《民法典》保證制度若干適用問題研究

王朝暉  上海市楊浦區(qū)人民法院院長，二級高級法官

潘家祥  上海市楊浦區(qū)人民法院黨組成員，二級高級法官

李   紅  上海市楊浦區(qū)人民法院商事審判庭庭長，四級高級法官

丁   勇  上海市楊浦區(qū)人民法院商事審判庭四級法官

（一）保證擔保從屬性之爭的沿革

保證擔保是否能夠具有獨立性系長期審判實踐中頗具爭議的法律適用難題：

【X案1】A公司、B公司及自然人C簽訂《工礦產品購銷合同》，約定A公司向B公司購買鋼材，若B公司未能履行，則C自愿以個人財產提供連帶責任保證；各方明確相應保證條款獨立于主合同，不因主合同無效而無效。后因B公司未按約供貨，A公司遂要求解除購銷合同，并由B公司退還預付貨款。

A公司訴請：C應按合同約定，對B公司所需返還貨款承擔連帶保證責任。即使購銷合同無效，相應保證合同亦因約定具有獨立性而有效。

C抗辯：主合同以合法形式掩蓋非法目的，屬無效合同，從屬于其的保證合同亦無效。保證人無過錯，不應承擔責任。

裁判要旨：若主合同存無效事由，擔保合同所約定獨立性亦僅應存在于涉外經(jīng)濟、貿易、金融等國際活動中。對國內經(jīng)濟活動，仍應遵循從屬性規(guī)則，當事人有關保證具有獨立性的特別約定無效。

以上訴辯，究其根源在于1995年《擔保法》第5條第1款雖規(guī)定擔保合同為從合同，但旋即又認為“擔保合同另有約定，按照約定”。故而，A公司之訴由若依以上條款進行文義解讀，該法顯然已賦予當事人相應意思自治權利，可由其自行約定擔保條款或具有獨立性，非主合同之從合同，擔保合同獨立于主合同的論調由此而來。而C主張之理論基礎則為2007年《物權法》172條第一款規(guī)定“主合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定除外”，可見《物權法》對擔保合同可賦予獨立性的權能來源由過往按約變更為依法，進行相當程度的限縮，強調只有法律有規(guī)定才能改變合同的主從關系。

細觀之，彼時《擔保法》所適用擔保方式包含保證、抵押、質押、留置及定金，系從債權請求權之角度來規(guī)制兼具物保與人保的擔保類別。而《物權法》之適用則落腳于擔保物權，相應規(guī)制對象為具有物權性質的抵押權、質權、留置權，進而結合區(qū)分原則之“債”、“物”相分離理念調整物權變動。其并不包含具有債權請求權性質的保證擔保，故而《物權法》唯有法律方能豁免擔保物權從屬性的規(guī)定就無法直接適用于保證擔保。相反，若承認保證具有約定獨立性又會嚴重破壞業(yè)已形成擔保物權的制度設計，轉而顯現(xiàn)為擔保物權從屬性，擔保（保證）請求權獨立性這類同體異構的邏輯矛盾。為此，《民法典有關擔保制度解釋》第2條第1款明確，保證擔保亦當遵循擔保具有從屬性，法律另有規(guī)定方能例外豁免這一原則，填補了既有法律制度的運行缺陷，并再次重申從屬性系保證擔保所能長期存在的根本屬性。試想一下，若保證擔保能由當事人隨意約定獨立性（主債權無法履行，卻可履行保證債權）實質會演變成主債權為一個債權，保證債權乃另一新債權，兩項債權共同并行存在，而所謂保證亦會由債的補充性變更為債的替代性，保證不再是擔保，反而轉變?yōu)橹鱾鶆?，如此會嚴重危害擔保法律體系賴以長期存在之制度基石。

誠然獨立保函具有獨立性，然其并不足以否定保證擔保應有從屬性的原則。獨立保函的孕育而生是為服務和保障“一帶一路”建設，促進對外開放，由金融機構信譽所做之承諾，系遵循《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》而開立。若其參考保證擔保適用從屬性規(guī)范，常因涉外法律適用之主債權無效而無效，缺少金融信譽背書的涉外商事交易等將因嚴重背離國際商業(yè)慣例而受沉重打擊，不利于實體經(jīng)濟的全球化發(fā)展。因此，此類特殊性即所謂“法律另有規(guī)定的除外”。

（二）保證擔保具有更高從屬性的遞進表現(xiàn)

筆者看來，《民法典有關擔保制度解釋》對保證擔保規(guī)則之設計相較于過往保證制度而言，更為強調由內而外，自上而下的高從屬性，甚至在某些方面顯得尤為“激進”。其對于從屬性原則的貫徹除以上條陳主從債權債務效力性從屬外，大致還表現(xiàn)為以下幾個方面：

1、范圍規(guī)制上的從屬性

在保證人責任范圍承擔上，依據(jù)《民法典有關擔保制度解釋》第3條規(guī)制，若當事人對保證責任的承擔約定過專門違約責任，保證人之責任范圍應限縮于僅在債務人應承擔責任范圍內承擔，即保證人責任范圍永遠受制于主債務人責任范圍，而不論該保證人究竟承擔的是違約責任、保證責任亦或是賠償責任。該類范圍規(guī)制的理論出發(fā)點來源于從債務永遠小于或等于主債務，強調從債務對主債務的絕對從屬性。

