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【作者】王利明（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員）【來源】《法學雜志》2021年第8期“民法典適用專題” 【基金項目】本文為最高人民法院2020年度司法研究重大課題“民法典適用問題”（項目批準號：ZGFYZDKT202009-01）的階段性研究成果  內(nèi)容提要：《民法典》第524條規(guī)定的第三人代為履行制度是一項新制度。該制度雖然突破了債的相對性原則，但具有保護當事人合法權益的正當性基礎。在該制度適用過程中，應當對“合法利益”的概念作限縮解釋和類型化處理，并應當區(qū)分第三人代為履行與由第三人履行合同以及債務轉(zhuǎn)移的關系，準確識別不同制度適用的情形。第三人代為履行后將產(chǎn)生法定債權轉(zhuǎn)讓，因此在第三人向債務人請求時，可以適用《民法典》中關于債權轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。關鍵詞：第三人代為履行；合同相對性；合法利益；法定債權轉(zhuǎn)讓 作為《民法典》第524條新增的制度，第三人代為履行制度是合同編的一大亮點。該條不僅確立了第三人代為履行的基本條件，還規(guī)定了第三人代為履行后的法律效果，即發(fā)生法定債權轉(zhuǎn)讓，由第三人取得原屬于債權人的對債務人的債權。該條雖然是在借鑒傳統(tǒng)大陸法國家經(jīng)驗的基礎上產(chǎn)生的，但也作出了一定的創(chuàng)新。自《民法典》實施以來，該條在實踐中已經(jīng)被廣泛適用，[1]不過，從法院的相關案例來看，該制度的設立將會對合同相對性原則、合同履行制度等產(chǎn)生重大影響，且在有關該制度與其他制度的關系、第三人合法利益的界定、法定債務轉(zhuǎn)移的適用等方面都存在一定的爭議，據(jù)此，本文擬對該制度及其適用談一點粗淺的看法。 依據(jù)債的相對性原則（Relativit?t des Forderungsrechts），債的關系僅在債的當事人之間發(fā)生效力，債權人僅對特定的債務人享有權利，債務人也僅對特定的債權人負擔義務，第三人原則上不得介入債的關系代債務人履行債務，否則債權人有權拒絕。債的相對性原則是與物權具有的得對抗一切不特定人之絕對性（Absolutheit）相對應的。[2]債的相對性原理也意味著債權人僅對債務人的履行負有受領義務，對于第三人的履行，債權人有權予以拒絕。但是，社會生活紛繁復雜，在許多情況下第三人也會對債務的履行具有法律上的利益，此時嚴格按照債的關系的相對性阻止第三人履行債務，不僅會影響債務的履行、影響債的關系當事人利益的實現(xiàn)，而且會嚴重影響第三人的利益。為解決這一問題，第三人代為履行制度應運而生。該制度旨在使第三人在對債務履行具有法律上利益時有權代債務人作出履行，對于該履行債權人不得予以拒絕，從而保護第三人的利益。 《民法典》第524條第1款規(guī)定：“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據(jù)債務性質(zhì)、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外。”該款確立了第三人代為履行的規(guī)則?？梢哉f該規(guī)定是對債的相對性的一種突破。一方面，該條允許第三人介入債的關系；另一方面，在第三人介入債的關系時，只要能夠證明其對債務的履行具有合法利益，則其享有一定的權利，即有權向債權人作出履行，其在向債權人作出履行時，債權人不得拒絕。 第三人代為履行制度解決的是債的關系當事人之外的第三人對債務履行所享有的利益保護問題。嚴格地說，在債的相對性原則的框架內(nèi)，意圖使第三人完成清償，該項功能也可以由履行輔助人制度實現(xiàn)。所謂履行輔助人，是指由債務人指定的替代債務人完成給付的人。履行輔助人的確定由債務人進行委任或指定即可，不需要當事人對此作出約定。[3]履行輔助人制度與第三人代為履行制度一樣，都允許由第三人作出履行行為，但第三人代為履行與債務履行輔助人的清償不同，兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：一方面，在第三人代為履行中，第三人并不是按照債務人的意愿履行債務，而是根據(jù)自己的利益和意愿履行債務、介入債的關系；如果第三人是按照債務人的要求履行債務，則其可能成為債務人的債務履行輔助人。在第三人履行不符合債的要求時，債權人不能據(jù)此請求債務人承擔債務不履行的責任。債務履行輔助人則是為債務人履行債務，其履行行為應視為債務人的履行行為。[4]另一方面，第三人代為履行中第三人是以自己的名義履行債務，債務履行輔助人通常是以債務人的名義履行債務。履行輔助人基于債務人的指示以債務人的名義進行清償，在缺乏債務人指示的情形下，其不可能出于自己的利益考量以自己的名義清償債務。“蓋第三人清償系以自己名義清償他人之債務，履行輔助人之清償則為債務人清償債務，是兩者迥異，不可不辨?！盵5]此外，在第三人代為履行的情況下，法律要求第三人對債務履行具有合法利益，而且第三人在履行債務時通常會向債權人表明其享有此種合法利益。但債務履行輔助人并不需要具有合法利益，其乃基于債務人的指示完成給付。 從比較法上看，兩大法系都承認了第三人代為履行制度。