的爭議。部分專家提出，會員造假是個人行為，比如女會員故意化妝隱瞞自己的真實年齡，而部分專家提出反對意見，平臺對此就是負(fù)有監(jiān)管的義務(wù)。我們需要厘清，哪些是屬于平臺的作為或者不作為行為，才能明確平臺是否積極追求或者不作為放任犯罪結(jié)果的發(fā)生。 該案一審時，檢察官提出對涉案法定代表人的量刑建議是13年。當(dāng)事人家屬找到人民大學(xué)的團隊，希望能做專家論證。我給他的建議是做從電子證據(jù)的角度，來進行證據(jù)事實的審查，而非專家論證，因為除非司法機關(guān)建議進行，否則主動進行專家論證意義不大。從辯護的角度而言，專家團隊審查電子證據(jù)和法官、檢察官的立場并不沖突，法律共同體的使命就是客觀地查明事實真相，通俗地說就是不枉不縱，精確地定罪量刑。 回到本案，二審判決的罪名還是詐騙罪，但是量刑從十三年改到了七年，得到了大幅度地削減。加之被告人已經(jīng)羈押了兩年，這樣的刑期已經(jīng)非常短了。本案的啟示是，專家輔助人來挖掘電子證據(jù)，推動律師進行精準(zhǔn)辯護，是一個非常有利的辯護方向。 今天的選題，是想將人民大學(xué)團隊將電子證據(jù)中實務(wù)與學(xué)術(shù)聯(lián)系的經(jīng)驗抽象出來，給大家啟發(fā)。我在講述電子證據(jù)的審查技巧這門課中發(fā)現(xiàn)，電子證據(jù)審查不僅是一個技術(shù)問題，還是一個學(xué)術(shù)問題，每個難題背后都有學(xué)術(shù)在做支撐，都有論文的影子。梁啟超在100年前寫過一篇《學(xué)與術(shù)》的文章，抨擊了中國幾千年來學(xué)與術(shù)分離的現(xiàn)象，即做學(xué)問的與做技術(shù)的各自為戰(zhàn)，兩者不能相依。這篇文章給我很大的啟發(fā)，“其一則學(xué)與術(shù)相混；其二則學(xué)與術(shù)相離”，這也說明了我國法學(xué)研究的現(xiàn)狀，研究學(xué)術(shù)的人高高在上，完全不懂實踐的案子是怎么辦理的，實務(wù)部門的人也不看理論性的文章，認(rèn)為其是無用之書。 今天的選題，就是希望大家從電子證據(jù)的學(xué)術(shù)研究角度出發(fā)，形成電子證據(jù)辯護的模式，改變目前司法辦案的生態(tài)。 二、電子證據(jù)辯護的內(nèi)涵 廣義的理解是電子證據(jù)支撐實體辯護和程序辯護。例如，收集電子證據(jù)以證明被告人無罪或者罪輕，這就是實體辯護；收集電子證據(jù)證明存在非法收集證據(jù)的行為、特殊偵查措施中存在誘導(dǎo)被告人犯罪的情形、法院或者檢察院沒有管轄權(quán)，這是程序辯護；另外還有電子證據(jù)支撐的證據(jù)之辯、政策之辯、情理之辯等。 關(guān)于廣義的理解，我舉兩個例子：一是電子證據(jù)為線索，收集其他的證據(jù)證明案件事實，最典型的就是偵查機關(guān)制作的訊問筆錄和同步錄音錄像不符的情況，此時就可以提出口供失真的辯護理由，甚至進一步提出可能存在刑訊逼供排除非法證據(jù)的理由；二是通過對相關(guān)人員的電腦、手機中的信息進行畫像，使其獲得罪輕或者無罪辯護，通過對電子證據(jù)的復(fù)原，利用被告人的聊天記錄等內(nèi)容，從側(cè)面反映出被告人的動機，特別是在青少年幫信罪案件中，反映被告人的成長環(huán)境和成長歷程，說明被告人是受他人影響誤入歧途，減輕其主觀惡意。 而狹義的理解是，電子證據(jù)辯護指的是針對案件中關(guān)鍵的電子證據(jù)及相關(guān)鑒定意見啟動證據(jù)抗辯。舉例來說，如今新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，控方最主要的證據(jù)就是電子證據(jù)及其鑒定意見，如果將這兩個證據(jù)打掉，對被告人是非常有利的。這就是效益的電子證據(jù)辯護。 三、電子證據(jù)辯護的示例 在刑事案件中，如果電子證據(jù)及其鑒定意見屬于關(guān)鍵性證據(jù)，那么刑辯律師提出針對這兩份證據(jù)的攻擊，就是積極意義上的電子證據(jù)辯護。 （一）主導(dǎo)案例的案情補充 回到前述詐騙罪案件，案件的證據(jù)多達幾百卷，主要的證據(jù)是被告人的手機和電腦中取證后打印出來的取證報告和對應(yīng)的數(shù)據(jù)。審查本案電子數(shù)據(jù)過程中，我們發(fā)現(xiàn)有如下特點： （1）缺少鑒定書 本案和一般的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件相比，只有取證報告和導(dǎo)出的數(shù)據(jù)，缺少了鑒定書。鑒定書需要做廣義的理解，一是鑒定機構(gòu)有資質(zhì)的鑒定人出具的鑒定報告，二是偵查機關(guān)對電子設(shè)備進行取證之后，挑選出部分進行打印，打印出來由當(dāng)事人進行確認(rèn)的證據(jù)，例如確認(rèn)打印出來對word文檔就是當(dāng)事人電腦中的word文檔，這是一個檢視的過程，可以理解成偵查機關(guān)通過專業(yè)判斷將專業(yè)證據(jù)挑選出來，同鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告沒有太大的區(qū)別。因為鑒定機構(gòu)在對電子數(shù)據(jù)進行鑒定的過程，也是尋找涉案的證據(jù)，最終鑒定結(jié)論是列出有哪些證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，偵查人員的取證過程和鑒定機構(gòu)的鑒定過程，都涉及對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的確認(rèn)。 我補充一下，關(guān)于取證軟件的工作機理，使用取證軟件對電子設(shè)備中的數(shù)據(jù)進行“復(fù)制”，這個復(fù)制的過程是可以選擇復(fù)制對象的，復(fù)制之后，偵查人員可以再進行挑選涉案的數(shù)據(jù)，打印給當(dāng)事人確認(rèn)。 手機的取證是通過網(wǎng)頁文件的方式形成的，即將涉案手機與取證軟件連接啟動，它就會把手機中的數(shù)據(jù)以網(wǎng)頁的方式進行復(fù)制，辯護律師看到的就是一個網(wǎng)頁的復(fù)合文件。 