編者按

2022年12月31日，天津市法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)分會(huì)2022年年會(huì)在線(xiàn)上成功舉辦。

年會(huì)以“中國(guó)式現(xiàn)代化下的訴訟法與證據(jù)法研討會(huì)”為主題。年會(huì)在天津市法學(xué)會(huì)指導(dǎo)下，由天津市法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)分會(huì)主辦，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院和上海靖予霖（天津）律師事務(wù)所承辦。

會(huì)議采線(xiàn)上方式進(jìn)行，并通過(guò)上海靖予霖（天津）律師事務(wù)所和北京周泰律師事務(wù)所視頻號(hào)全程直播，在線(xiàn)實(shí)時(shí)收看達(dá)3100余人次。

本文為北京尚權(quán)律師事務(wù)所副主任高文龍的發(fā)言，整理后由高律師修改審定，現(xiàn)予推出，以饗大家！

高文龍 | 北京尚權(quán)律師事務(wù)所副主任、合伙人

謝謝主持人。各位老師，各位朋友，大家下午好。感謝朱桐輝老師的邀請(qǐng)，讓我有機(jī)會(huì)參加這個(gè)高水平的研討會(huì)，向各位學(xué)習(xí)。我的發(fā)言分為三個(gè)部分，第一部分是法律解釋的實(shí)踐，第二部分是法律解釋的分類(lèi)，第三部分是法律解釋的應(yīng)用。

一、法律解釋的實(shí)踐

在刑事訴訟中，法律解釋具有重要的價(jià)值和功能。尚權(quán)律師事務(wù)所一直強(qiáng)調(diào)，作為刑事辯護(hù)律師，應(yīng)當(dāng)具備三大能力，證據(jù)分析能力，論證說(shuō)服能力和法律解釋能力。其中，法律解釋能力尤為重要。我們是成文法國(guó)家，成文法的好處是有法可依，弊端是法律規(guī)定微言大義，經(jīng)常出現(xiàn)理解不一致的情形，這就需要對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)员銓?shí)現(xiàn)各自的訴訟目的，更好的適用法律。

司法實(shí)踐中，需要解釋的法律俯拾皆是。比如：《刑訴法解釋》第123條第（一）項(xiàng)規(guī)定，采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述應(yīng)當(dāng)排除。

司法實(shí)踐中，本條規(guī)定有兩個(gè)地方需要解釋。首先，“變相肉刑”的定義和范圍每個(gè)人的理解都不一樣。除了刑訊逼供以外，還有哪些惡劣的手段屬于變相肉刑，法律和司法解釋也沒(méi)有做進(jìn)一步的規(guī)定，司法實(shí)踐也莫衷一是。

讓一個(gè)膝蓋做過(guò)手術(shù)的人端坐在低矮的沙發(fā)上算不算變相肉刑？這是需要結(jié)合具體案情進(jìn)行解釋的。第二，什么是“難以忍受的痛苦”，這個(gè)爭(zhēng)議更大，因?yàn)槊恳粋€(gè)人對(duì)痛苦的忍受程度是不一樣的。關(guān)云長(zhǎng)刮骨療毒，忍耐力何其強(qiáng)悍。但如果換個(gè)人，別說(shuō)刮骨，打一針都會(huì)疼得大叫。

再比如，最高人民法院《關(guān)于人民法院庭審錄音錄像的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定：當(dāng)事人、辯護(hù)律師、訴訟代理人等可以依照規(guī)定復(fù)制錄音或者謄錄庭審錄音錄像，必要時(shí)人民法院應(yīng)當(dāng)配備相應(yīng)設(shè)施。何為謄錄，允許謄錄是否意味著可以復(fù)制？這都是需要解釋的。

二、法律解釋的分類(lèi)

（一）根據(jù)解釋主體和效力

法律解釋由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種，是否具有法律上的約束力是區(qū)別正式解釋與非正式解釋的關(guān)鍵。