例如，《德國民法典》第267條規(guī)定，“債務人無須親自給付的，第三人也可以履行給付，債務人的允許是不必要的。債務人提出異議的，債權人可以拒絕接受該項給付。”在英美法上，有觀點認為，第三人代為履行是一項衡平法規(guī)則，來源于自然正義（natural justice）。[6]美國法院認為，第三人代為履行（subrogation）制度并非來源于合同，而是來源于衡平法，它僅僅是為了實質(zhì)正義（substantial justice）而存在；[7]并認為這并非法律擬制的觀點，而是基于實際的需要。第三人代為履行后要采取債務轉(zhuǎn)移效力模式，也就是說，在清償之后，第三人可以獲得債權人對債務人的權利。[8]在Somes v. Molins案中，法院進一步認為，這種轉(zhuǎn)移可以確保所有的擔保和保障各種手段的清償。[9]根據(jù)普通法理論，第三人在償還了主債務人的債務后，就從債權人手上獲得了一個獨立的擔保權轉(zhuǎn)移與其對主債務人的一切救濟手段。有關示范法也確認了這一制度。例如，《歐洲民法典草案》第Ⅲ—2：107條明確規(guī)定了第三方出于合法利益而代為履行的義務。該條第1款（b）項規(guī)定，“第三方出于合法利益訴求而來履行義務，而債務人未能履行義務，或者顯然無法按時履行義務”時，債權人不能拒絕第三方履行義務。例如，承租人為避免自己租用的地產(chǎn)被強制出售，而替地產(chǎn)的所有人清償債務，以避免被設定抵押權的地產(chǎn)被強制執(zhí)行。[10] 我國《民法典》正是在認真總結了我國司法實踐中經(jīng)驗的基礎上，借鑒比較法經(jīng)驗，確立了第三人代為履行制度。事實上，從我國司法實踐來看，在許多案件中法院都承認了第三人代為履行規(guī)則。[11]《民法典》第524條也是對司法實踐經(jīng)驗的總結和概括。該條規(guī)定顯然突破了債的相對性，這種突破的正當性基礎在于： 第一，保護第三人的利益。按照債的相對性原則，雖然債的關系原則上僅涉及當事人利益，但其也可能在特殊情況下涉及第三人利益，在此情形下，為保護第三人利益，有必要確立第三人代為履行規(guī)則。依據(jù)《民法典》第524條的規(guī)定，第三人代為履行以第三人具有合法利益為限，而且只要具有合法利益，債權人就不能拒絕第三人的履行。從這一意義上說，在第三人對債的履行具有法律上利益時，其享有代為履行的權利。[12]同時，由于債務在絕大多數(shù)情況下并不具有專屬性，可以由第三人代為清償，為了促進債權的實現(xiàn)，并有效保護債務人的利益，只要第三人對履行的債務具有合法利益，且不違反法律規(guī)定和當事人的約定，可以由第三人代為清償。[13] 第二，對債權人并無不利。第三人代為履行在大多數(shù)情形下對債權人是有利的，因為對債權人而言，只要能保證其不會因為第三人清償而遭受損害，就沒有必要一概拒絕第三人代為履行。但在某些情形下，第三人代為履行債務也可能不利于保護債權人的利益，此時如果任由第三人介入債的關系，可能會不當干涉?zhèn)年P系當事人之間的交易安排，甚至有可能違背債權人的意愿。因此，《民法典》第524條規(guī)定，只有第三人對債的履行具有合法利益時，其才有權向債權人代為履行；同時，為了防止損害債權人的利益，第524條第1款也規(guī)定了第三人代為履行的除外情形，即如果根據(jù)債務性質(zhì)、按照當事人約定或者依據(jù)法律規(guī)定只能由債務人履行的，則不能由第三人代為履行。這些規(guī)則在一定程度上防止了第三人代為履行可能給債權人帶來的損害。尤其應當看到，即使在第三人履行不完全的情形下，對于第三人未能清償?shù)牟糠?，債務人仍負有履行的義務，債權人也仍可以向原債務人主張履行債務，可見第三人履行一般不會損害債權人的利益。 第三，對債務人也并無不利。在第三人代為履行后，發(fā)生法定的債權轉(zhuǎn)讓。約定的債權轉(zhuǎn)讓與法定的債權轉(zhuǎn)讓只是發(fā)生的原因不同，但法律效果是相同的。債務人應當向第三人清償債務，此時只是發(fā)生了清償對象的變化。對債務人而言，在保護債務人對債權人的選擇權與保護第三人對債務履行的合法利益之間，顯然保護第三人利益更為重要。[14]在第三人代為履行的情形下，債務人只是改向第三人承擔債務，如果第三人基于贈與的目的代為履行債務，則債務人將因此免除債務，對其更為有利。[15]還應當看到，在第三人履行后，依據(jù)《民法典》的相關規(guī)定，第三人代為履行將發(fā)生法定債權轉(zhuǎn)讓的效果，因此在債權轉(zhuǎn)讓中，債務人所享有的抗辯同樣可以針對第三人提出。這就能夠有效地保證債務人的利益不因為第三人的履行而遭受損害。 “合同法創(chuàng)造財富，侵權法保護財富（Contract is productive, tort law is protective）?！盵16]合同法本身就是鼓勵交易、創(chuàng)造財富的法，通過鼓勵交易、保障當事人的訂約目的和基于合同產(chǎn)生的利益得以實現(xiàn)，促進財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和財富的創(chuàng)造。允許第三人代為履行有利于鼓勵交易，且有利于債權的實現(xiàn)。正是基于這一正當性考量，《民法典》確立了這一制度，其對于實現(xiàn)合同編的目的和功能將發(fā)揮重要作用。 