取證可以有兩種方式，一是鏡像取證，就是完整的復(fù)制，鏡像取證需要算校驗值，校驗值具有唯一性，確保數(shù)據(jù)不會被更改，鏡像是指將一個介質(zhì)中的數(shù)據(jù)精確復(fù)制到另一個介質(zhì)中，且兩者數(shù)據(jù)是完全一樣的。用簡單的技術(shù)術(shù)語來描述就是把數(shù)據(jù)在 0 和 1 的層面去拷貝，它對應(yīng)的是在windows 系統(tǒng)中進行拷貝，在 windows 拷貝能做到內(nèi)容是一致的， 但是在屬性上是不同的；而在 0 和 1 的底層進行精確復(fù)制，鏡像不僅能做到內(nèi)容一致，還能做到文件生成的痕跡屬性也是一樣的；二是簡單地提取，即將電子設(shè)備打開后，區(qū)分人為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)和電子設(shè)備本身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，將人為產(chǎn)生的部分復(fù)制。 （2）電子證據(jù)數(shù)量占比少 對比其他被告人人數(shù)相同的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件（約1000多份），本案電子數(shù)據(jù)僅有12份取證報告的情況格外突兀。我們將此情況反映給辯護律師，深入挖掘才了解到本案的法定代表人是被分案起訴的，也就是涉案的其他高管都分案處理，且認(rèn)罪認(rèn)罰，判決生效了，本案法定代表人是最后收尾階段才被刑事追訴的。 分案處理的弊端在于，律師無法看到“全案的證據(jù)”。本案中，律師只能看到被分案處理的法定代表人電子設(shè)備中的電子證據(jù)和法定代表人的口供，其他涉案人員的相關(guān)證據(jù)，只能看到極少數(shù)。12份取證報告是定罪量刑最主要的證據(jù)，例如從聊天記錄中反映出法定代表人監(jiān)管不力的情形，他在微信工作群中說，可以坑人，要管也不要管得太狠，和同事討論過女會員采取虛假色情行為來誘騙男會員的情形；例如從登錄日記中反映出他上服務(wù)器后臺，已經(jīng)看到網(wǎng)友在投訴，但是還放任不管。上述都表明，法定代表人對平臺中存在女會員誘騙男會員的情況知情，且持放任態(tài)度。 （二）利用電子證據(jù)實現(xiàn)有效辯護 1.合法性抗辯 以“鑒、數(shù)、取”體系，質(zhì)疑電子證據(jù)的合法性。這也是大多數(shù)律師的辯護方向。但是，相關(guān)的法律規(guī)范并沒有規(guī)定電子證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則，目前的非法證據(jù)排除規(guī)則，排除的是言詞證據(jù)和不能補正的實物證據(jù)，但是實物證據(jù)不包括書證和物證。 本案律師從電子證據(jù)合法性的層面上提出如下辯護意見： 第一，用于取證的原始介質(zhì)沒有封存。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第八條，收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)。本案中，涉案的手機和電腦都沒有進行封存，無法排除電子數(shù)據(jù)被篡改的可能性，因此應(yīng)當(dāng)被排除。 第二，電子數(shù)據(jù)的取證方式不合法。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第十條，由于客觀原因無法或者不宜依據(jù)第八條、第九條的規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)，并在筆錄中說明原因。本案中，用于證明法定代表人監(jiān)管不力的聊天記錄，是通過偵查人員使用另一臺手機，對涉案手機進行拍照取證，拍照后打印出來再給當(dāng)事人簽名。由此可見，在扣押了原始介質(zhì)且不存在客觀情形無法收集的情況下，采取拍照的方式提取電子數(shù)據(jù)是違反取證程序的。 第三，當(dāng)事人的簽名是偽造的。辯護律師反映，當(dāng)事人的簽名是偽造的。法定代表人的電子證據(jù)原始介質(zhì)在2021年2月25日被扣押，但是知道2021年3月15日才開始進行檢查，但是原始介質(zhì)后面貼的封條是2021年3月11日就已經(jīng)被封存，封條上有被羈押的法定代表人的簽名。經(jīng)過辯護律師與法定代表人會見時核實，法定代表人根本就沒有簽過封條上的名字，偵查人員沒有帶著原始介質(zhì)到看守所給被告人簽名。這種情況下，提出合法性抗辯，最終的結(jié)果很可能就是法官認(rèn)為屬于證據(jù)瑕疵，但是對證據(jù)效力沒有影響的簡單化處理結(jié)果，而這也不屬于非法證據(jù)排除的范圍，似乎遇到了僵局。 對電子證據(jù)的合法性提出抗辯，一定不能僅僅電子證據(jù)本身提出非法證據(jù)的排除問題。如前所述，非法證據(jù)排除的范圍不包括電子證據(jù)，2012年刑事訴訟法修改時增加了電子數(shù)據(jù)作為新的證據(jù)類型，但是沒有對應(yīng)修改排非規(guī)則的對象，后續(xù)出臺的“三項規(guī)程”和《嚴(yán)格排除非法證據(jù)的規(guī)定》都沒有將電子證據(jù)納入排非的范圍。即使是《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中涉及的排除情形，也是排除的理由是“不真實”，而非因為“非法”而排除。因此，如果僅以電子數(shù)據(jù)非法取證為由要求排除，也沒有對應(yīng)的法律依據(jù)予以支撐。 電子數(shù)據(jù)通常不是單獨存在的，本案中，打印出來的聊天記錄還不足以證明案件事實，還需要加上取證報告，取證報告是手機取證軟件和手機聯(lián)系后生成的網(wǎng)頁版電子數(shù)據(jù)復(fù)制件，是一個完整的電子數(shù)據(jù)。