2、方式推定上的從屬性

在保證人保證方式推定中，《民法典》第686條第2款著重改變過往未明保證之推定方式，確定為一般保證而非連帶責任保證。顯而易見，一般保證相較于連帶責任保證之從屬性更為突出。連帶責任保證事實上使得債權人的債務相對人實質增加，債權人或可向債務人主張債權，或可向保證人主張連帶責任保證，系一對多的債權債務關系。反觀一般保證，其要求債權人只有提起訴訟或仲裁并不能實質受償后方可向保證人提出承擔一般保證責任，系一對一的遞進關系，一般保證人的責任承擔依附于債務人窮盡財產仍不能清償債務，有著更為明顯的主從、先后關系，恰可謂從債務之于主債務具有相對劣后性。

3、第三人權利定位上的從屬性

在第三人權利能力視野下，《民法典有關擔保制度解釋》第20條明確，提供物保的第三人在擔保糾紛中可以適用民法典有關保證合同之規(guī)定。其意在表明，第三人所提供物保在權利定性上系對主債務的保證，兼具有物保與人保的雙重屬性。其中物保屬性指第三人所提供的物對債權人之債權權利進行擔保，而人保屬性則為第三人本身通過物起到對債務人債務進行擔保的作用，這與債務人所提供物保乃純物權權利尚有一定差別，第三人之物保系以物來行保證之實，非簡單的物權擔保。第三人不僅有對物的處分權，也具有對債（保證）的抗辯權，而該類抗辯權的取得在于第三人之從債務對于主債務天然所應具有的權利依附性。

當然，高從屬性的注入在一定程度上對保證擔保制度的法律適用起到相應“醍醐灌頂”作用，司法適用不再困擾于獨立性或從屬性交織的徘徊中。然若以當事人各方權能保護觀之，大踏步的堅持保證從屬性至上，是否又極易與債權人權利有機實現(xiàn)或補救產生新一輪對抗沖突，亦屬司法裁判所值得深思的邊際遞延問題。

（一）保證推定方式變革的深層次原因

如前所述，新型保證制度對保證方式未明之推定由過去連帶保證責任轉變?yōu)橐话惚ＷC責任，這樣本位變化不可謂不是顛覆性的。緊隨而來之疑問在于為何立法者會對保證方式之推定形成此種“破舊立新”的機理性改變。

1、市場環(huán)境因素——經(jīng)濟高質量發(fā)展的必然法律選擇

改革開放以來，在社會主義市場經(jīng)濟高速發(fā)展背景下，商事交易被冠以“效率優(yōu)先兼顧公平”的司法觀，進而促使只要保證人自愿承擔相應保證責任，即使其未聲明采用何種保證方式，司法一概視該保證為連帶保證責任。此類司法適用傾向著重保護債權人利益，解放商主體的負擔與顧慮，進一步使得商事交易易于達成，國民經(jīng)濟總量快速遞增，有著相當程度的制度優(yōu)越性。然于司法實踐中，該類保證方式亦會滋擾出大量償債糾紛，在國民經(jīng)濟形勢相對寬松時期，尚處于可穩(wěn)可控狀態(tài)。一旦經(jīng)濟形勢下行壓力增大，則大量涉商事保證糾紛當即井噴而出，其也是近期為何附有保證擔保之民間借貸糾紛、金融借款合同糾紛、信托糾紛、長租公寓糾紛等集體“爆雷”的深層次原因之一。此次保證推定方式轉變實為契合社會經(jīng)濟高質量發(fā)展的總要求，由過往債權人利益保護優(yōu)先轉變?yōu)閭鶛嗳?、債務人及保證人三者利益相對衡平，債權人不再會因存有保證擔保而隨意介入經(jīng)濟活動，一般保證責任促使債權人相對慎重看待債務人及保證人的償債能力。債務人亦不會借以具有保證擔保而肆意追求償債義務直接轉移，其仍將為債權人的第一償債選擇對象。就保證人而言，一般保證責任相對于連帶保證責任更具有保證優(yōu)勢，亦可激發(fā)保證人更愿意以保證方式參與商事交易，反哺國民經(jīng)濟的高質量發(fā)展。

2、訴訟程序因素——突出主從債務訴訟地位的共同性

在既往審判實踐中，存在一定類型債權人僅起訴保證人承擔連帶保證責任而怠于主張主債務人之償債責任，最終因連帶保證責任人責任承擔后行使追償權而揭露基礎主債權債務關系存疑或本不存在致使相應從屬于其的保證擔保糾紛事實查明不清，法律適用錯誤的再審案件。對裁判者而言，在具有主從性的債權保證關系中，若僅處理因連帶保證責任所引起法律事實而忽視主債權的事實查明，則很難不謂之“管中窺豹”。過往，司法者為解決此類問題系通過追加主債務人為共同被告方式，將主債權債務納入保證糾紛中一并審查，用以防止可能存在主債權瑕疵。然債權人對此類主動追加往往是具有抗拒性的，究其原因在于該等追加會不當拖延訴訟進程，影響其連帶保證之債的盡速實現(xiàn)。此外，于案件審理中直接將主債務人追加為被告的做法可能存在司法裁判中立性偏廢的問題，裁判者實際代替?zhèn)鶛嗳诵惺姑袷绿幏謾啵谄湟讶话l(fā)起連帶保證之債并明確保證人為被告后，又另行替其確定新的被告。司法者依法查明基本事實、準確適用法律之使命與當事人依法行使連帶保證之債間就不可避免地形成一對緊張關系。