1、正式解釋?zhuān)和ǔＲ步蟹ǘń忉專(zhuān)侵赣商囟ǖ膰?guó)家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時(shí)也稱(chēng)有權(quán)解釋。根據(jù)解釋的國(guó)家機(jī)關(guān)的不同；法定解釋又可以分為立法、司法和行政三種解釋。

2、非正式解釋?zhuān)和ǔＲ步袑W(xué)理解釋?zhuān)话闶侵赣蓪W(xué)者或其他個(gè)人及組織對(duì)法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。

（二）根據(jù)解釋尺度

根據(jù)解釋尺度的不同，法律解釋可以分為限制解釋、擴(kuò)充解釋與字面解釋三種。

1、限制解釋?zhuān)哼@是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時(shí)，作出比字面含義窄的解釋。

2、擴(kuò)充解釋?zhuān)哼@是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時(shí)，作出比字面含義廣的解釋。

3、字面解釋?zhuān)哼@是指嚴(yán)格按照法律條文字面的通常含義解釋法律，既不縮小，也不擴(kuò)大。

（三）根據(jù)解釋方法

1、文理解釋?zhuān)何睦斫忉層址Q(chēng)語(yǔ)法解釋或文義解釋?zhuān)匆勒瘴姆ㄒ?guī)則分析法律的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)、文字排列和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等，以便準(zhǔn)確理解法律條文的基本含義。這種解釋要防止脫離法律的精神實(shí)質(zhì)而斷章取義或陷于形式主義。

2、邏輯解釋?zhuān)哼壿嫿忉屖沁\(yùn)用邏輯的方法，分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)內(nèi)容、適用范圍和概念之間的聯(lián)系，以求對(duì)法律規(guī)范的含義作出確定的解釋。

3、系統(tǒng)解釋?zhuān)合到y(tǒng)解釋是從某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的聯(lián)系，以及它在整個(gè)法律體系或某一法律部門(mén)中的地位與作用，同時(shí)聯(lián)系其他規(guī)范來(lái)說(shuō)明規(guī)范的內(nèi)容和含義。

4、論理解釋?zhuān)赫摾斫忉層址Q(chēng)目的解釋?zhuān)侵赴凑樟⒎ň瘢鶕?jù)具體案件，從邏輯上進(jìn)行解釋?zhuān)磸默F(xiàn)階段社會(huì)發(fā)展的需要出發(fā)，以合理的目的進(jìn)行的解釋。

（四）根據(jù)解釋的自由度

1、狹義解釋?zhuān)邯M義解釋?zhuān)址Q(chēng)嚴(yán)格解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)法律條文字面上的含義，嚴(yán)格地理解與把握整個(gè)法律的精神，較少解釋的自由度。普通法系國(guó)家，特別是英國(guó)，傾向于狹義解釋。

2、廣義解釋?zhuān)簭V義解釋是較自由的解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)不拘泥于文字的、比較自由的解釋。一般法官尊重立法者原意，不愿違背法律條文規(guī)定，但在一些特殊社會(huì)條件下（如社會(huì)矛盾激化、發(fā)生危機(jī)、對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)等）會(huì)作出改變法律字面含義，甚至改變立法原意的解釋。

三、法律解釋的應(yīng)用

（一）有的法律規(guī)定，在用詞和語(yǔ)法上有歧義，需要依據(jù)文理解釋的原理進(jìn)行解釋?zhuān)员銣?zhǔn)確理解法律條文的基本含義。

1、《刑訴法解釋》第35條第2款規(guī)定，當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)回避被駁回的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請(qǐng)，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請(qǐng)復(fù)議。