第三人代為履行制度具有正當性，但應當看到，第三人代為履行允許第三人介入債的關系，實際上是對債的相對性的一種突破，這種突破必須被限制在合理的范圍內(nèi)。如果不對其適用條件進行必要的限制，則任何人都可以隨意介入債的關系，對此債權人無權拒絕，且無須取得債務人同意，將在很大程度上架空債的相對性原則，導致規(guī)則在適用中相互沖突。因此，《民法典》在承認該制度時，首先要求第三人必須對債的履行具有合法利益。 （一）具有“合法利益（a legitimate interest）”是比較法的共識 對于第三人代為清償是否需要合法利益，《德國民法典》第267條并沒有此項要求。依據(jù)該條規(guī)定，只要債務不是人身性的，原則上都可以由第三人給付，且債權人沒有拒絕的權利，債權人一旦拒絕將構成受領遲延。[17]但是，《德國民法典》有關滌除權的規(guī)定（第268條）其實也要求第三人必須有合法利益。其他大陸法國家的民法典和相關示范法也大多規(guī)定了第三人應當具有合法利益，具體而言：一是要求第三人具有“正當利益”。例如，《法國民法典》第1346條規(guī)定：“于法律有規(guī)定之情形，基于某一正當利益（un intérêt légitime）而進行清償之人，自其清償使得最終應當承擔債務之人向其債權人的債務全部或部分消滅之時起，取得代位權。”二是要求第三人具有“利益關系”。例如，《日本民法典》第474條第2款規(guī)定，非就清償享有正當利益之第三人，不得違反債務人之意思作出清償。但在解釋上，對何為“正當利益”，一般將其解釋為第三人乃是對債的履行“具利害關系者”。[18]我國臺灣地區(qū)“民法”第312條也有類似的規(guī)定。[19]三是要求第三人具有“合法利益”，即合法利益說。有關示范法也規(guī)定了代為履行的規(guī)則。《歐洲民法典草案》第Ⅲ—2：107條明確規(guī)定了第三方出于合法利益而代為履行的義務。[20]可見，比較法普遍采取了正當利益、利害關系、合法利益等表述作為對第三人代為履行的限制。[21]我國《民法典》第524條借鑒了《歐洲民法典草案》的經(jīng)驗，采取了合法利益說的立場。 前已述及，第三人代為履行制度旨在保護第三人的利益，因而僅在第三人具有合法利益時債權人才不得拒絕其履行，但是此處的“合法利益”應當作何理解呢？筆者認為可以從如下幾個方面對合法利益進行判斷： 1.合法利益必須是第三人對債務的履行享有受法律保護的特殊利益。此種利益的享有應當是合法的、正當?shù)摹⒑侠淼?。通常要求第三人對清償具有事實上或法律上的利害關系，還要求第三人享有一種特殊利益。一般認為，第三人對履行的合法利益是指第三人因債務人不履行而遭受利益上損失。[22]例如，債權人和債務人之間訂立了購買某種型號設備的買賣合同，第三人主動要求代債務人向債權人交付該套設備。但是該設備涉及質(zhì)量是否合格以及交付后的維修、維護等問題，第三人可能難以完成此項工作。如果債權人不愿意接受第三人履行，法律不能強迫債權人必須接受第三人履行。因此，依據(jù)《民法典》的上述規(guī)定，只有第三人在具有合法利益時才能夠代為履行，且債權人不能拒絕。[23] 2.對合法利益的判斷應當進行類型化處理。合法利益本身是一個不確定概念，需要根據(jù)實踐情況和發(fā)展歸納總結出典型形態(tài)，[24]否則完全交由法官判斷可能會導致司法裁判不統(tǒng)一。從實踐來看，第三人對債務履行具有合法利益主要包括如下情形：一是抵押物轉(zhuǎn)讓中受讓人代為清償主債務，這一滌除權規(guī)則原來被規(guī)定于原《物權法》第191條之中。所謂滌除權，是指在標的物之上存在抵押權時，如果抵押人將標的物轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人愿意代債務人清償債務，則消除標的物之上的抵押權。但《民法典》刪除了原《物權法》中的滌除權規(guī)則，改為通過本條進行調(diào)整，即在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的情形下，可適用《民法典》第524條，認定買受人對債務的履行具有合法利益，從而允許其代為清償債務以消除抵押權。二是轉(zhuǎn)租中次承租人代承租人支付租金，以避免承租人不交租金導致租賃合同被解除，使自身利益遭受損害。三是母公司為子公司代為償還債務，子公司的債務問題可能會對母公司的信用評級產(chǎn)生不利影響，因此母公司可代子公司清償債務。四是其他合法利益。例如，物上擔保人具有特殊利益請求履行。對于合法利益的情形，法律很難窮盡列舉。當然，在對合法利益進行判斷時不能過于寬泛，[25]應當作限縮解釋，才能防止第三人任意干預債的關系。通常，第三人對債務履行具有合法利益實際上就是指第三人對債務的履行具有利害關系，此種利益的享有應當是合法的、正當?shù)?、合理的。在審判實踐中可由法官根據(jù)具體案情判斷。 3.合法利益應當由第三人舉證證明。在證明責任分配上，是否具有合法利益應當由第三人舉證證明。如果其不能對此舉證，債權人對第三人履行有權拒絕。若第三人能夠舉證，則除合同有特別約定、法律有特別規(guī)定或因債務性質(zhì)必須由債務人履行外，債權人不能拒絕第三人代為履行。只要第三人對履行的債務具有合法利益，且不違反法律規(guī)定和當事人的約定，就可以由第三人代為清償。[26] 4.合法利益的認定不考慮債權人和債務人的意愿。