筆者認為，未明保證方式推定由連帶保證責任轉變?yōu)橐话惚ＷC責任能于源頭上降低相當一部分對未明主債權債務直接以未明保證方式推定適用連帶保證責任而致案件事實查明困難等情形。一般保證責任之推定系為維護保證人權利所砌起防火墻?！睹穹ǖ溆嘘P擔保制度解釋》第26條第一款明確債權人若僅起訴一般保證人，司法裁判不再如過往般追加主債務人為共同被告，而為徑行駁回起訴。此類規(guī)制既尊重債權人所應具有民事處分權，又突出強調保證之債與主債務具有訴訟地位的共同性。若債權人欲讓一般保證人承擔保證責任，則必須一并起訴主債務人。相反，《民法典》有關連帶保證責任的確立依賴于保證人明確的意思表示。當連帶保證責任成立，即意味著保證人已然明確放棄了其訴訟地位的共同性而愿在先承擔保證責任，此等放棄實不能以默示推定方式作出，惟以承擔連帶保證責任的明示行為表示。若司法者仍對連帶保證之主債權存在事實查明上的疑慮，或可通過追加主債務人為第三人之方式統(tǒng)御于同一保證訴訟中。

3、權利能力因素——先訴抗辯權擴大的緊迫性

（1）先訴抗辯權權能運行虛化

一般保證與連帶保證責任最顯著差別在于保證人是否享有先訴抗辯權。先訴抗辯權權能設置之初衷乃為保證人建起相應訴訟壁壘用以對抗債權人的債權請求權。然既有大量審判實踐表明，一般保證責任相較于連帶保證責任的實踐應用常處于弱勢地位，進而依附于一般保證責任之上的先訴抗辯權幾無用武之地。試想下，大量未明保證方式一旦被推定為連帶保證責任，就會間接使得先訴抗辯權之運用限縮于一定范圍而無法充分釋放其固有的對抗性價值——減緩保證人的債務性負擔。故而，擴大先訴抗辯權的應用，使其充分發(fā)揮權能設置的目的就顯得如此刻不容緩。

（2）釋放先訴抗辯權的權能價值

事實上，未明保證方式推定類型的改變就成為解除固有先訴抗辯權權能枷鎖的關鍵性鑰匙。一般保證作為未來保證方式之主流選擇，將會于司法實踐中促使保證人積極行使先訴抗辯權。新型保證制度下的先訴抗辯權不單為一類程序性權利抗辯：①不得單獨對一般保證人提起訴訟，或可為一類實體性權利抗辯：②僅對債務人不能清償部分承擔保證責任，更能成為一類過程性強制措施抗辯：③對債務人財產保全優(yōu)先于對保證人財產保全。此等細化大大加強先訴抗辯權的權利延伸，豐富一般保證人的對抗性措施，亦使得債權人的行權指向漸進明晰。當然，先訴抗辯權權能擴大不是無限的，從債務的對抗性永遠不可能高于主債務本身，若主債務幾無可能實現(xiàn)，就應毫不猶豫地執(zhí)行從債務，這才符合一般保證之本意。為此《民法典》第687條第2款才會設置四類先訴抗辯權的除外規(guī)則，權利與權利的對抗不能凌駕于權利實現(xiàn)本身，否則權利存在將變得毫無意義。

（二）保證期間的有機重塑與司法識別

1、保證期間的定性——法定失權期間

理論法學界對保證期間的性質往往有三類主流論斷，其一認為保證期間乃針對保證之債權請求權而設計，應屬訴訟時效期間，超過保證期間提起保證之債會喪失勝訴權；其二主張保證期間為除斥期間，保證期間屆滿消滅保證之債的實體權利，而非僅為勝訴權滅失;其三則綜合性的指出保證期間為法定失權期間，其不同于訴訟時效期間的開放性，無中止、中斷及延長的情形，超期則實體權利消滅。其亦不同于除斥期間，超期非僅消滅形成權。

筆者認為，新型保證制度之保證期間或采納上述第三類觀點，定性于法定失權期間。從保證期間形成來看，期間以當事人合意為基礎，以司法規(guī)范性為補充，有且僅當當事人沒有約定或約定未明下，才統(tǒng)一適用6個月為限的保證期間。其有機改變過往約定不明可推定保證期間為主債務履行期屆滿日起二年的做法，統(tǒng)一將之限定為6個月保證期間，進一步提高保證之債的行權效率，從而緩解保證人的期間性負擔。此非同于訴訟時效或除斥期間所具有的期間不可約定性。