什么是“當(dāng)庭”，多數(shù)時(shí)候不會(huì)有爭(zhēng)議。但在有的特殊案件中，辯護(hù)人在庭前會(huì)議中提出回避申請(qǐng)，法官直接駁回辯護(hù)人的申請(qǐng)。辯護(hù)人當(dāng)場(chǎng)反對(duì)，認(rèn)為法官無(wú)權(quán)在庭前會(huì)議中駁回回避申請(qǐng)。法官認(rèn)為根據(jù)法律規(guī)定，他有這個(gè)權(quán)利。這就涉及如何解釋“當(dāng)庭”。根據(jù)字面意思，這里的“庭”，應(yīng)當(dāng)指的是開(kāi)庭審理活動(dòng)，而不是法院里的某個(gè)法庭，也不是某個(gè)具體的地點(diǎn)，否則，法律規(guī)定為“當(dāng)場(chǎng)”駁回即可，這樣就能涵蓋所有情形。

既然這里的“庭”指的是開(kāi)庭審理活動(dòng)，那就意味著，只有辯護(hù)人在開(kāi)庭時(shí)提出回避申請(qǐng)，且該申請(qǐng)不符合法律規(guī)定時(shí)，法官才可以當(dāng)場(chǎng)駁回。但在庭前會(huì)議中，法官是沒(méi)有這個(gè)權(quán)利的?！缎淘V法解釋》上述規(guī)定，本質(zhì)上是賦權(quán)條款。它賦予法官的是“當(dāng)庭”駁回的權(quán)利，而非“當(dāng)會(huì)”駁回的權(quán)利。對(duì)于公權(quán)力而言，法無(wú)授權(quán)不可為，所以，法官不能在召開(kāi)庭前會(huì)議時(shí)駁回辯護(hù)人的回避申請(qǐng)。

2、《刑訴法解釋》221條第3項(xiàng)規(guī)定：開(kāi)庭審理前，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下列工作：通知當(dāng)事人、法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人在開(kāi)庭五日以前提供證人、鑒定人名單，以及擬當(dāng)庭出示的證據(jù)。

司法實(shí)踐中，有時(shí)候律師只能在開(kāi)庭前一兩天申請(qǐng)通知證人出庭。法官往往會(huì)拿上述規(guī)定來(lái)拒絕律師。他的理由是，《刑訴法解釋》明確規(guī)定要在開(kāi)庭5日前提供證人名單，申請(qǐng)證人出庭，你在開(kāi)庭前一兩天才提交申請(qǐng)，已經(jīng)過(guò)了最后期限，對(duì)此申請(qǐng)法院不予受理。

這種理解是錯(cuò)誤的。仔細(xì)研讀上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，該條文的核心意思是“法院應(yīng)當(dāng)……通知”，這里強(qiáng)調(diào)的是法院在開(kāi)庭前需要做的準(zhǔn)備工作，以及法院的通知義務(wù)，而非規(guī)定辯護(hù)人申請(qǐng)通知證人出庭的截止時(shí)間。申請(qǐng)通知證人出庭，是被告人、辯護(hù)人行使訴訟權(quán)利的行為，屬于私權(quán)范疇。

眾所周知，私權(quán)利行使的規(guī)則是法不禁止便自由?？v觀《刑事訴訟法》及《刑訴法解釋》，沒(méi)有任何一條規(guī)定辯護(hù)人不能在開(kāi)庭前一兩天時(shí)申請(qǐng)通知證人出庭。所以，對(duì)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照其字面意思理解，做出有利于辯方的解讀。

其實(shí)，在刑事訴訟中，無(wú)論是被告人，還是辯護(hù)人，他們收集證據(jù)的能力，以及獲取證人信息的能力，都極為有限。如果再?gòu)臅r(shí)限上過(guò)分苛責(zé)的話(huà)，無(wú)異于限制或者剝奪了被告人、辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。

另外，在刑事案件的法庭調(diào)查結(jié)束后，法庭辯論之前，審判長(zhǎng)都會(huì)依據(jù)《刑訴法解釋》第273條的規(guī)定詢(xún)問(wèn)被告人以及辯護(hù)人，是否申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)。法庭調(diào)查結(jié)束尚且可以申請(qǐng)證人出庭作證，開(kāi)庭前一兩天申請(qǐng)反而不行？這顯然說(shuō)不通！