依據(jù)《民法典》第524條的規(guī)定，在第三人對債的履行具有合法利益時，且不屬于法律規(guī)定的第三人代為履行的除外情形時，第三人有權主張代為履行，債權人和債務人不得拒絕第三人代為履行。有學者認為，要區(qū)分有利害關系的第三人代為履行與無利害關系的第三人代為履行。對于無利害關系第三人的清償，法律應允許債務人提出異議，同時賦予債權人享有拒絕受領的權利。[27]此種觀點在立法論上不無道理，但我國《民法典》第524條明確將第三人對債的履行具有合法利益作為第三人代為履行的必要條件，這就意味著無合法利益的第三人無權主張代為履行。在第三人具有合法利益的情形下，即便其代為履行不符合債務人的意愿，債務人也不得對第三人代為履行提出異議。第三人一旦作出履行，即可產(chǎn)生清償?shù)男Ч?。當然，在第三人代為履行之前，如果債務人已?jīng)作出了履行，為防止債權人不當?shù)美瑐鶆杖丝梢宰柚沟谌舜鸀槁男小?/span> 5.法定的必須由債務人親自履行的情形除外。依據(jù)《民法典》第524條規(guī)定，在如下情況下，債務只應當由債務人本人履行，而不得由債務人之外的第三人代為履行：一是根據(jù)債務性質(zhì)不能由第三人清償。某些類型的債具有人身專屬性，如以提供勞務為內(nèi)容的債，債權人選擇債務人承擔債務可能是基于對其特有的資質(zhì)、能力的信賴，由第三人代為履行會影響債的目的的實現(xiàn)，此類債務原則上應當由債務人本人履行，而不得由第三人代為履行。通常，服務合同大都需要以親自履行為原則，僅在特殊情形下可以由第三人代為履行。[28]二是按照當事人約定不得由第三人代為履行。除法律規(guī)定的情形外，當事人還可以約定債務必須由債務人本人履行，而不得由第三人代為履行，按照私法自治原則，此種約定具有法律效力。例如，當事人約定承攬工作必須由承攬人完成的，承攬人不得將工作交由第三人完成。[29]當事人禁止由第三人代為履行的約定可以與債權同時產(chǎn)生，也可以在債權產(chǎn)生后作出約定，只要是在第三人清償前均可以產(chǎn)生排斥第三人履行的效力。[30]當然，也有一些國家，如德國、瑞士等沒有此種例外規(guī)定。[31]三是依照法律規(guī)定不得由第三人清償。在特定情形下，法律會對債的履行主體進行一定的限制，規(guī)定只能由債務人本人履行，而不能由債務人之外的第三人代為履行。例如，《民法典》第791條規(guī)定：“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”承包人在建造工程方面具有一定的資質(zhì)，且此種資質(zhì)直接關系到建設工程的質(zhì)量，因此為保障建設工程的質(zhì)量，法律規(guī)定建設工程的主體結構必須由承包人自行完成，不得轉(zhuǎn)包他人。此種情形即屬于依照法律規(guī)定不得由第三人清償?shù)那樾巍?/span> 一般情況下，如果第三人對履行債務具有合法利益，且不具有本條所規(guī)定的消極條件，則債權人不得拒絕第三人的履行；但如果具有上述消極條件，則即便第三人對債務履行具有合法利益，債權人也可以拒絕其代為履行。在第三人未按照約定向債權人履行清償義務時，原則上應當由債務人對債權人承擔違約責任。 第三人代為履行也稱為“履行承擔”，其與債務轉(zhuǎn)移具有相似性。二者都涉及債的履行問題，而且履行的都是債務人負擔的債務；不論是第三人代為履行，還是債務轉(zhuǎn)移，都是由債的關系之外的第三人實際履行債務，在該第三人的履行符合債的要求時，均可使債權債務關系消滅。在審判實踐中，二者經(jīng)常被混淆。例如，在某些金錢債務中，第三人向債權人表示愿意為債務人清償，債權人表示同意，實踐中有時將此種情形解釋為債務轉(zhuǎn)移，認為不屬于“第三人代為履行”，第三人也因此成為新的債務人。[32]在《民法典》確認第三人代為履行制度后，在實務中準確適用該制度，需要將其與債務轉(zhuǎn)移制度相區(qū)分。 從體系解釋角度來看，我國《民法典》第524條是區(qū)別于債的轉(zhuǎn)移規(guī)則的。第三人代為履行規(guī)則規(guī)定在合同的履行規(guī)則之中，而債的轉(zhuǎn)移規(guī)則規(guī)定在合同的變更和轉(zhuǎn)讓部分的。顯然二者屬于不同的法律制度，第三人代為履行不能歸入到債的轉(zhuǎn)移的范疇。 （一）第三人代為履行與債務轉(zhuǎn)移的區(qū)別 第一，在債務承擔情況下，債務人或債權人應與第三人達成轉(zhuǎn)移債務的協(xié)議?；谠搮f(xié)議，由第三人取代債務人的地位對債權人負擔債務。該協(xié)議既可以在債權人與第三人之間達成，也可以由債務人與第三人達成且經(jīng)債權人同意，還可以是債權人、債務人與第三人共同達成。而在第三人代為履行的情形下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債務人達成代其清償債務的協(xié)議，但并沒有與債權人或債務人達成債務轉(zhuǎn)移的協(xié)議。因此，在第三人向債權人提出代債務人履行債務時，即便債權人表示同意，但如果當事人之間沒有就債務轉(zhuǎn)移達成協(xié)議，也不宜認定其構成債務承擔。 第二，在債務承擔中，債務人本為合同關系的當事人，這里又分為兩種情形：一是在免責的債務承擔的情形下，如果是債務的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚唬瑐鶆杖送顺鲈摵贤P系，原合同關系消滅。