非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照器材罪的司法認(rèn)定

根據(jù)刑法第二百八十三條第一款的規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或者竊聽(tīng)、竊照專用器材的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。  

一、專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照專用器材的認(rèn)定

本罪生產(chǎn)與銷售的對(duì)象僅限于專用間諜器材和竊聽(tīng)、竊照專用器材，生產(chǎn)與銷售其他侵犯國(guó)家安全管理秩序、公民個(gè)人隱私的物品不構(gòu)成本罪。因此，合理界定專用間諜器材和竊聽(tīng)、竊照專用器材的范圍對(duì)本罪的認(rèn)定具有前提意義。

1、專用間諜器材的認(rèn)定

刑法及相關(guān)司法解釋并未對(duì)何為專用間諜器材作出界定，《中華人民共和國(guó)刑法釋義》（下稱刑法釋義）指出，間諜器材的認(rèn)定以國(guó)家安全法規(guī)為依據(jù)，具體包括“用于間諜活動(dòng)特殊需要的下列器材：（1）暗藏式竊聽(tīng)、竊照器材；（2）突發(fā)式收?qǐng)?bào)機(jī)、一次性密碼本、密寫工具；（3）用于獲取情報(bào)的電子監(jiān)聽(tīng)、截收器材；（4）其他專用間諜器材”。（同時(shí)參見(jiàn)《反間諜法》第十八條，亦對(duì)專用間諜器材作出了同樣的規(guī)定）。

另根據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”行為定性的研究意見(jiàn)》，“偽基站”亦可認(rèn)定為專用間諜器材。

2、竊聽(tīng)、竊照專用器材的認(rèn)定

《刑法修正案（九）》通過(guò)前，本罪的表述為非法生產(chǎn)、銷售“竊聽(tīng)、竊照等專用間諜器材罪”，刑修九后改為非法生產(chǎn)、銷售“專用間諜器材或者竊聽(tīng)、竊照專用器材”。立法上的變化區(qū)分了“專用間諜器材”和“竊聽(tīng)、竊照專用器材”，將二者規(guī)定為并列的概念。這意味著，僅需具有竊聽(tīng)、竊照功能，但不必具有間諜用途的物品亦可認(rèn)定為竊聽(tīng)、竊照專用器材。

具體而言，根據(jù)刑法釋義等權(quán)威資料：“竊聽(tīng)、竊照專用器材”，是指具有竊聽(tīng)、竊照功能，并專門用于竊聽(tīng)、竊照的器材，如用于竊聽(tīng)、竊照的竊聽(tīng)器、微型錄音機(jī)、微型照相機(jī)等。

問(wèn)題在于：同時(shí)具有竊聽(tīng)、竊照和其他功能的設(shè)備能否認(rèn)定為本罪中的竊聽(tīng)、竊照專用器材？筆者認(rèn)為，刑法罪狀中的表述明確為“竊聽(tīng)、竊照專用器材”，而非“竊聽(tīng)、竊照器材”？因此，銷售電腦、手機(jī)或其它具有一定監(jiān)視、監(jiān)聽(tīng)功能的多功能產(chǎn)品不能認(rèn)定為“竊聽(tīng)、竊照專用器材”。但是，若“其他功能”并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，而僅具備通過(guò)外觀迷惑等方式掩飾竊聽(tīng)、竊照功能的，仍可認(rèn)定為竊聽(tīng)、竊照專門設(shè)備。實(shí)踐中，銷售仿汽車鑰匙、鋼筆、手表、打火機(jī)等竊聽(tīng)、竊照設(shè)備被定罪的較為常見(jiàn)。

二、非法生產(chǎn)、銷售的認(rèn)定

“非法”生產(chǎn)、銷售是相對(duì)“合法”生產(chǎn)、銷售而言的，我國(guó)國(guó)安法、反間諜法等禁止未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照專用器材。因此，無(wú)相關(guān)部門明確授權(quán)而生產(chǎn)、銷售相關(guān)產(chǎn)品，即可認(rèn)定為非法生產(chǎn)、銷售。此處的生產(chǎn)包括配件的生產(chǎn)與組裝，而銷售既包括批發(fā)、零售，也包括其他銷售輔助行為，屬于廣義上的生產(chǎn)與銷售。

三、單位犯罪與立案、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)

本罪屬于單位犯罪，單位犯前款罪的,對(duì)單位判處罰金,并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照前款的規(guī)定處罰。一般來(lái)說(shuō)，在相似的情況下，單位犯罪的量刑要輕于個(gè)人犯罪，故單位犯罪是常見(jiàn)的辯護(hù)要點(diǎn)。實(shí)踐中，若公司的設(shè)立只是為了從事生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照器材等違法犯罪活動(dòng)的，則不能認(rèn)定為單位犯罪，而只可認(rèn)定為個(gè)人犯罪，以避免行為人通過(guò)設(shè)立公司的方式減輕刑罰。

本罪為行為犯，即只要有生產(chǎn)、銷售相關(guān)物品的行為即可構(gòu)成犯罪，而不需要數(shù)量達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，也不需要造成嚴(yán)重后果。在量刑方面，本罪的第一個(gè)量刑檔次為三年以下，第二量刑檔次為三到七年，法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)為“情節(jié)嚴(yán)重”。刑法及相關(guān)司法解釋并未明確何為本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，而留待公安司法機(jī)關(guān)根據(jù)司法實(shí)踐的具體情況自由裁量。筆者認(rèn)為，在無(wú)充分理?yè)?jù)證明行為社會(huì)危害性極大的情況下，不宜適用三到七年的升格刑，這是罪刑法定的原則的基本要求。

四、本罪與非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪

根據(jù)刑法第二百八十四條的規(guī)定，非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪,造成嚴(yán)重后果的,處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

從罪狀上看，非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪的行為表現(xiàn)是“使用”而非“生產(chǎn)、銷售”，而且強(qiáng)調(diào)僅在“造成嚴(yán)重后果”的情況下方構(gòu)成本罪。

關(guān)于何為“造成嚴(yán)重后果”，根據(jù)刑法釋義，是指“由于非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材，造成他人自殺、精神失常，引起殺人、傷害等犯罪發(fā)生或者造成重大經(jīng)濟(jì)損失等嚴(yán)重后果”。此處的因果關(guān)系并不要求具有刑法上的相當(dāng)因果關(guān)系，只要行為與后果之間具有日常生活上可理解的因果關(guān)系即可。以被害人因被竊照而自殺的案件為例，即便一般人都不會(huì)因被竊照而自殺，但被害人因心理較為敏感等原因而自殺，則竊照行為與自殺之間雖不一定具備刑法上的因果關(guān)系，但亦可認(rèn)定為日常生活中的因果關(guān)系，因而可認(rèn)定為“造成嚴(yán)重后果”。

五、司法實(shí)踐定罪量刑情況

從裁判文書(shū)網(wǎng)等公開(kāi)的數(shù)據(jù)庫(kù)來(lái)看，實(shí)踐中以本罪定罪量刑的案例較少，全國(guó)僅有131例，主要集中在廣東、湖北等省份。就刑期而言，一般在三年以下量刑，取保候?qū)徛始熬徯搪矢哂谝话惴缸铩?/span>

    張雨佳，執(zhí)業(yè)律師，武漢大學(xué)法學(xué)碩士，武漢大學(xué)廣州校友會(huì)法學(xué)分會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)、廣東明思律師事務(wù)所刑事二部主任。