（二）有時(shí)候，法律條文的字面含義比立法原意窄，就需要作出比字面含義更廣的解釋?zhuān)拍苷_理解和適用法律。

比較典型的是《刑事訴訟法》第一百九十條。該條規(guī)定：開(kāi)庭的時(shí)候，審判長(zhǎng)查明當(dāng)事人是否到庭，宣布案由；宣布合議庭的組成人員、書(shū)記員、公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單；告知當(dāng)事人有權(quán)對(duì)合議庭組成人員、書(shū)記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請(qǐng)回避；告知被告人享有辯護(hù)權(quán)利。

依據(jù)字面意思，審判長(zhǎng)只要告知“名單”，被告人、辯護(hù)人就可以行使申請(qǐng)回避的權(quán)利。但仔細(xì)想想，光知道“名單”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。雖然被告人和辯護(hù)人都有申請(qǐng)回避的權(quán)利，但還是應(yīng)當(dāng)以被告人為主，因?yàn)樗麄冏钍煜ぎ?dāng)?shù)氐娜饲槭拦?，家長(zhǎng)里短，有能力判斷公訴人等是否與案件及其本人有利害關(guān)系。為了讓被告人做出準(zhǔn)確判斷，在告知名單時(shí)，不僅要告知名字，還要告知名字的準(zhǔn)確寫(xiě)法，以及這些人的職務(wù)和工作履歷。

其中，工作履歷尤其重要。如果合議庭的法官以前在民庭工作過(guò)，審理過(guò)被告人的其他案件，就可能構(gòu)成申請(qǐng)回避的理由；如果人民陪審員曾經(jīng)或者正在某個(gè)政府部門(mén)工作，恰巧與被告人的某項(xiàng)行政申請(qǐng)有密切關(guān)系，也可能構(gòu)成申請(qǐng)回避的理由。這些情形，都需要詳細(xì)了解工作履歷之后，才能做出準(zhǔn)確判斷。如果狹隘理解法條，將“名單”解釋為僅僅需要告知名字，顯然無(wú)法保障被告人的回避申請(qǐng)權(quán)。

（三）有時(shí)候，為了準(zhǔn)確理解一個(gè)法條的具體含義，需要從該法條與其他法律規(guī)范的聯(lián)系，以及它在整個(gè)法律體系或某一法律部門(mén)中的地位與作用的角度，解釋法條的內(nèi)容和含義。

《刑訴法解釋》第54條規(guī)定，對(duì)作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問(wèn)錄音錄像，辯護(hù)律師申請(qǐng)查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

《刑訴法解釋》一經(jīng)公布，本條規(guī)定就引起了巨大爭(zhēng)議。目前的司法現(xiàn)狀是，法院系統(tǒng)已經(jīng)不允許辯護(hù)人復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像。

這種做法是錯(cuò)誤的，本條規(guī)定不能解讀為禁止辯護(hù)人復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像。

1、《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。

2、 訊問(wèn)錄音錄像是否屬于案卷材料？《刑訴法解釋》起草小組撰寫(xiě)的《<刑事訴訟法解釋>理解與適用》明確：“對(duì)于移送人民法院的錄音錄像，無(wú)論是否已經(jīng)在庭審中舉證質(zhì)證，無(wú)論是直接用于證明案件事實(shí)還是用于證明取證合法性，均應(yīng)當(dāng)屬于案卷材料的范圍。

既然《刑事訴訟法》明確規(guī)定案件材料可以查閱、摘抄、復(fù)制，既然訊問(wèn)錄音錄像屬于案件材料的范圍，那就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)人復(fù)制，這是再明白不過(guò)的道理?！缎淘V法解釋》雖然是正式解釋?zhuān)哂蟹ǘㄐЯ?，但也不能超越或者違反《刑事訴訟法》的規(guī)定。