即使是部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關系成為債務人。二是在債務加入的情形下，第三人將加入債的關系，與原債務人共同負擔債務。但是在第三人代為履行的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當事人。即便第三人與債務人之間存在代為履行債務的協(xié)議，債權人也不得直接請求第三人履行債務。[33]從這個意義上講，債務并沒有在法律上發(fā)生轉(zhuǎn)移。可見，在第三人代為履行的情形下，第三人與債權人之間并不存在債權債務關系，債權人對第三人并不直接享有請求權。例如，在“張生成與伍兵抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，“此種契約與債務承擔類似，但實不相同，申言之，履行承擔乃承擔人立于既存的債務關系之外，而以第三人之地位，負有履行債務人之債務之義務，而債務承擔乃承擔人加入既存的債務關系之內(nèi)，自己亦居于債務人之地位，負履行債務之義務”。[34] 第三，從責任承擔層面看，在第三人代為履行的情形下，第三人不履行或不完全履行債務時，債權人只能請求債務人承擔債務不履行的責任；[35]而在債務承擔的情形下，債務承擔人已經(jīng)成為債的關系的當事人，如果其未能依照債的要求履行債務，則債權人可直接請求其履行義務和承擔責任。同時，在免責的債務承擔的情形下，債務承擔人已完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚?，此時債權人不能要求債務人履行債務或承擔責任。正如《德國民法典》第329條所規(guī)定的，“在合同中，一方承擔向另一方的債權人清償?shù)牧x務，而不承擔債務的，有疑義時，不得認為該債權人應直接取得向該方請求清償?shù)臋嗬?。正是因為債務承擔與第三人代為履行之間存在明顯的區(qū)別，所以二者是不可相互替代的。如果當事人在合同中雖然使用了債務承擔的表述，但并不涉及債的主體的變化，則應當屬于第三人代為履行，而不應當屬于債務承擔。例如，在“寧夏金泰實業(yè)有限公司與寧夏基榮實業(yè)發(fā)展有限公司聯(lián)營合同糾紛上訴案”中，最高人民法院認為，當事人雖然在合同中使用了債務轉(zhuǎn)讓的字樣，但其本質(zhì)上仍屬于第三人代為履行債務，并沒有使合同關系當事人發(fā)生變化，因此該案仍屬于第三人代為履行；在第三人沒有履行債務或者沒有全面履行時，債權人只能向原債務人主張，而不能向第三人主張。[36] 第四，第三人代為履行后，不產(chǎn)生債務轉(zhuǎn)移的效果?！睹穹ǖ洹返?24條第2款規(guī)定：“債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉(zhuǎn)讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外。”如何理解此處所說的“債權轉(zhuǎn)讓給第三人”？實務界對此產(chǎn)生了不同的觀點。例如，債務人甲向銀行乙借款1000萬元，并請丙提供保證，后來第三人丁為了購買債務人甲的一套房產(chǎn)（考慮房產(chǎn)可能會相應增值），向債權人乙主動提出幫債務人甲還債，在還清債務之后，第三人丁能否向保證人丙主張權利？實踐中有一種觀點認為，雖然第三人代為履行本身不是債的轉(zhuǎn)移規(guī)則，但在第三人代為履行以后，也會產(chǎn)生債務轉(zhuǎn)移的后果。但事實上，第三人代為履行后會發(fā)生法定的債權轉(zhuǎn)讓，而不會發(fā)生債務轉(zhuǎn)移。因為在第三人代為履行后，第三人只是在其履行債務的范圍內(nèi)取得了債權，而不會發(fā)生債務轉(zhuǎn)移的效果。換言之，只是發(fā)生法定的債權轉(zhuǎn)移，而不產(chǎn)生債務的轉(zhuǎn)移。 （二）區(qū)分第三人代為履行與債務轉(zhuǎn)移的考量因素 在制度層面將第三人代為履行與債務轉(zhuǎn)移作出區(qū)別是較為容易的。但是，在實踐中，第三人、債權人和債務人所表達的意思可能是不清晰的，很難對第三人的履行究竟是代為履行還是債務轉(zhuǎn)移進行區(qū)分。我國司法實踐歷來要求區(qū)分第三人同意作出履行與債務轉(zhuǎn)移的關系，認為即便第三人同意履行債務，也不發(fā)生債的轉(zhuǎn)移。[37]但問題的關鍵在于，實踐中如何區(qū)分第三人代為履行與債務轉(zhuǎn)移？筆者認為，在具體案件中區(qū)分二者的關系，應當從如下幾個方面考慮： 首先，要考慮當事人之間是否存在債務轉(zhuǎn)移的合意，這也是成立債務轉(zhuǎn)移的基本前提。依據(jù)《民法典》第552條，債務轉(zhuǎn)移需要當事人達成債務轉(zhuǎn)移的協(xié)議，而在第三人代為履行的情形下，是第三人單方履行債務，不需要當事人之間達成債務轉(zhuǎn)移的協(xié)議。一方面，在債務轉(zhuǎn)移的情形下，第三人對債權人負有債務，第三人負有履行的義務；而在第三人代為履行的情形下，第三人享有履行的權利，并不對債權人負擔債務。同時，如果沒有第三人的明確同意，就不應當使其負有義務。另一方面，按照債的相對性原理，要使第三人負擔義務，必須經(jīng)第三人同意，且同意應當是明確的；如果第三人沒有同意或者同意不明確，不應認為債務轉(zhuǎn)移給了第三人。