借由保證期間滅失觀之，保證期間存在與否屬司法強制性審查范疇，其與抵押期間類似，不適用當事人抗辯主義，屬司法者案件審理時應重點查明內容。且該期間內當事人保證之債的表意適用到達生效主義而非提出主義，即一般保證的債權人未切實提起主債務之訴或連帶保證的債權人向保證人主張承擔保證之債的意思表示未送達保證人均無法起到保證期間被“激活”轉而計算保證之債訴訟時效的結果?？梢?，保證期間與訴訟時效顯屬兩類相互銜接的司法規(guī)范，不具有等同性，而除斥期間又不具備規(guī)范銜接的司法設計。

以保證期間屆滿可否回轉想來，保證人對已屆滿保證期間的保證之債進行再確認，并不當然起到保證期間恢復，或者期間利益放棄的效果。保證合同或保證條款屬典型要式行為，離不開保證人明確為擔保之意思表示，已屆滿保證期間的保證確認行為亦需符合明示擔保才可為保證的要件。其不同于訴訟時效制度，時效屆滿的確認可視為行為人抗辯權的放棄，而保證期間屆滿，相應實體權利直接滅失，不存在任何回轉可能性。此外，若保證人的確認行為具有擔保表意，其亦將視為新的保證而重新適用保證期間制度，不應認定為前一保證期間的當然回轉。

2、保證期間與訴訟時效銜接的取精用宏

（1）期間與時效磨合的規(guī)范性沖突

當債權人僅起訴債務人要求其履行主債務而未一并起訴一般保證人要求承擔保證責任，若以擔保法第25條（保證期間適用訴訟時效中斷規(guī)定）與擔保法司法解釋第34條（從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效）作比較，兩者邏輯上顯得難以自洽。如前所述，保證期間非訴訟時效期間，不應適用時效中斷制度，且擔保法解釋有關訴訟時效系從司法裁判生效后再行計算，若對于還未起算訴訟時效的保證之債即提前適用時效中斷制度，明顯位序顛倒。此外，擔保法解釋36條還有著在一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效隨之中斷的規(guī)制。

筆者想來，一般保證之債時效起算的前提在于主債權債務關系經(jīng)生效判決確認，而當主債權成為法定之債后就不會亦不可能存有時效中斷制度的適用空間，又談何遵循一般保證債務“主斷從斷”的規(guī)定。而對于連帶保證之債，其債權權利的程序性取得本就不以主債權取得為先決條件，其系一項實體從屬于主債權債務而取得程序獨立的保證之債，不受主債務時效制約，亦不因主債務時效中斷而中斷。

（2）一般保證之債期間與時效銜接的優(yōu)化

若論優(yōu)化之處，《民法典有關擔保制度解釋》第28條適時遲滯一般保證之債訴訟時效起算點，自主債務裁判生效之日起，按債權實現(xiàn)訴訟流程順延，具體可細分為以主債務執(zhí)行本終裁定送達債權人的一般起算為原則，以債權人申請執(zhí)行滿一年的推定起算為補充，以債權人知道或應當知道一般保證之債存有先訴抗辯除外規(guī)則的默示起算為例外。簡而言之，當一般保證人就主債務拒保權利實質消滅伊始，才應起算一般保證之債的訴訟時效。

該等優(yōu)化實為進一步擴大先訴抗辯權的配套性措施，取得生效裁判僅意味著取得權利，不代表實質受償，執(zhí)行取得才是主債權能否有效實現(xiàn)的標志。先訴抗辯不僅是對先行起訴的抗辯，亦是對起訴后法定之債先行取得的抗辯。保證之目的在于補充主債務實現(xiàn)，若主債務僅經(jīng)裁判審理后，債權人即可訴一般保證人并計算相應訴訟時效期間，會使一般保證僅因訴訟審理程序完成而連帶化，無論該附有一般保證之主債務是否存在相應執(zhí)行程序，亦無論其是否能在執(zhí)行程序中有效實現(xiàn)。

此外，訴訟時效起算點滯后，能有效避免債權人已從一般保證人處受償，又因執(zhí)行程序最終實現(xiàn)而從主債務人處再行受償，雙重受償所帶來執(zhí)行標的異議糾紛或不當?shù)美m紛轉而萌發(fā)新爭議的繁冗局面。

（三）共同保證人對外責任承擔與對內責任分濟

1、共同保證人法效保護相互獨立，法效追償相互依存

值得注意的是，多保證人間應如何向債權人承擔共同保證責任歷來被視為司法實踐的重點性問題。對此《民法典有關擔保制度解釋》有著相應分層認識：其一，債權人于保證期間內向單一保證人主張保證責任，并不意味著其已向其他保證人行使相應保證請求權，多保證間的保證請求相互獨立。意在表明于保證責任承擔上應將每一保證視為獨立的實體請求，行使與觸發(fā)均需債權人明示，保證請求不應予以推定，保證責任本身具有獨立價值；其二，債權人未于保證期間屆滿前向單一保證人主張權利，其他具有追償權的保證人或可免除未來不能追償該部分的保證責任。債權人對單一保證人的責任豁免，無論為意定抑或法定豁免，當然及于其他具有追償權的保證人。