3、《刑訴法解釋》第54條僅僅規(guī)定，對(duì)于訊問(wèn)錄音錄像，辯護(hù)人申請(qǐng)查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)于申請(qǐng)復(fù)制的，如何處理，其實(shí)并未明確！人民法院不許辯護(hù)人復(fù)制的依據(jù)何在？是否許可辯護(hù)人復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像，是典型的公權(quán)力行為。行使公權(quán)力，需要法律的明確授權(quán)、許可，人民法院在沒(méi)有明確法律依據(jù)的情況下，禁止律師復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像的做法，顯然是錯(cuò)誤的。

4、2013年9月，最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)錄像問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》），明確規(guī)定辯護(hù)律師可以復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像。到目前為止，該規(guī)定尚未失效，辯護(hù)人仍然可以引用，地方各級(jí)人民法院也應(yīng)當(dāng)遵守并允許辯護(hù)人復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像。

2014年1月，最高人民檢察院法律政策研究室給上海市人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問(wèn)錄音、錄像如何處理的答復(fù)》明確，辯護(hù)人無(wú)權(quán)查閱、復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像。

在最高人民檢察院有相反規(guī)定的情況下，最高人民法院依然沒(méi)有宣布撤銷(xiāo)上述《批復(fù)》，這其實(shí)傳遞出一個(gè)強(qiáng)烈的信號(hào)：最高審判機(jī)關(guān)堅(jiān)持認(rèn)為訊問(wèn)錄音錄像屬于案件材料，辯護(hù)人可以依法復(fù)制。前有最高法允許復(fù)制的批復(fù)，后無(wú)禁止復(fù)制的司法解釋?zhuān)胤礁骷?jí)法院應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)人復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像。

（四）有時(shí)候，我們需要按照立法精神，從現(xiàn)階段社會(huì)發(fā)展需要出發(fā)，對(duì)法條進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉尅?/span>

《刑訴法解釋》第655條規(guī)定：本解釋自2021年3月1日起施行。最高人民法院2012年12月20日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號(hào)）同時(shí)廢止。最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件，與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

本條規(guī)定特別厲害，直接否定了與其內(nèi)容不一致的司法解釋和規(guī)范性文件的效力。但何為“不一致”，在司法實(shí)踐中恐怕有爭(zhēng)議。通常情況下，“不一致”有以下兩種情形：

第一，此有彼無(wú)或者此無(wú)彼有。此時(shí)二者并不矛盾，也不相互排斥或者否定，二者是并列關(guān)系，或者相互補(bǔ)充的關(guān)系，無(wú)論有無(wú)特別說(shuō)明，二者都應(yīng)同時(shí)有效。

第二，彼此排斥，相互否定。比如：假設(shè)《刑訴法解釋》第54條加上一句：辯護(hù)律師申請(qǐng)復(fù)制的，人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。有了這個(gè)條款，再結(jié)合第655條的規(guī)定，相信辯護(hù)人就再也無(wú)法向人民法院申請(qǐng)復(fù)制訊問(wèn)錄音錄像了。

所以，對(duì)于《刑訴法解釋》第655條的規(guī)定，要正確理解和適用，既不要引用與《刑訴法解釋》有矛盾的解釋或者規(guī)范性文件，也不要懼怕該條內(nèi)容，不敢引用對(duì)辯護(hù)有利的規(guī)定。

總而言之，正確運(yùn)用法律解釋解決司法實(shí)踐問(wèn)題，要有認(rèn)真的態(tài)度和精神，要對(duì)法律掌握得非常系統(tǒng)、準(zhǔn)確，對(duì)整個(gè)法律體系、法律條文的變遷也要非常清楚，這樣才能夠在法律解釋司法對(duì)抗當(dāng)中立于不敗之地。