但在當事人沒有約定的情形下，只要第三人對履行具有合法利益，其就可以代為履行。有觀點認為，如果第三人向債權人作出了履行的單方允諾，只要債權人沒有免除原債務人債務的意思，就意味著成立債務加入。[38]筆者認為，僅僅因為第三人有履行的意思，就直接認為債權人已經(jīng)接受債務的轉(zhuǎn)移，顯然并不合理，不能因為第三人愿意履行債務就當然認定其構成債務加入，而應當結合具體情況判斷。由于債務加入與第三人代為履行相比有更為嚴格的要件要求，而且債務加入中債務加入人的責任要比第三人代為履行中第三人的責任更重，在第三人向債權人表示愿意代債務人履行債務時，如果不能認定當事人就債務加入達成了合意，就可能只是構成第三人代為履行。在沒有約定或者約定不明的情形下的履行，符合第三人履行的條件，應當推定為第三人代為履行。如此推定對三方都是公平的，也符合未經(jīng)同意不得為第三人設定義務的原理。[39] 其次，要考察債權人同意的內(nèi)容。債權人同意的意思應當從兩個角度予以考察：一是要看是否需要債權人同意。在債務轉(zhuǎn)移的情形下，不論當事人以何種方式達成債務轉(zhuǎn)移的協(xié)議，都應當取得債權人的同意，因為在債務轉(zhuǎn)移的情形下，即便當事人具有債務轉(zhuǎn)移的意愿，但如果沒有取得債權人的同意，則仍然無法產(chǎn)生債務轉(zhuǎn)移的法律效果。而第三人代為履行并不需要取得債權人同意。二是要看債權人同意的具體內(nèi)容。在債務轉(zhuǎn)移的情形下，債權人同意的內(nèi)容體現(xiàn)為其同意第三人加入債的關系；而在第三人代為履行的情形下，債權人同意的內(nèi)容可能僅限于其同意第三人代為履行債務，不包含同意第三人加入債的關系的意思。從這一意義上說，如果僅根據(jù)債權人同意第三人代債務人履行債務來判斷是否成立債務轉(zhuǎn)移，顯然是不妥當?shù)?，還需要考慮債權人同意的內(nèi)容究竟為何。 再次，要考察債務人和第三人之間是否有對價。在債務轉(zhuǎn)移的情形下，債務人和第三人之間通常有一定的對價。而在第三人代為履行的情形下，并不以當事人之間存在對價為必要。 最后，要考察債權人和債務人的意愿。在第三人代為履行的情形下，通常不需要考慮債權人與債務人的意愿，只要符合法律規(guī)定的條件，第三人就可以代為履行。也就是說，只要符合第三人代為履行的條件，第三人即享有代為履行的權利，不需要債權人同意，債權人也不得拒絕第三人的履行行為。而在債務轉(zhuǎn)移的情形下，不論是免責的債務承擔還是債務加入，均需要考慮債權人與債務人的意愿。 四、第三人代為履行與由第三人履行債務的區(qū)別 所謂由第三人履行債務，是指當事人約定在不變更合同當事人的情況下，由第三人履行給付義務?！睹穹ǖ洹返?23條對由第三人履行合同作出了規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任?！边@一規(guī)則同樣也是對債的相對性的突破，因為依據(jù)債的相對性原理，合同當事人不得為第三人設定義務和負擔，除非得到第三人同意，否則該約定不能對第三人產(chǎn)生效力。因此，雙方當事人為第三人設定義務的合意并不能約束第三人，但如果第三人自愿承擔合同所約定的義務，則即使第三人并非當事人或合同債務人，債權人也可向第三人提出請求?？梢姡谌耸欠衤男腥Q于其自愿，只有在第三人愿意履行的情形下，債權人才能從第三人處獲得清償。第三人履行合同可能是基于其與債務人之間的特殊關系，也可能是基于贈與的意思，但即便第三人同意履行，在其不履行或不適當履行的情形下，債權人也只能向債務人請求履行債務或主張違約責任，而不能向第三人提出請求。[40] 需要探討的是，在當事人約定由第三人履行債務的情形下，第三人處于何種地位？換言之，如果債權人與債務人之間約定由第三人履行義務，第三人同意作出履行，此時第三人究竟是債務加入者還是債務人的債務履行輔助人？抑或是代為履行的第三人？對此，學界存在不同觀點。 筆者認為，由第三人履行債務中的第三人并非債務加入者。如前述，在債務加入的情形下，當事人應當就債務加入達成合意，且必須經(jīng)債權人同意，而在由第三人履行債務的情形下，當事人只是約定由第三人履行，并沒有就債務轉(zhuǎn)移達成協(xié)議，第三人接受的意思并不是要承擔債務，不宜因此認定第三人的行為構成債務加入。例如，在“孫永福與王義友、趙艷紅房屋買賣合同糾紛案”中，合同雙方當事人簽訂的《房屋買賣合同》第2條內(nèi)容是對購買本案爭議房屋的付款方式的約定，約定由買方向合同外的第三人履行賣方所欠第三人的借款債務，此情形符合原《合同法》第64條關于當事人約定由債務人向第三人履行債務即“向第三人履行”的規(guī)定，并不符合債務轉(zhuǎn)移法律特征，不屬于債務轉(zhuǎn)移。[41] 嚴格地說，在當事人約定由第三人履行債務的情形下，第三人履行債務的法律后果也符合債務履行輔助人的規(guī)則。第三人履行債務后，債務人的債務即隨之消滅；如果第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，則仍然應當由債務人對債權人承擔債務不履行的責任，這與債務履行輔助人的規(guī)則是一致的。但是，此處的第三人在性質(zhì)上與債務履行輔助人存在一定的區(qū)別。