違反廣告法的責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

回想一些經(jīng)典的廣告片段“今年過(guò)節(jié)不收禮，收禮只收腦白金”，我們一定能腦補(bǔ)出幾個(gè)卡通老爺爺、老奶奶蹦蹦跳跳的形象。相比這種具有可識(shí)別性的廣告，在互聯(lián)網(wǎng)直播新領(lǐng)域，廣告的形式更加隱蔽，而且相較于傳統(tǒng)的廣告行為與銷售行為一分為二的模式，現(xiàn)在更多時(shí)候兩者已是合二為一。因此，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)直播領(lǐng)域廣告的認(rèn)定，就需要更清晰的判斷。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中，對(duì)商品或服務(wù)基礎(chǔ)信息的客觀描述一般不屬于商業(yè)廣告，而網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷中出現(xiàn)的主觀感受、體驗(yàn)、推薦等則可能構(gòu)成商業(yè)廣告，應(yīng)受《廣告法》規(guī)制。在此前上海交通大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究院發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)的法律問(wèn)題研究》課題報(bào)告，報(bào)告認(rèn)為識(shí)別網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷行為是否為商業(yè)廣告行為的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，是該行為是否具有特定廣告主。這也是判斷網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷行為是否受廣告法規(guī)制的依據(jù)。如果網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷過(guò)程中主播僅僅向消費(fèi)者發(fā)布商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)地、使用期限、規(guī)格等消費(fèi)者需要知曉且經(jīng)營(yíng)者所必須披露的基礎(chǔ)性客觀信息，不能被認(rèn)定為發(fā)布廣告的行為；如果在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷過(guò)程中，主播所傳達(dá)的信息是使用商品后的推薦和證明，則網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷符合廣告所要求的對(duì)象要件。

是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷中，廣告主一般為商品的源頭，例如網(wǎng)絡(luò)主播以其自營(yíng)產(chǎn)品進(jìn)行推介，則其自己可能就是廣告主；如果是MCN機(jī)構(gòu)讓主播推薦自家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品，則MCN機(jī)構(gòu)也可以成為廣告主；如果是代理商甚至廠家找到MCN機(jī)構(gòu)或主播，讓其推銷產(chǎn)品，則廣告主又可以是代理商或廠家。

是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

MCN機(jī)構(gòu)是一種多頻道網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品形態(tài)，主要以平臺(tái)化的運(yùn)作模式為品牌商提供專屬品牌廣告服務(wù)，為短視頻平臺(tái)提供穩(wěn)定的內(nèi)容輸入源；為內(nèi)容創(chuàng)作提供持續(xù)性的創(chuàng)意/用戶的管理/平臺(tái)自愿對(duì)接等全產(chǎn)業(yè)鏈服務(wù)。因此，在MCN機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)事項(xiàng)中，通常包含了有關(guān)直播過(guò)程、短視頻制作的策劃、內(nèi)容創(chuàng)意。MCN機(jī)構(gòu)和主播以及各類短視頻達(dá)人都有可能構(gòu)成廣告經(jīng)營(yíng)者。

是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

作為直接發(fā)布直播與視頻的網(wǎng)絡(luò)主播和MCN機(jī)構(gòu)，通常都屬于廣告發(fā)布者。

是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

2021年4月23日，國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、公安部、商務(wù)部、文化和旅游部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、國(guó)家廣播電視總局等七部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《試行辦法》”），規(guī)定直播營(yíng)銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告代言人的責(zé)任。

2022年1月20日，上海市場(chǎng)監(jiān)督管理局印發(fā)了關(guān)于《商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規(guī)指引》，其明確：網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中，直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，參與網(wǎng)絡(luò)直播，以自己的名義或形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)履行廣告代言人的法律責(zé)任和義務(wù)。

2022年8月10日，廈門(mén)市市場(chǎng)監(jiān)督管理局印發(fā)了《廈門(mén)市商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規(guī)指引》，也明確：網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中，直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，參與網(wǎng)絡(luò)直播，以自己的名義或形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的，構(gòu)成商業(yè)廣告代言的情形。

有鑒于此，網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷直播中的主播，以及被邀請(qǐng)做客或共同參與直播進(jìn)行商品、服務(wù)推薦、證明的其他人員，將被視為廣告代言人。

此前互聯(lián)網(wǎng)直播由于屬于新興產(chǎn)物，總體上營(yíng)銷活動(dòng)較為自由、隱蔽，缺乏有效的監(jiān)管，但最近幾年隨著管理部門(mén)注意力逐漸轉(zhuǎn)移，監(jiān)管也逐步向網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)邁進(jìn)。在2020年11月5日發(fā)布的《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》第四點(diǎn)明確，要依法查處廣告違法行為。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷中發(fā)布虛假違法廣告問(wèn)題，依據(jù)《廣告法》，重點(diǎn)查處發(fā)布虛假?gòu)V告、發(fā)布違背社會(huì)良好風(fēng)尚的違法廣告和違規(guī)廣告代言等違法行為。一旦被監(jiān)管到，就MCN機(jī)構(gòu)和主播將面臨不小的處罰，應(yīng)當(dāng)引起高度注意。

《廣告法》第28條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。同時(shí)第2款列舉了虛假情況的一些情形：