兩相結合，共同保證人在對外責任承擔上，都顯現(xiàn)出新型保證制度弱化保證人責任，強化保證人訴訟壁壘，而對債權人賦予較高程度行為與注意義務的趨勢。此類規(guī)則補充具有先進性，乃為追求實質公平而設計，共同保證人相較于債權人而言有著“權利一體化，義務多元化”的價值。所謂“權利一體”指多保證人間對抗保證請求權的目的是共同的，因而于未能追償部分適用“一部責任豁免，全部責任豁免”。義務多元則強調單一保證人的保證期間效益不受其他保證人保證行為制約，有著一定的孤立價值。

2、共同保證人間責任分擔的司法規(guī)制

值得探討的是，當共同保證人完成對外責任承擔后，保證人間是否具有追償分擔權已然成為困擾司法實踐的難點問題。細看法律適用變革，《擔保法》第12條及其司法解釋第38條均曾有過承擔擔保責任的擔保人，可以要求其他擔保人分擔責任份額的司法規(guī)制。而其后所實施《物權法》第176條卻又擯棄該類觀點，轉而未有正面評價。而《民法典有關擔保制度解釋》第13條明確，擔保人間原則上不能相互追償，除非該擔保人有債務追償分擔合意或以行為表明該合意。

筆者以為，從法律關系角度而言，保證人承擔保證責任后的追償對象往往是主債務人，保證人應當亦必須先向主債務人索償，保證人與主債務人間構成主從法律關系。而共同保證人相互間若不具有行為牽連性，則單一保證責任將因失去債務分擔基礎而無法在保證人間進行責任分濟。此亦為何有且僅有保證人系連帶共同保證下，其相互間方才有債務承擔的可分性。恰又是基于該種可分性，前述債權人對部分保證人的責任滅失，極易導致其余具有追償分擔基礎的保證人無法對失格保證人予以責任分配而在相應范圍內豁免自身保證責任。

【Y案】D公司與E公司簽訂《供貨協(xié)議》，約定由D公司向E公司供貨，后E公司因未能支付應付貨款而與其法定代表人F、員工G共同出具分期《還款計劃》，并承諾若未還款，則法人/股東F、擔保人G承擔連帶責任。

司法觀點：法人F自愿對償還貨款承擔連帶責任，該意思表示未能直接區(qū)分屬債務加入抑或保證，應推定為承擔保證責任。

【Z案】 H企業(yè)與J、K簽訂《協(xié)議》，約定J作為K的配偶加入債務而訂立本協(xié)議，對K基于民事調解書內容向H企業(yè)承擔連帶責任。

裁判要點：J自愿加入債務可確定其具有債務加入的意思表示，無需進行推定，直接確認由J對K之債務承擔連帶責任。

該兩案均訴爭于《民法典有關擔保制度解釋》施行前，X案主張若當事人對債務加入或保證意思表意不明，應推定適用保證制度，乃“存疑推定為保證”。相反，Y案則明確若能依法查明當事人具有債務加入之意思，則應直接視為具有并存?zhèn)鶆粘袚暮弦猓瑢佟耙馑急硎窘忉寖?yōu)先于推定”。想來《民法典有關擔保制度解釋》第36條借以區(qū)分債務加入及保證制度規(guī)則系豐富審判實踐經(jīng)驗的集大成者。債務加入承擔連帶責任，而保證則為一般或連帶責任保證，均屬債權人權利救濟選擇，然兩類或可并存的債務承擔制度又究竟有何異同，進而使其難以識別。

（一）自我表意不同：保證之表意注重位序先后，債的加入則強調共同分擔

保證系債的補充制度，無論一般保證抑或連帶責任保證，其均與主債務人間就償債責任區(qū)分先后或從屬關系，雖然債權人可直接向連帶責任保證人主張保證責任，但該責任承擔究其本質仍然從屬于主債務，系在先替代責任。而債的加入屬并存的債務承擔，債的加入人與主債務人實處同一償債位序，進而自愿共同分擔主債務。就表意而言，保證擔保所受主債務約束性低于債的加入制度。

（二）責任范圍不同：保證之債屬主債追償，債的加入系主債連帶

保證責任承擔后的救濟在于賦予保證人對主債務享有整體追償權，而債的加入人在承擔加入債務之連帶責任后，唯可就實際承擔債務超過自己份額部分，向其他連帶債務人在其未履行份額內予以追償。債的加入之追償權并非整體追償，僅為加入人對超額分擔部分的限制追償。從追償責任范圍來看，保證擔保的救濟性高于債的加入制度。

（三）利益衡量下的價值取舍：表意存疑時應對作出者責任從輕

“意思表示解釋優(yōu)先，存疑推定為保證”之規(guī)則設定，最大理論挑戰(zhàn)來源于傳統(tǒng)民商法認為保證屬要式行為，保證合同或條款屬要式合同，若僅憑當事人未明之表意，即可推定適用保證責任，是否沖擊保證制度的要式基礎，而不當擴大保證責任范圍，使得有關保證責任之認定具有隨意性。

筆者認為，“存疑推定為保證”屬保證制度認定外的法律擬制規(guī)范，其存在本身并非意味著對保證制度中要式性條件進行了例外規(guī)定。當債的加入與保證難以區(qū)分時，則應直接推定適用保證制度，而毋需考慮該表意本身是否與保證之要式性要求相符。退而言之，若該表意能直接與保證制度相契合，又何談適用“存疑推定為保證”的例外規(guī)范。