兩者分別起的作用是，打印出來的聊天記錄相當(dāng)于鑒定意見，而取證報告相當(dāng)于完整的電子數(shù)據(jù)。需要注意的是電子數(shù)據(jù)的送檢和提取環(huán)節(jié)，在提取環(huán)節(jié)中，還有一個提取筆錄，通常叫在線提取筆錄，辯護律師可以通過筆錄檢視取證的流程是否規(guī)范，筆錄中記載著偵查人員扣押、提取文件的詳細(xì)流程，例如被提取的命名是什么，放在哪個文件夾中，最終哪些文件被打印了，如何生成取證報告，這些細(xì)節(jié)構(gòu)成一個體系群。 從學(xué)術(shù)的角度，本案當(dāng)然可以提出排非請求，但是從實際辯護效果出發(fā)，我認(rèn)為最終對電子數(shù)據(jù)成功排非，訣竅在于將取證報告和導(dǎo)出的數(shù)據(jù)及其對應(yīng)的取證筆錄看作是一個“鑒、數(shù)、取”體系。例如，本案中，法定代表人和高管的聊天記錄、平臺的投訴記錄、涉案期間的賬單（2020年5月到2021年的3月），這三個都是主要的證據(jù)，偵查人員挑選其中的一部分打印，要求當(dāng)事人簽名。這三個主要的證據(jù)背后，還有若干的提取筆錄，將這三個證據(jù)和提取筆錄結(jié)合，認(rèn)真查看記載在筆錄上的原始介質(zhì)封存狀態(tài)，就能發(fā)現(xiàn)剛剛我提到的封存時間無法對應(yīng)，封存時沒有見證人的問題，進而提出排除原始介質(zhì)導(dǎo)出的三個主要證據(jù)失真的辯護意見，但排非的方法不限于此，還應(yīng)該關(guān)注定罪量刑最重要的證據(jù)中，是否存在人為“增、刪、改”的情形。例如，本案中，打印出來的是一個被大面積刪除的、不完整的聊天記錄，極有可能存在斷章取義的情況。如果我們將中間完整的對話恢復(fù)，就會發(fā)現(xiàn)，在完整的聊天語境下，法定代表人所說的“可以坑人”之類的話語是玩笑，但是被偵查人員部分摘錄后，就被認(rèn)定為是詐騙了。 另外，還需要關(guān)注保存不當(dāng)導(dǎo)致數(shù)據(jù)失真的情況。例如，在原始介質(zhì)扣押后，偵查人員沒有及時切斷介質(zhì)與外界的聯(lián)系，手機還能收到外界的郵件、微信這種產(chǎn)生于事后的證據(jù)，也被提取出來作為定罪量刑的證據(jù)；例如，人為地對原始介質(zhì)進行操作，修改其中的數(shù)據(jù)。 本案中，辯護律師按照我們提出的排非思路，重新審查證據(jù)，發(fā)現(xiàn)以下問題：一是證據(jù)不完整，法定代表人和下屬的聊天記錄不完整；二是原始介質(zhì)存在問題，下屬的手機是沒有被扣押的，法定代表人的手機被扣押后存在不正當(dāng)使用的情形，例如使用涉案手機多次撥打電話，多條涉案微信的朋友圈狀態(tài)都被刪除，就說明聊天記錄也極有可能被刪除；三是對照公司后臺數(shù)據(jù)目錄，發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)目錄中有很多重要的文件都沒有被調(diào)取，例如源碼文件，這些文件是關(guān)于企業(yè)進行有效監(jiān)管的，控方?jīng)]有提交對有利于被告人的證據(jù)。辯護律師隨之向法院提出申請調(diào)取證據(jù)，法院向檢察院溝通調(diào)取時，檢察院稱涉案手機打不開了，這個理由很難說服法院。法院對電子證據(jù)的排除可能是明示的，也可能是默示的，本案二審判決書就是直接在判決中沒有用這個電子證據(jù)，即默示排非了。 當(dāng)我們將電子證據(jù)進行“鑒、數(shù)、取”一體式審查：“數(shù)”是指電子證據(jù)，通常其不能孤立地發(fā)揮證明作用；“取”是指各種來源筆錄；“鑒”是指電子證據(jù)司法鑒定意見等，就能發(fā)現(xiàn)一系列互相聯(lián)系的排非的問題，只有在證據(jù)的相互解釋和相互界定的結(jié)構(gòu)中，證明才有價值。本案中，假如原始介質(zhì)的扣押時間是2021年2月25日14點15分-15點20分，但是原始介質(zhì)提取的數(shù)據(jù)最后的生成時間是當(dāng)天晚上的22:25分，還有生成于3月6日的數(shù)據(jù)。辯護律師提出的意見，不是要排除原始介質(zhì)這個物證，而是結(jié)合取證筆錄上記載的時間，排除原始介質(zhì)導(dǎo)出的數(shù)據(jù)和打印出來的“準(zhǔn)鑒定報告”，采取證據(jù)組合的方式，至少給法官留下印象，本案存在嚴(yán)重的非法取證問題，進而獲得法官明示或者默示的排除。 相比于單一提出存在《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的違法情形，進行證據(jù)組合式的排非顯然更加高效。前述提及，關(guān)于電子證據(jù)的排非立法尚未完善，使用證據(jù)組合的方式進行排非便是立法缺陷帶來是實踐演變。進行證據(jù)組合式的體系性排非，拓寬可援引的法律依據(jù)的范圍，例如，電子證據(jù)的體系不僅和提取筆錄、鑒定報告關(guān)聯(lián)，甚至還和物證、書證相關(guān)聯(lián)，由此，物證和書證的排非規(guī)則都可以在本體系之下得到使用。我在最高法講課傳達了這個思路給法官，他們評價說開拓了新的思路：以前僅著眼于零星幾條的專屬于電子證據(jù)的“排非規(guī)則”，常讓他們感覺無從下手。 2.真實性抗辯 前面提及的原始介質(zhì)在扣押后仍然操作的行為，還存在真實性問題。 關(guān)于真實性抗辯的具體要求，本案律師提出關(guān)于真實性的積極抗辯，以原始介質(zhì)在涉案后被扣押還被操作的行為為由，認(rèn)定本案可能存在電子證據(jù)的造假行為，對原始介質(zhì)導(dǎo)出的數(shù)據(jù)也不應(yīng)該作為證據(jù)使用。與專家團隊溝通后，我們提出兩點要求：一是要求其補充具體的造假情形。例如，甄別聊天記錄中的時間間隔是否存在反常，如果在1月1日0點發(fā)送消息，但是電子數(shù)據(jù)顯示是1月2日中午12點才回消息，說明中間這段時間的聊天記錄可能被處理過才沒有顯示出來；二是對原始介質(zhì)提取的數(shù)據(jù)進行甄別，區(qū)分刪除過的和沒有刪除過的，因為刪除是留下記錄的，我們就要仔細(xì)看有沒有刪除的指令。 