債務履行輔助人通常應當是由債務人選定的輔助其履行債務的人，而在當事人約定由第三人履行債務的情形下，該第三人應當是由合同雙方當事人同意的，而非由債務人單方指定的。因此，由第三人履行債務中的第三人與債務履行輔助人之完全依附于債務人有所不同。 應當看到，由第三人履行債務與第三人代為履行具有一定的相似性。一方面，在這兩種情形下，第三人都沒有加入債務，沒有成為債的關系當事人；另一方面，在第三人作出履行時，債權人原則上都不得拒絕，且在由第三人履行合同的情形下，由于債權人事先已經(jīng)同意由第三人履行債務，事后其不得反悔。 從制度層面看，《民法典》分別對二者作出規(guī)定，表明二者屬于不同的法律制度，不得相互替代。在實踐中需要區(qū)分由第三人履行債務和第三人代為履行，二者分別適用不同的法律規(guī)則。二者的區(qū)別表現(xiàn)在： 第一，第三人履行債務的依據(jù)不同。在由第三人履行的情形下，第三人履行債務的依據(jù)是債權人與債務人之間的合同，而第三人代為履行依據(jù)的是《民法典》第524條的規(guī)定。嚴格地說，在由第三人履行的情形下，第三人同意之后即負有履行的義務；而在第三人代為履行的情形下，只要符合法律規(guī)定的條件，第三人就享有代為履行的權利，而非義務。在約定由第三人履行的情形下，債務人依據(jù)合同有義務督促第三人履行；但在第三人代為履行的情形下，債務人并不負有督促第三人履行債務的義務。 第二，對第三人同意的要求不同。在由第三人履行債務的情形下，當事人約定由第三人履行，然而依據(jù)合同相對性原則，合同當事人只能為第三人設定權利而不能為第三人設定義務，因此合同當事人作出約定后，必須經(jīng)第三人同意才能對第三人產(chǎn)生拘束力。通常在約定之后，應當由合同當事人向第三人做出通知，告知第三人該約定的內(nèi)容，如果第三人表示拒絕，則該約定不對第三人產(chǎn)生效力。而在第三人代為履行的情形下，第三人是主動代債務人履行債務，因此并不存在征得第三人同意的問題。 第三，債權人與債務人能否拒絕的規(guī)定不同。在由第三人履行債務的情形下，債權人不能拒絕第三人的履行，債務人也不能拒絕由第三人履行。而在第三人代為履行的情形下，只有在第三人對債務履行具有合法利益時，其才能實施代為履行行為，否則債權人有權拒絕第三人代為履行。那么，債務人能否拒絕？如果在第三人代為履行后，債務人向債權人提出第三人代為履行不符合其意愿和利益，其不接受第三人代為履行，要求債權人向第三人返還財產(chǎn)，那么此種請求能否得到支持？筆者認為，依據(jù)《民法典》第524條規(guī)定，只要符合第三人代為履行的條件，第三人履行債務的行為即可對債務人產(chǎn)生效力，債務人不得事后主張第三人的履行行為無效。 第四，限制條件不同。在由第三人履行債務的情形下，債權人和債務人約定了由第三人履行，因此不會出現(xiàn)第三人代為履行中的只能由債務人履行的例外情形。也就是說，如果債權人和債務人之間達成協(xié)議由第三人履行，即使根據(jù)合同的性質(zhì)（如合同是提供勞務的合同）不宜由第三人履行，也仍然可以由第三人履行。而在第三人代為履行的情形下，如果相關債務是依法不宜由第三人代為履行的債務，則第三人無權代為履行。 第五，法律效果不同。在由第三人履行債務的情形下，在第三人履行后，第三人和債務人的關系由二者間的合同解決，能否發(fā)生債權轉(zhuǎn)讓取決于當事人的意愿，不存在法定的債權轉(zhuǎn)讓。而在第三人代為履行中，依據(jù)《民法典》第524條第2款的規(guī)定，第三人在履行債務后將會在其代為履行債務的范圍內(nèi)依法取得債權人的債權，此時發(fā)生法定的債權轉(zhuǎn)讓。 第六，債務人的抗辯不同。在由第三人履行債務中，第三人履行后債務人對第三人是否享有抗辯以及享有何種抗辯，由二者間的合同決定，債務人不能向第三人主張其對債權人的抗辯。而在第三人代為履行中，第三人履行后債務人仍然可以繼續(xù)主張其對債權人的抗辯。 五、第三人代為履行的效果：法定債權轉(zhuǎn)讓 第三人代為履行也能發(fā)生清償?shù)男Ч?。根?jù)《民法典》第524條的規(guī)定，只要第三人對于履行具有合法利益，第三人就享有代為履行的權利。這就意味著，一方面，在第三人向債權人作出履行時，債權人無權拒絕。若債權人拒絕受領，債務人可以通過提存制度消滅債務，也可以主張債權人受領遲延的責任。另一方面，債務人也不得阻止第三人履行。一旦履行符合合同的約定，就自然發(fā)生清償?shù)男Ч?/span> ?。ㄒ唬┑谌舜鸀槁男泻蟀l(fā)生法定債權轉(zhuǎn)讓 在第三人代為履行后，第三人可以對債務人享有何種權利，學界對此存在不同的觀點。 一是不當?shù)美颠€說。此種觀點認為，由于第三人沒有法律上的原因代為清償債務，而債務人因此獲益，此時債務人構成不當?shù)美谌丝梢韵騻鶆杖酥鲝埐划數(shù)美姆颠€。例如，在“孫念榮與鎮(zhèn)江市潤州金一村賓館、任克亞不當?shù)美m紛案”中，法院認為第三人代為履行使債務人獲得不當?shù)美?，第三人可以向債務人主張不當?shù)美姆颠€。[42]筆者認為此種觀點欠妥。因為如果認為是不當?shù)美?，由于第三人是自愿履行，對第三人的履行和債務人受損之間因果關系的認定就較為困難。 二是追償權發(fā)生說。此種觀點認為，在第三人代為履行后，第三人取得對原債務人的追償權。