《民法典有關擔保制度解釋》對債的加入與保證擔保未明時的推定實質體現(xiàn)為從輕第三人責任的司法取舍。由上而知，債的加入的債務性負擔大于保證制度，其責任嚴苛度常較保證責任更進一步。兩者基于債權實現(xiàn)而言系債權人對第三人的博弈，基于債務承擔出發(fā)則顯現(xiàn)為債務人與第三人的對弈。債權人與債務人利益最大化在于“存疑推定為債的加入”，而第三人之權益保護至高性則仰仗于“存疑推定為保證”。實踐中，第三人加入債務的動機往往是不同的，其基于債的加入制度加入債務更多考慮自身利益，乃為該利益分擔債務，而作為保證方加入債務主要系為他人利益補充債務。若簡單認為“存疑推定適用債的加入”，一概將入債行為視為為自己利益，顯然會繞開償債負擔較低之為他人利益而保證，直接上升為更高償債義務之為自己利益而并存，不當加重第三人責任，畢竟對先有基礎債務關系，而后入債的第三人而言，賦予與債務人并存的責任承擔有著明顯的不公平性?；诖耍x擇“存疑推定為保證”更符合注重債權債務當事人利益衡平的司法適用理念。

α認為：保證合同無效，債權人、債務人及保證人應根據(jù)過錯程度承擔締約過失責任，該責任為賠償責任，非保證責任，而保證期間僅為對有效保證責任的約束，非對賠償責任制約。合同無效，則保證期間條款亦無效。

β主張：針對同一債務之保證行為，若保證合同有效，債權人未于保證期間內行使權利，保證人不再承擔保證責任。與之相對，若該保證合同被確認無效，基于無效的過錯賠償責任若不受保證期間限制再需由保證人承擔，極易造成保證期間屆滿后，債權人主張合同無效所獲收益遠大于合同有效履行，這是極其不公平的。

筆者認為，保證期間不因保證合同無效而無效，相應過錯賠償責任的承擔仍應受保證期間制約。理由在于：

（一）保證期間為獨立的爭議解決條款

《民法典》第507條規(guī)定，合同無效或終止的，不影響合同中解決爭議條款之效力。該類爭議解決條款不應單指原《合同法》第98條所明示的結算與清理條款，還應適時包含其他任何有助于合同爭議解決之條款，當然理應及于此處的保證期間條款。保證合同中有關約定或法定保證期間之設立目的就在于督促債權人及時行權，若其怠于提出保證請求，則相應保證責任旋即歸于消滅，而保證責任滅失不可不謂一類擬制的爭議解決措施。

（二）保證責任范圍涵蓋締約過失責任，亦應受保證期間規(guī)制

《民法典》第681條將保證合同內容定義為兩方面：保證人履行債務與保證人承擔責任。當保證合同有效時，保證人的合同義務為按約對主債務承擔保證責任，而一旦保證合同基于擔保從屬性而無效，保證人之保證責任內容就適時由擔保償債轉變?yōu)橐婪呢?，該種履責當然包括合同無效時的締約過失責任的承擔。再觀《民法典》第566條第三款，主合同解除后，擔保人仍對債務人之民事責任承擔擔保義務，而合同權利義務終止之后果包含有恢復原狀或賠償損失，可見此時的保證責任亦不局限于償還主債務，還涉及主合同所形成相應的衍生責任。進而言之，主合同有效解除，繼而終止后的賠償責任若屬保證責任范疇，而主合同無效，保證合同無效終止后的締約過失責任卻非保證責任涵蓋，兩者顯然難以相互周延。既然無效后的締約過失責任仍受保證責任統(tǒng)御，其就理應受保證期間制約。

至此，保證期間不因保證合同無效而自始無效，其依然獨立存在，保證人之締約過失責任仍受保證期間制約，超期不僅意味著當保證合同有效時，保證人無需承擔相應保證責任，甚至保證合同無效時的締約過失責任實亦不需由保證人負擔，以期避免保證期間屆滿，保證人所承擔合同無效責任反大于合同有效責任的邏輯謬誤。

《民法典有關擔保制度解釋》視域下公司對外擔保（保證）效力類案件所賦予主體權益內外有別相對化的主要特征被重新定義。相應類案裁判不再局限于以關聯(lián)性有無作為公司內外擔保決議審查區(qū)分之標志，而進行權利義務或有或無的單向分配，轉而傾向于無論是否為關聯(lián)或非關聯(lián)擔保，擔保權人均被苛以依關聯(lián)性大小肩負不同程度的法定決議審查義務。