關(guān)于真實性抗辯的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，可以使用法律真實理論輔助真實性抗辯的證明。真實性抗辯的證明標(biāo)準(zhǔn)，目前還沒有確切的定論。我認(rèn)為，律師提出真實性抗辯，并不需要達到100%或者排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。在提出真實性抗辯時候，我們可以以法律真實作為理論支撐。例如，辯護律師要證明控方的提取筆錄中的提取過程不實，只需要證明本案實際上是怎么提取的，真實情況和筆錄情況相矛盾，筆錄是事后改編的。證明標(biāo)準(zhǔn)是有層次性的，控方和辯方的真實性證明標(biāo)準(zhǔn)要求并不一樣，對辯方的要求稍微低一點，例如辯方只要做到50%就可以了。 我曾經(jīng)寫過一篇名為《論電子證據(jù)的理性真實觀》的論文，這是關(guān)于法律真實理論的，原來的標(biāo)題叫電子證據(jù)真實性，后來編輯給我提出的審稿意見是，能否區(qū)分電子證據(jù)真實性和其他證據(jù)的真實性，我就改為了電子證據(jù)的理性真實觀。電子證據(jù)的理性真實觀要求在判斷電子證據(jù)是否為真的時候，除了做到還原它是怎么形成的以外，還要結(jié)合案件事實和原始介質(zhì)做具體的判斷，而不能根據(jù)打印件、復(fù)印件，僅從抽象層面上進行判斷。法律真實的價值在于，無論是控方還是辯方都無需達到100%的證明標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于部分電子證據(jù)不完整是否影響真實性的問題。有觀點認(rèn)為完整性是真實性的組成部分，但是，一份書證被燒毀，只剩下一半，剩下的一半包含當(dāng)事人簽名，也能起到證明案件事實的作用。因此，證據(jù)的完整性對真實性是沒有影響的。但是，我們?nèi)阅軌蚴褂蒙鲜龅姆烧鎸嵗碚撎岢隹罐q，影響裁判者的心證。 關(guān)于真實性抗辯的方法。第一，提出證據(jù)不完整，控方存在刻意選擇證據(jù)的問題，申請調(diào)取完整證據(jù)。例如，本案中，通過審查電腦文件的目錄，發(fā)現(xiàn)法定代表人的手機和電腦里有大量其處理投訴，制定平臺監(jiān)管規(guī)則的證據(jù)。但是，控方都沒有提取這部分電子證據(jù)，只選擇了對被告人不利的證據(jù)；第二，提出證據(jù)存在刪減的情形影響真實性，刪減多發(fā)于聊天記錄的電子證據(jù)中，例如在一個很長的時間段內(nèi)，只有一兩條聊天記錄，很可能就是對聊天記錄進行刪減了；第三，提出原始介質(zhì)沒有按照要求封存，被不當(dāng)操作影響真實性。例如我在前面舉的例子，在扣押到提取證據(jù)生成取證報告的時間段，發(fā)現(xiàn)電腦還有被操作的記錄，就可以提出涉嫌造假，電子證據(jù)不是在扣押之前形成的。這其實也是關(guān)于形成過程和結(jié)合案件事實真實性抗辯。 3.關(guān)聯(lián)性抗辯 例如，一份聊天記錄顯示是我和裴煒在交流，但是不能認(rèn)定就是我和裴煒的聊天。因為這只能證明到聊天賬號的歸屬，不能具體證明聊天的兩個自然人是誰。因此，不能望文生義地判斷關(guān)聯(lián)性，需要證明相關(guān)電子證據(jù)形成時究竟是誰在操縱手機或者電腦。要防止身份誤用導(dǎo)致案件事實的錯誤。再如，員工的手機和會員的手機，能不能證明行為跟單位和法定代表人有關(guān)系？能不能以員工和會員的聊天中提到了本單位或者單位的名字，就認(rèn)定聊天與單位或者法定代表人的行為有關(guān)？這需要對關(guān)聯(lián)性抗辯有清晰的判斷。答案是否定的。不能因為裴老師和我聊天時提到北航就由北航的校長來承擔(dān)責(zé)任。 必須要準(zhǔn)確判斷聊天內(nèi)容指向的主體，這是需要挖掘的關(guān)鍵性問題。我建議用內(nèi)容和載體相聯(lián)系的“雙聯(lián)理論”做支撐。我在《電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性》這篇文章中談到，電子證據(jù)證明案件事實的時候，不僅要證明電子證據(jù)的內(nèi)容與案件事實有關(guān)聯(lián)，也需要證明電子證據(jù)的載體，如介質(zhì)、賬號、時間、IP地址等等與行為人有關(guān)聯(lián)。這樣才能起到雙聯(lián)的效果。 關(guān)于在案件中進行關(guān)聯(lián)性抗辯的方法。例如，本案中，法定代表人和手下聊天的時候提到“可以坑人”，控方據(jù)此認(rèn)為“坑人”就是平臺允許誘騙。第一種方法是用“坑人”或者相關(guān)類似的表述，搜索有關(guān)的電腦和手機，查看其有多少關(guān)于“坑人”的表述。如果發(fā)現(xiàn)有十幾處，比如培訓(xùn)機構(gòu)在坑人、眾籌坑人、醫(yī)生專業(yè)坑人等，將其匯總就可以證明證據(jù)與案件事實不具有關(guān)聯(lián)性，坑人與詐騙不具有當(dāng)然關(guān)系。第二種方法是確認(rèn)聊天內(nèi)容是否為對應(yīng)的主體所發(fā)出，例如在我和裴煒的聊天中，聊天位置顯示在香港，但是裴煒當(dāng)時并不在香港，就破除了聊天記錄與行為主體的關(guān)聯(lián)性。 我們需要用內(nèi)容和載體的雙聯(lián)理論來產(chǎn)生豐富多彩的關(guān)聯(lián)性抗辯。實踐中，關(guān)聯(lián)性抗辯是控方最容易忽略的，例如忽略數(shù)據(jù)和人的關(guān)系。事實上，很多冤錯案件就是這樣造成的，聊天的不一定是本人，可能是嫌疑人家屬，甚至是未成年人。 4.證明力抗辯 證明力抗辯指的是控方提出的證據(jù)是否足以證明被告人構(gòu)成犯罪以及對應(yīng)的刑事責(zé)任。辯護律師不僅要對控方證據(jù)存在的證明力缺失提出抗辯，還要積極走向提供無罪證據(jù)的抗辯。 第一，要有發(fā)掘電子數(shù)據(jù)及其關(guān)聯(lián)的介質(zhì)和其他材料的意識，從中肯定能夠找到無罪、罪輕的證據(jù)，就可以形成一種新的抗辯。