【虛假的央視認(rèn)證】

在該案件中，被處罰人在其經(jīng)營(yíng)的抖音網(wǎng)店上架了一種名為“【A央視認(rèn)證】鵝軟式懸浮例子不粘鍋家用炒菜無(wú)油煙32cm不粘鍋32-ers-hs32炒鍋加蓋【紅色】”的商品，并與另一抖音直播間合作為其帶貨。抖音直播間通過(guò)循環(huán)播放提前錄制好的帶貨視頻，并定時(shí)彈出商品鏈接，將觀眾引向抖音店鋪。抖音主播在介紹產(chǎn)品時(shí)提及了“CCTV央視展播品牌”，并出示了標(biāo)有“CCTV”、“廣告播出證明”等標(biāo)識(shí)的證明。然而經(jīng)查明，中央電視臺(tái)從未向任何單位頒發(fā)過(guò)“CCTV展播品牌”、“CCTV認(rèn)證品牌”等稱號(hào)或證明。最終被處罰：“一、責(zé)令立即停止發(fā)布虛假?gòu)V告；二、罰款12000元，上繳國(guó)庫(kù)。”

除了虛假?gòu)V告之外，在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷過(guò)程中也應(yīng)特別注意其他違法廣告情形。根據(jù)《廣告法》第9條，廣告不得有下列情形，

在網(wǎng)絡(luò)直播中，涉及違背公序良俗的情況最多，為了吸引目光，內(nèi)容低俗、含有性暗示等廣告屢見(jiàn)不鮮，這往往與中華傳統(tǒng)文化、道德相悖，而且這類廣告違法相比虛假?gòu)V告違法的處罰一般更重。

【椰樹(shù)集團(tuán)的色情擦邊】

2022 年10月8日晚，椰樹(shù)集團(tuán)抖音直播間，網(wǎng)傳“椰樹(shù)四美”在直播間開(kāi)播不到5分鐘，點(diǎn)贊量飆升10萬(wàn)，然而直播過(guò)程中卻被平臺(tái)掐斷兩次，因四位女主播著裝及其直播風(fēng)格，該次直播營(yíng)銷引起社會(huì)熱議，并被介入調(diào)查。

【海王星辰藥房低俗直播遭重罰】

上海海王星辰藥房有限公司于2018年6月15日在上海市靜安區(qū)西康路608號(hào)拍攝并直播了“有球必硬夜夜激情”網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)(萬(wàn)艾可活動(dòng))，在該網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)中邀請(qǐng)上海某醫(yī)院主任醫(yī)師和某熱門(mén)主播作為嘉賓、上海某媒體主持人全程參加，采取現(xiàn)場(chǎng)布置【臺(tái)布圖案中顯著標(biāo)識(shí)了“VIAGRA”(萬(wàn)艾可英文名)、桌面上擺放了用于反映陰莖的軟硬程度的道具等】、嘉賓和主持人互動(dòng)的方式，對(duì)處方藥萬(wàn)艾可的功效、使用辦法、有效率等進(jìn)行宣傳,至活動(dòng)結(jié)束時(shí)觀看直播活動(dòng)的人數(shù)達(dá)155234人。網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)嘉賓與主持人互動(dòng)中出現(xiàn)了“性生活的技巧、體位，挑逗男生，買情趣內(nèi)衣、制服誘惑……”等用語(yǔ)。

上海市徐匯區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局最終認(rèn)定該廣告存在妨礙社會(huì)公共秩序或者違背社會(huì)良好風(fēng)尚的情形，并作出了責(zé)令停止發(fā)布違法廣告、罰款70萬(wàn)元的行政處罰。

《廣告法》第34條規(guī)定，發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門(mén)（以下稱廣告審查機(jī)關(guān)）對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。除了《廣告法》的規(guī)定外，《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》中也明確要嚴(yán)格規(guī)范廣告的審查發(fā)布：在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中發(fā)布法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)進(jìn)行發(fā)布前審查的廣告，應(yīng)嚴(yán)格遵守廣告審查有關(guān)規(guī)定。未經(jīng)審查不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品等法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行發(fā)布前審查的廣告。

對(duì)于涉及上述須經(jīng)審查才能發(fā)布廣告的產(chǎn)品，MCN機(jī)構(gòu)與主播都需要格外注意，若未經(jīng)相關(guān)部門(mén)審查徑行直播、錄播或發(fā)布，都將構(gòu)成違法，并可能受到行政處罰。

【未經(jīng)審查發(fā)布醫(yī)療器械廣告】

2020年11月1日，寧波某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)絡(luò)公司”）下達(dá)指令給直播紅人“雪梨_Cherie”，通過(guò)淘寶直播APP“雪梨_Cherie”直播間為藥業(yè)公司供應(yīng)的非處方藥——“碧生源奧利司他膠囊”做直播引流服務(wù)。整個(gè)直播過(guò)程，未標(biāo)明“藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)”，未持續(xù)顯著標(biāo)明“非處方藥標(biāo)識(shí)（OTC）和“請(qǐng)按藥品說(shuō)明書(shū)或者在藥師指導(dǎo)下購(gòu)買和使用”等警示用語(yǔ)。直播期間，直播紅人“雪梨_Cherie”依據(jù)藥業(yè)公司提供的商品介紹信息使用了“本身是非常非常安全的：是美國(guó)FDA唯一批準(zhǔn)的可長(zhǎng)期服用的減肥藥，也是全球唯一認(rèn)證OTC減肥藥，安全可靠的?！钡妊哉Z(yǔ)。

根據(jù)上述事實(shí)，杭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)（濱江）市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司未經(jīng)審查發(fā)布醫(yī)療器械廣告違法行為作出沒(méi)收廣告費(fèi)用和處廣告費(fèi)用一倍罰款的行政處罰。

《廣告法》第五章詳細(xì)規(guī)定了違反《廣告法》的相關(guān)法律責(zé)任，筆者僅就虛假?gòu)V告情形下相關(guān)責(zé)任予以舉例說(shuō)明。

違反《廣告法》規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的：

明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的：

除了上述行政、刑事責(zé)任外，如果因發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，廣告主還需要承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任。

關(guān)系到消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。其他虛假?gòu)V告造成消費(fèi)者損害的，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。