（一）決議審查義務之于公司對外保證的不可豁免性

司法實踐中，債權人通常以《民法典》第61條的“代表權限制說”主張公司法第16條之決議審查內容屬公司內部治理規(guī)范，債權人作為公司外第三人，若構成善意，則無需履行相應決議審查義務。筆者贊同于《民法典有關擔保制度解釋》第7條所持立場，主張公司對外擔保之決議審查義務系擔保權人不可豁免的法定義務，而無論該擔保系關聯(lián)擔保抑或非關聯(lián)擔保，擔保權人均需且必須審查相應公司是否已就對外保證事項作出過決議。該立場一改過往于審判實踐中對公司法第16條第1款之非關聯(lián)擔保定性為公司內部管理型規(guī)范，公司外債權人不受此制約，而第2款之關聯(lián)擔保系效力性強制規(guī)范，各方均需嚴格恪守的固有認識。在公司對外保證中，所謂債權人善意標準直接來源其有無履行決議審查義務，而公司內外有別的裁判基準則系履行決議審查義務后，就債權人審查行為邊際的內外有別，非單純以保證對象是否為關聯(lián)方作內外有別之分界進而適用全有或全無的決議審查標準。

（二）決議審查標準應整體定性為形式審查

若按注意義務程度區(qū)分，上述決議審查之司法標準大致可細分為實質審查、窮盡的形式審查、有限的形式審查。實質審查系對保證決議內容、決議與章程關系，決議真實性、決議侵害第三人利益的絕對性審查。而窮盡的形式審查則注重對決議表面真實性、決議是否為法定股東會決議進行審查，至于該決議效力本身、決議簽字真實與否等均不屬窮盡的形式審查范圍。有限的形式審查標準較前兩者更為寬松，債權人僅需審查公司是否形成過相應對外擔保決議而毋需拘泥于決議形式僅限定為股東會決議。三類審查標準適用的基本邏輯在于依保證對象為公司內/外部人進而區(qū)分對外擔保事宜關聯(lián)程度，又據(jù)關聯(lián)性程度苛以被保證人（債權人）不同的注意義務，再以注意義務大小決定被保證人所適用的決議審查標準。如圖1：

筆者贊同于將被保證人的決議審查標準定性為形式審查，僅依關聯(lián)性大小對非關聯(lián)擔保事項進行有限的形式審查，對關聯(lián)擔保事項實行窮盡的形式審查。在滿足決議審查必要性之前提下，結合公司對外擔保關聯(lián)性大小的本質特點，適用種類相同，必要性不一的形式審查基準。

（三）被保證人形式審查標準的邊際與準則

被保證人善意系形式審查標準存在的先決條件，其應當為善意相對人。若被保證人已然知曉公司對外保證欠缺合法表意或對外保證所賴以之決議系偽造或變造，則很難將其視為善意，公司對外保證行為亦會因欠缺決議合法審查這一法定要件而不發(fā)生法律效力。

（1）對保證人所作保證表意進行善意審查

被保證人對保證人所作對外保證之意思進行審查應具有善意性。若被保證人基于該保證表意不知且不可能知曉作為保證人（公司）之代表人缺乏相應代表權，或該表意足以排除被保證人對代表人權利圓滿狀態(tài)的合理懷疑，就應被推定為具有善意相對人地位，而需由主張表意瑕疵之人進一步承擔相應舉證責任。尤其指出，對該善意相對人的司法審查不適用以往蓋然性占優(yōu)標準，實需達到足以排除合理懷疑的司法認定。

（2）對保證人所作保證行為進行善意審查

對保證行為進行善意審查系前述表意審查后的進一步要求，其認定通常有賴于對擔保權人審查擔保行為之善意性進行有效識別，而該審查行為又依關聯(lián)性程度具體細分為兩個方面：

①非關聯(lián)擔保行為之善意審查標準：現(xiàn)行主流觀點認為，公司法第16條屬法律法規(guī)所厘定的組織性規(guī)范。公司對外進行非關聯(lián)擔保，擔保權人之行為義務在于審查公司董事會或股東（大）會是否已就該擔保事項作出相應決議，而毋需拘泥于該決議機關類型，亦無需對決議記載內容之絕對真實性進行鑒別。只要為章定有權機關，履行決議審查義務之擔保權人就具備完滿的善意外觀。該項決議審查義務即為擔保權人所應盡有限的形式審查義務。

②關聯(lián)擔保行為之善意審查標準：與前相較，關聯(lián)擔保的形式審查義務因其系公司為股東或實際控制人所為對外擔保，存有以關聯(lián)擔保形式侵害公司或第三人利益之可能，故而需對擔保權人賦予較高注意義務，其應對公司對外擔保之決議肩負窮盡的形式審查責任。該項窮盡的形式審查在上述有限形式審查基礎上更進一步，擔保權人不僅需要審查是否存有公司對外擔保之決議，還需就決議作出機關是否與法定股東（大）會一致承擔相應的甄別義務，以求相對人善意外觀圓滿化。

（一）保證之違約責任獨立性爭端的緣由

正如前文所述，因保證合同具有擔保范圍上的從屬性，保證責任的承擔實需以主債務責任基礎為限。為此，前述《民法典有關擔保制度解釋》第3條才設置對保證合同所約定專門違約責任應受主債務責任范圍規(guī)制，這在一定程度上間接否定保證行為之專門違約責任的獨立性。若立足于此，不免令人詰問，前述保證期間條款尚可作為清理結算條款而獨立存在并適用，何以在法效上尤為甚之的專門違約責任條款的獨立適用卻不為相關法律規(guī)范所肯定。