例如，我跟裴煒老師聊天的兩部手機的聊天記錄就構(gòu)成一個較大規(guī)模的數(shù)據(jù)池。既可以找出了我跟裴煒老師關(guān)系很好的聊天記錄，也可以找出我和她關(guān)系不好的記錄，關(guān)鍵在于是否有查找這些信息的意識。電子數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)池，可以提供移動硬盤、光盤等，其信息量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于紙面材料，辯護律師發(fā)揮辯護作用的空間很大，我提出幾個思路供各位辯護律師參考。 第二，要運用技巧，精準(zhǔn)在數(shù)據(jù)池中搜索。逐條查看的工作量很大，我們可以使用關(guān)鍵詞，例如尋找無罪、罪輕的證據(jù)對應(yīng)的關(guān)鍵詞就是封控、查處、報警、配合公安機關(guān)辦案等，命中有關(guān)的電子數(shù)據(jù)。檢索完這些電子數(shù)據(jù)以后，還可以擴大關(guān)鍵詞。這就像寫論文，通過閱讀幾篇論文，觀察作者引用的文章，在運用關(guān)鍵詞進行下一輪檢索。 第三，要關(guān)注案件的重要時間節(jié)點。例如，關(guān)注案發(fā)時間，案發(fā)時間行為人產(chǎn)生了哪些證據(jù)，以為時間為標(biāo)準(zhǔn)進行搜索對應(yīng)的證據(jù)。 第四，要關(guān)注案件的相關(guān)地點，例如IP地址、MAC地址等。 第五，要關(guān)注案件相關(guān)的賬號，使用賬號搜索無罪、罪輕證據(jù)。 上述方法對提高辯護律師審查電子數(shù)據(jù)的效率很有幫助，辯護律師面對的是海量的證據(jù)，不僅需要看自己的當(dāng)事人，還需要看其他共犯的案卷材料。 本案中，以第一被告人的姓名、手機號、身份證號、微信號、郵箱、其他個體信息（綽號）等做搜索條件，搜索所有人的電子數(shù)據(jù)，可以清楚掌握當(dāng)事人的行為。辯護律師通過此方法，就發(fā)現(xiàn)了被告人對平臺進行監(jiān)管的證據(jù)、被告人的手下在被告人不知情的情況下和女會員成立了相關(guān)的公司、平臺的內(nèi)部人員與女主播之間有親密關(guān)系，借公司的外殼來牟取利益和收受提成的證據(jù)。上述通過手機畫像、手機連線頻率畫像、通話記錄畫像、微信記錄畫像、轉(zhuǎn)賬畫像等來實現(xiàn)的。這是非常重要的無罪或者罪輕證據(jù)，即使定罪，法定代表人也只是監(jiān)管不力的從犯，而沒有指示手下作出這些事，是手下與他人內(nèi)外勾結(jié)的。最后，本案二審獲得良好的辯護效果，二審法院改判，認(rèn)定法定代表人構(gòu)成從犯，同時也減輕量刑。我們?nèi)菀子兴季S慣性，認(rèn)為法定代表人一定是主犯，但主從犯地位和職位大小沒有必然聯(lián)系。本案有證明法定代表人對平臺存在色情詐騙確實不知情、手下人內(nèi)外勾結(jié)利用平臺詐騙的證據(jù)，對認(rèn)定法定代表人是從犯是極其有利的。 四、結(jié)論和建議 我的結(jié)論是，辯護律師在電子證據(jù)辯護方面要做到有學(xué)有術(shù)。梁啟超講學(xué)術(shù)上的人分四等：不學(xué)無術(shù)，有學(xué)無術(shù)，有學(xué)有術(shù)，不學(xué)有術(shù)。如果按照四等界分，刑辯律師開展電子證據(jù)辯護不可能是不學(xué)無術(shù)，完全不懂學(xué)術(shù)界的研究成果，是不可能形成技能的；刑辯律師也很難做到不學(xué)有術(shù)，不學(xué)不能累積經(jīng)驗。刑辯律師要警惕有學(xué)無術(shù)，就是研究做得很好，但是跟實踐太脫節(jié)。刑辯律師必須走向有學(xué)有術(shù)，將前沿理論跟實踐結(jié)合，以豐富的實踐反哺學(xué)術(shù)研究。 基于以上發(fā)言，我的基本建議是： 第一，電子證據(jù)辯護是刑事辯護的一片藍(lán)海，它不僅是證據(jù)辯護，還是革命性的改造，是一種基于大數(shù)據(jù)的、進攻型的辯護方法。一般人以為的電子證據(jù)辯護并不是真正的電子證據(jù)辯護。 第二，建議律師事務(wù)所跟高校進行合作，共建電子證據(jù)審查實驗室，支撐律師團隊形成電子證據(jù)辯護的思路和方案。盡管高校，并沒有出庭替代律師，也沒有給律師做論證，但是能幫助律師梳理電子證據(jù)，形成了很好的辯護方案，對精準(zhǔn)辯護起到了很好的效果。 以上是我今天分享的內(nèi)容，謝謝大家！ 第二單元 聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約起草 及與我國電子取證規(guī)則的銜接 主講人： 裴煒，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院務(wù)委員、教授、博士生導(dǎo)師
，時長10:49 裴煒視頻的精彩部分 （由于涉及正在發(fā)表中的論文內(nèi)容，完整視頻不便公開，感謝理解?。?/span> 非常感謝吳宏耀教授的邀請，很榮幸能夠參加樊崇義刑辯論壇第十二期研討。 今天我分享的主題是“聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約起草與我國電子取證規(guī)則的銜接”，主要是基于近年來參與聯(lián)合國新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約起草相關(guān)工作的一些觀察。今天的論壇恰逢憲法日，一直都說刑事訴訟法是小憲法，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理、電子數(shù)據(jù)取證對于刑事訴訟法而言也是非常重要的組成部分。刑事訴訟基礎(chǔ)性法律和由此衍生出來的規(guī)則體系，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)犯罪治理、規(guī)范電子取證活動、以及規(guī)范后續(xù)訴訟程序起著非常重要的指引和規(guī)制作用。