《民法典有關擔保制度解釋》注重于從屬性的絕對堅守，無論從屬于主債務的保證之債最終承擔責任類型為有效的保證責任或無效的締約過失責任亦或有效的違約責任，均需受主債務制約，而不得超過主債務人所應承擔責任范圍，否則一旦保證人就承擔專門違約責任超限，其無法對超出主債務范圍的專門違約責任承擔向主債務人予以再行追償，這極易于本質上轉化為由保證人承擔償債責任而非保證責任。與之相反，持保證之專門違約責任應具有獨立性觀點認為保證合同之專門違約責任系從債務單獨的違約責任，非主合同的違約責任，不應簡單將兩者混淆而盲目直接否定從債務的原因行為，僅依從債務責任承擔結果與主債務是否符合從屬性作出肯定或否定評價，系對主從關系的誤讀。

（二）專門違約責任屬保證人專屬責任，非債務人受追償責任

筆者認為，對保證合同約定專門違約責任具有實踐可行性。該違約責任不同于保證責任，系保證人違反保證合同，不履行保證行為，未及時承擔保證責任之違約行為的補償責任。保證之債的從屬性要求在于主從債務的責任契合，不因從債務畸高而肆意擴大主債務人償債負擔。履行保證責任的范圍從屬于主債務或保證無效的責任承擔依附于主債務，旨在強調該責任類型為保證責任。而專門違約責任乃保證人自我兼具補償與懲罰的真實意思表示，債務人不會亦不可能受該意思表示約束，無法于根本上產生債務追償基礎，更遑論從債務責任范圍大于主債務。

于司法實踐中，債權人因債權未及時受償，當然可向保證人要求履行保證責任，并同時依據(jù)保證合同約定，請求保證人負擔專門違約責任。這與民法典第585條第3款遲延履行違約金支付后，違約方仍應繼續(xù)履行債務的精神是一致的。此時，債權人要求履行保證責任受主從關系制約而無法逾越責任范圍，而承擔專門違約責任則系與保證人的單獨附加約定，不因保證之債主從關系影響而削弱。

審判實踐中，對分期履行債務之保證期間計算往往存有巨大爭議，乃致司法裁判結果大相徑庭。

【Ω案】L公司向M公司分期購買一批50,000元貨物，由L公司于2018年8月1日前支付10,000元，于2019年6月1前支付10,000元，于2021年6月30日前支付余款20,000元，M公司并按分期交付L公司相應價值貨物。N自然人對上述貨款支付承擔連帶責任保證。

第①類觀點認為，N承擔連帶責任保證系對每期貨款支付均負有連帶保證義務，當L公司未按約分期支付款項，應分別就每筆貨款的支付單獨計算保證期間。當每筆貨款屆期，M公司若未提出保證請求，則N的相應保證責任消滅。第②類觀點則主張，根據(jù)《民法典》第189條，分期履行債務的訴訟時效自最后一期履行期屆滿日起算，其規(guī)則設置可推定適用于保證期間。故而，分期履行債務的保證期間亦當自最后一筆債務履行期屆滿日起算，N的保證期間自2021年7月1日起算。兩類計算方式對保證責任承擔大相徑庭，若依第①類觀點，未按期付款需單獨計算保證期間，則M公司應及時就每筆分期付款單獨提起保證之訴，以避免保證利益滅失。反之，M公司只需在最后一期債務履行屆滿后提起保證之訴即可，并不會輕易蒙受保證利益損失。

筆者主張，分期履行之債的保證期間應按分期單獨計算，而非自最后一期債務履行期屆滿之日起算，保證人乃承擔階段性債務的分期保證責任。理由在于：其一，分期履行債務訴訟時效計算的法律規(guī)制出發(fā)點在于訴訟的經(jīng)濟性，旨在提升訴訟效率，促進交易實現(xiàn)。比起就每筆分期單獨計算訴訟時效，統(tǒng)一自最后一筆債務履行期屆滿后計算訴訟時效更符合債權債務雙方的交易習慣與商業(yè)慣例，畢竟人為將整筆債務依付款期間不同進行拆分，可能并不利于后續(xù)雙方交易的繼續(xù)實現(xiàn)，亦加重債權債務方訴累。而保證期間則完全不同，其乃對交易外第三方之保證人權利的期間保護，保證責任的核心即為未履行債務的補充責任，若將最后一期債務屆期履行與否作為保證期間起算基準，實際變向延長業(yè)已存在的分期債務之保證期間，明顯加重保證人責任負擔。對于債權債務雙方而言，訴訟經(jīng)濟性得到保障。反觀保證方，其保證責任承擔會長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，使保證責任不具有經(jīng)濟性。

其二，當分期履行債務項下每一債務履行期屆滿，債權人即依法可向債務人請求支付該期款項。于此，若該分期債務履行期屆滿后卻并不計算保證期間，是否意味著債權人并不能當然要求保證人于此時承擔相應保證責任，而實需等到最后一期債務履行期間屆滿后再行要求保證人補充償付整體債務，此明顯缺乏相應交易公平性。既然債權人可向債務人主張債權，其亦當然能向保證人主張保證責任。

責任編輯：高佳運

執(zhí)行編輯：吳濤  林容楚

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