在憲法日，從程序法的視角，去探討網(wǎng)絡(luò)犯罪及電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查和判斷問題，非常有意義。 我分享的內(nèi)容主要分成三部分，第一部分是聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約起草工作的整體背景；第二部分是關(guān)于最新公約草案中電子數(shù)據(jù)取證內(nèi)容的介紹；第三部分回歸到我國當(dāng)前電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則，探尋兩者之間的銜接。 剛才劉品新教授的講座也特別提到了一點，在電子證據(jù)的合法性規(guī)則上，目前還存在著制度供給不足的問題。我今天的分享主題也傾向于關(guān)注電子取證的合法性問題，探討未來是否能有更多的程序性工具去提升電子數(shù)據(jù)的合法性規(guī)范，同時增強取證規(guī)則和國際規(guī)則的銜接。 一、聯(lián)合國新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的起草背景 聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的起草具有其時代背景，主要涉及三個方面： 第一是網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的泛化。在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)興起的最開始階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪更多的是指狹義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪，也就是今天主要指向的針對計算機信息系統(tǒng)實施的犯罪，但是如今網(wǎng)絡(luò)犯罪概念已經(jīng)變成了泛化性的概念，在早先特定犯罪類型之外，還涉及其他“觸網(wǎng)”犯罪。 第二是傳統(tǒng)犯罪普遍觸網(wǎng)化。網(wǎng)絡(luò)時代，犯罪分子不可避免地需要利用手機、電腦等日常生活中必不可少的通信工具，而只要使用了這些通信工具，就會留下與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，致使傳統(tǒng)犯罪也普遍觸網(wǎng)。在此背景之下，電子數(shù)據(jù)開始成為案件主要或者關(guān)鍵的證據(jù)材料，在網(wǎng)絡(luò)上的行為必然會留下相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字痕跡，這些痕跡都會成為后續(xù)證明案件事實過程中非常重要的證據(jù)材料。 第三是跨境取證面臨重大挑戰(zhàn)。這與網(wǎng)絡(luò)空間的弱地性特征緊密相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)空間之中，人們可以隨時將行為擴展到世界的各個地方，而且速度非?？?。電子痕跡可能分布于世界各地的服務(wù)器之中，速度也非?？?。同樣一份數(shù)據(jù)可能存儲于世界不同的地區(qū)，通信信息、內(nèi)容信息并不存儲于同一位置。網(wǎng)絡(luò)空間的弱地域性特征不僅為日常生活提供了便利性，也為犯罪分子提供了便利。 近些年來，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)概念的重要性不斷提升，在網(wǎng)絡(luò)空間仍然要秉持尊重一國主權(quán)的原則。對于一國偵查機關(guān)來說，偵查行為僅限于本國的疆域范圍之內(nèi)，如果超出了本國的疆域，就可能侵犯他國主權(quán)，除非有相應(yīng)的國際刑事司法協(xié)助機制，或者有相應(yīng)的雙邊協(xié)議、聯(lián)合行動等作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。犯罪分子正是看到國家主權(quán)對偵查行為的限制，開始將自己的服務(wù)器、人員、資金流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移到境外，直接運用管轄權(quán)限制阻斷一國偵查機關(guān)收集證據(jù)的活動。 前網(wǎng)絡(luò)時代，跨國聯(lián)動打擊犯罪的需求較低。但是到了網(wǎng)絡(luò)信息時代，這種需求呈幾何倍增長，這與各類犯罪網(wǎng)絡(luò)化的特征是緊密相連的。近年來，世界范圍內(nèi)都開始關(guān)注跨境數(shù)據(jù)取證問題，較為典型的如網(wǎng)絡(luò)犯罪《布達佩斯公約》體系，美國《澄清境外數(shù)據(jù)合法使用法》（也就是《云法》）及其相關(guān)雙邊協(xié)議體系，以及歐盟正在起草中的《刑事電子證據(jù)條例（草案）》。 1.網(wǎng)絡(luò)犯罪《布達佩斯公約》 《公約》是在20世紀(jì)初網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)方興未艾的時期出臺的，內(nèi)容包含實體法與程序法，程序法中添加了提升跨境取證、跨境司法合作的條款，但規(guī)則重心仍然在實體法的定罪層面。2021年《公約》委員會通過了專門針對跨境取證程序性問題的第二附加議定書。該議定書的起草過程本身爭議較大，之所以能在2021年快速通過，主要在于當(dāng)年聯(lián)合國新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的起草工作正式啟動，這也反映出兩套機制之間在國際規(guī)則制定方面的競爭關(guān)系。 2.美國《云法》 第二個比較有國際影響力的規(guī)則是美國的《澄清境外數(shù)據(jù)合法使用法》，這本來是美國的國內(nèi)法，但它試圖以雙邊協(xié)議的方式提升美國和合作國家之間的跨境取證。在符合特定門檻條件、特定要求的情況下，允許美國和協(xié)議國家向彼此的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接調(diào)取證據(jù)，極大提升了跨境取證的效率。美國本身是互聯(lián)網(wǎng)大國，有很多大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都在美國境內(nèi)，美國以此作為籌碼，通過雙邊協(xié)議授權(quán)其他國家可以向美國企業(yè)取證，同時其他國家也為美國開放跨境取證的便利。2019年，美國與英國簽署了相關(guān)協(xié)議；2021年進一步和澳大利亞簽署相關(guān)協(xié)議，現(xiàn)在和歐盟的協(xié)議還在商談之中。 3.歐盟《刑事電子證據(jù)條例（草案）》 第三個主要機制是歐盟的《刑事電子證據(jù)條例（草案）》以及配套指令。這份文件的主要功能是促進歐盟成員國之間、成員國和歐盟以外的第三國之間在電子數(shù)據(jù)取證上面的便利。 在聯(lián)合國層面，與新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約直接相關(guān)的一項進程是聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府間專家組會議。該進程于2011年召開首次會議，2013年形成了《網(wǎng)絡(luò)犯罪綜合報告（草案）》，對當(dāng)時世界范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過程中存在的多個重要議題進行了非常深入全面的調(diào)查研究，并得出一系列至今仍具有建設(shè)性的結(jié)論和建議。此后專家組會議根據(jù)報告提綱結(jié)構(gòu)確定歷次會議主題，其中2017年主要涉及能力建設(shè)和電子取證，2018年針對國際合作，2019年涉及執(zhí)法和偵查，2020年是犯罪預(yù)防，2021年是總結(jié)和規(guī)劃。 當(dāng)前聯(lián)合國框架之下打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的各國討論具有以下特征：第一，開始逐漸建立全球網(wǎng)絡(luò)空間治理新秩序。第二，在實體法建設(shè)已基本完成的大背景下，當(dāng)前的探討和爭議主要集中在程序性規(guī)則方面。第三，在國際規(guī)則制定過程中，體現(xiàn)出不同國家和地區(qū)之間對話語權(quán)的爭奪。中國是聯(lián)合國啟動公約起草的主要推動國和參與國，公約制定對我國而言是爭取網(wǎng)絡(luò)空間治理國際話語權(quán)的重要契機。 二、聯(lián)合國新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的電子取證相關(guān)內(nèi)容 根據(jù)公約起草的整體安排，2021年成立特委會并制定會議規(guī)則，預(yù)計于2024年完成公約起草工作。目前特委會會議已經(jīng)搭建起大致的公約框架，并開始逐漸形成公約的文本草案。 公約的主要內(nèi)容包括以下幾部分：一般條款（general provisions）、入罪（criminalization）、程序措施和執(zhí)法（procedural measures and law enforcement）、國際合作（international cooperation）、包括經(jīng)驗分享在內(nèi)的技術(shù)幫助（technical assistance, including exchange of experience)、預(yù)防措施（preventive measures)、實施機制（mechanism of implementation)、以及其他條款（final provisions)。 最新的草案文本于2022年11月7日公布，內(nèi)容涉及前三章的部分，其中與電子取證相關(guān)的是第三章“程序措施和執(zhí)法”，該章涉及三組規(guī)則：第一組規(guī)則是一般性規(guī)定，主要涉及管轄權(quán)問題、程序措施的范圍、條件和保障；第二組規(guī)則涉及具體取證措施和證據(jù)能力；第三組規(guī)則主要涉及相關(guān)執(zhí)法措施，比如犯罪所得的處理、被害人的救濟等等。 1.管轄權(quán)規(guī)則 公約草案強調(diào)管轄權(quán)中的尊重國家主權(quán)原則，這也是中國在參與聯(lián)合國公約起草過程中特別強調(diào)的基本原則。在傳統(tǒng)屬地管轄規(guī)則之外，公約草案也提出了一些新規(guī)則，例如如果犯罪涉及該成員國公民的計算機數(shù)據(jù)/數(shù)字信息，屬于該國的管轄范圍。這一規(guī)定有可能把管轄權(quán)的范圍擴展得非常大，未來可能會面臨比較大的爭議。 2.程序措施的范圍 程序措施的范圍涉及適用對象、需要成員國建立的措施、偵查取證環(huán)節(jié)的程序性工具等。除了針對犯罪的相應(yīng)偵查措施以外，該條還特別強調(diào)，收集相關(guān)犯罪的電子證據(jù)需要建立相應(yīng)的程序措施。目前來看，存在爭議的是，收集相關(guān)犯罪的電子證據(jù)程序條款中“相關(guān)犯罪”的范圍問題。 3.條件和保障 對此，公約草案主要涉及以下方面：第一是需要遵循國內(nèi)法依據(jù)；第二是充分保障人權(quán)和自由；第三是遵循比例原則、必要性原則和合法性原則；第四是保護隱私和個人數(shù)據(jù)。 4.取證措施 取證措施集中規(guī)定在第二組規(guī)則中（43條到48條），如果從數(shù)據(jù)獲取行為的主體來進行區(qū)分，相關(guān)措施大致可以劃分為以下類型。第一類是偵查機關(guān)自行取證，主要體現(xiàn)在草案第46條的搜查、扣押。第二類是第三方取證，草案中主要涉及便宜存留和調(diào)取兩項措施。第三類是混合取證，偵查機關(guān)和第三方主體相互配合適用，草案中主要涉及實時收集和監(jiān)聽兩種動態(tài)取證措施。 三、公約草案的相關(guān)措施和我國相關(guān)措施的區(qū)別與聯(lián)系 在我國，當(dāng)前規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證的兩個主要文件是2016年“兩高一部”的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）和2019年公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（簡稱《電子取證規(guī)則》）。上述文件建立起一系列新的取證措施，這些措施盡管與聯(lián)合國公約草案措施具有一定的交叉關(guān)系，但區(qū)別也很明顯。 1.數(shù)據(jù)存留與數(shù)據(jù)凍結(jié) 公約措施中的數(shù)據(jù)存留措施類似于我國電子數(shù)據(jù)凍結(jié)，功能在于數(shù)據(jù)保全。二者的區(qū)別在于：第一，我國規(guī)則不區(qū)分普通凍結(jié)和便宜凍結(jié)；第二，我國規(guī)則不區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)類型；第三，兩套規(guī)則的保全期限不同；第四，我國的數(shù)據(jù)凍結(jié)規(guī)則不僅涉及保全功能，還兼顧便宜考量；第五，我國相關(guān)規(guī)則沒有設(shè)置附加性的保密義務(wù)。 2.交互數(shù)據(jù)的部分披露和數(shù)據(jù)調(diào)取 公約規(guī)定了交互數(shù)據(jù)的部分披露和數(shù)據(jù)調(diào)取措施，均涉及第三方主體向偵查人員提供自己占有或控制的數(shù)據(jù)。我國當(dāng)前偵查措施框架之下調(diào)取的范圍非常寬泛，同時規(guī)則較為簡易，與公約規(guī)定的主要區(qū)別在于：一是不區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)類型，二是不區(qū)分第三方主體的類型。 3.搜查、扣押與提取 公約草案規(guī)定的搜查和扣押可以在功能上對應(yīng)我國電子數(shù)據(jù)的提取和遠(yuǎn)程勘驗。但二者在是否允許境外適用上存在差異，同時我國現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)規(guī)則框架下也難以找到一個與數(shù)據(jù)扣押相對應(yīng)的具體措施。 4.實時收集交互數(shù)據(jù)和監(jiān)聽內(nèi)容數(shù)據(jù) 公約的實時收集交互數(shù)據(jù)和監(jiān)聽內(nèi)容數(shù)據(jù)在功能上可能對應(yīng)我國的遠(yuǎn)程勘驗和技術(shù)偵查措施。二者的區(qū)別主要在于：一是我國規(guī)則不區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)類型；二是我國技術(shù)偵查措施適用于特定犯罪，范圍小于公約草案對應(yīng)措施；三是公約規(guī)定實時收集數(shù)據(jù)有附加第三方的保密義務(wù)，但是我國對遠(yuǎn)程勘驗沒有保密義務(wù)的規(guī)定，對于技術(shù)偵查則是有限的保密義務(wù)。 基于二者的區(qū)別，未來我國規(guī)則在與聯(lián)合國公約規(guī)則銜接中可能面臨以下問題。第一是權(quán)利保障機制缺失的問題，特別是對個人信息等新型數(shù)字權(quán)益關(guān)注不足；第二是取證措施與權(quán)利保障比例失調(diào)的問題；第三是現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)規(guī)則突破刑事訴訟法從而導(dǎo)致合法性不足的問題；第四是偵查取證規(guī)則與新興數(shù)字法治相關(guān)規(guī)定相沖突的問題；第五是跨境取證行為合法性的問題。 四、總結(jié)：未來的工作導(dǎo)向 基于上述問題，考慮到聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約未來對于國際規(guī)則的塑造力和影響力，接下來有必要從以下方面開展工作。 第一，積極參與公約的起草。鑒于起草進程的緊迫性，我們需要盡快提出適應(yīng)中國網(wǎng)絡(luò)犯罪及其治理特征的草案文本；在公約草案完成后，我們還需要及時開展國內(nèi)法和國際法的銜接任務(wù)，所以未來幾年需要加快國內(nèi)相關(guān)規(guī)則的調(diào)整，以免阻礙公約的簽署和生效。 第二，整合刑事訴訟偵查體系。將《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子取證規(guī)則》中的創(chuàng)新性措施進行必要的揚棄，盡快與刑事訴訟法既有偵查框架相融合，形成內(nèi)容完整、體系清晰、邏輯自洽的規(guī)則體系。 第三，關(guān)注新型偵查措施和新型數(shù)字權(quán)益的匹配關(guān)系。避免新型數(shù)字權(quán)益在高歌猛進，而刑事偵查措施卻不做任何回應(yīng)，必須從新型數(shù)字權(quán)益出發(fā)，根據(jù)比例原則調(diào)整具體偵查措施的設(shè)置。 第四，關(guān)注跨境取證的現(xiàn)實需求。在跨境取證議題中，我們在宏觀層面強調(diào)尊重主權(quán)原則的同時，還需要關(guān)注微觀層面的不同法律規(guī)則之間的兼容性，避免出現(xiàn)規(guī)則的沖突，通力合作提升刑事訴訟的時代性和合理性。我國作為互聯(lián)網(wǎng)大國、數(shù)字大國，需要及時將我們的實踐做法轉(zhuǎn)變成有效的規(guī)定，從而提升國際規(guī)則建設(shè)中的話語權(quán)和影響力，推動網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體建設(shè)。 以上是我今天的簡短報告，請各位批評指正，謝謝！
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