例如，在“鄭忠?guī)煸V徐鵬等追償權糾紛案”中，法院認為，“在該協(xié)議中第三條規(guī)定：'雙方共同經(jīng)營期間（2011年12月12日至2012年9月1日）所發(fā)生的全部債務由徐鵬承擔，與鄭忠?guī)鞜o關?！?jīng)本院查明該協(xié)議真實有效。且該租賃協(xié)議簽訂的時間為2012年4月5日，該債務發(fā)生在原告鄭忠?guī)炫c被告徐鵬共同經(jīng)營期間，故原債權債務與原告鄭忠?guī)鞜o關，故鄭忠?guī)鞂π禊i享有追償權”。[43]但筆者認為，追償權發(fā)生說并沒有揭示第三人代為履行后向債務人主張權利的請求權基礎為何。追償只是對現(xiàn)象的一種描述，其究竟是依據(jù)原合同債權進行追償，還是依據(jù)不當?shù)美颠€請求權進行追償，并不清晰。 三是求償代位說。此種觀點認為，第三人代為履行后，發(fā)生求償代位。求償權是根據(jù)清償者與債務人間的關系設定的，但是清償人對債務人表示贈與的意思時，不取得求償權。清償人只有在沒有放棄求償?shù)那樾蜗虏拍苤鲝埓磺髢?，且求償權被限定在所支付的價值范圍內(nèi)。[44]在“中國工商銀行股份有限公司荊門分行、中國工商銀行股份有限公司荊門掇刀支行合同糾紛”案中，法院采取了此種觀點。[45]筆者認為，代位與法定債權轉(zhuǎn)讓（gesetzliche zession）相似，但存在一定的區(qū)別。代位的意思是代債權人行使一定的權利，似乎意味著第三人在受領債務人的履行后還負有向債權人返還的義務。但第三人代為履行的后果是使第三人享有債權人的權利，債權人此時已經(jīng)不再享有債權，第三人也是為了自己利益而受領債務人履行。此外，將第三人代為履行的后果認為是求償代位，也容易與保全中的代位權產(chǎn)生混淆。 四是債權讓與說。此種觀點認為，第三人代為履行后發(fā)生法定的債權轉(zhuǎn)讓的效果，因為此種轉(zhuǎn)讓是基于法律的規(guī)定而發(fā)生的，非基于當事人的合意發(fā)生。此種觀點最早起源于羅馬法。按照羅馬法，第三人在代為履行之后，將被賦予通過法定債權轉(zhuǎn)讓的權利而成為債權人。[46]其作為債權人代位獲得了對主債務人的權利。[47]一些國家的民法典采納了此種觀點，我國司法實踐中也有案例認同這種見解。例如，在“胡從海與江蘇潤道路橋工程有限公司、何海棠追償權糾紛案”中，一審法院認為“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行。債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉(zhuǎn)讓給第三人?！盵48] 上述各種觀點都不無道理，但在第三人代為履行的情形下，學界對于其法律效果存在較大分歧，缺乏共識不利于同案同判，也影響當事人的合理預期，因此有必要明確第三人代為履行后的法律效果。筆者贊成上述第四種觀點，因為采納此種模式意味著原債權人與債務人的債之關系中的抗辯仍然存在，當事人仍然可以行使此種抗辯，從而有效平衡債權人、債務人和第三人之間的利益。法律作出此種規(guī)定，既可以避免債務人因此獲得不當?shù)美?，又可以避免債務人因原有的抗辯不能行使而遭受損害，也有利于鼓勵第三人在具有合法利益的情形下向債權人清償債務。依據(jù)《民法典》第524條第2款的規(guī)定，在第三人代為履行后，債權人如果接受了履行，那么債權人享有的對債務人的債權將轉(zhuǎn)讓給第三人，這就表明將發(fā)生法定的債權轉(zhuǎn)讓，也就是說，在第三人代為履行后，第三人將在履行債務的范圍內(nèi)取得債權人對債務人的債權。如果第三人已經(jīng)作出了全部履行，則可以要求債務人向其進行全部清償；如果第三人只作出了部分履行，則第三人只能在其履行的范圍內(nèi)向債務人請求清償。 （二）法定債權轉(zhuǎn)讓在適用中的若干具體問題 1.關于債權發(fā)生轉(zhuǎn)移的時間。按照《民法典》第524條第2款的規(guī)定，債權轉(zhuǎn)讓的時點是債權人接受第三人履行時。就意定的債權轉(zhuǎn)讓而言，在當事人之間達成債權轉(zhuǎn)讓的合意時，即可發(fā)生債權轉(zhuǎn)讓的效果。但是《民法典》第524條第2款并非涉及意定的債權轉(zhuǎn)讓，而是對法定的債權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因此此種債權轉(zhuǎn)讓中并無當事人的合意，只能是在法定的轉(zhuǎn)讓事由發(fā)生時產(chǎn)生債權轉(zhuǎn)讓的效果。 2.關于法定債權的部分轉(zhuǎn)讓。如果第三人作出不完全履行，此時能否產(chǎn)生債權的部分轉(zhuǎn)讓？比較法上對此存在不同的觀點。以《法國民法典》為代表的立法例允許第三人作出部分履行，而以《德國民法典》為代表的立法例原則上不允許第三人在部分給付的范圍內(nèi)行使求償權。[49]筆者認為，我國《民法典》雖然沒有對此作出規(guī)定，但從《民法典》第524條第2款規(guī)定來看，該條沒有禁止第三人部分履行債務，因此就第三人與債務人的關系而言，第三人部分履行債務的，其應當在履行債務的范圍內(nèi)獲得相應的債權。 3.關于法定債權轉(zhuǎn)讓效果的排除。《民法典》第524條第2款的規(guī)范，在性質(zhì)上應當屬于任意性規(guī)范，即在債務人和第三人另有約定的情況下，該約定優(yōu)先適用。如果債務人和第三人之間存有特別約定（例如，雙方約定第三人清償后不得再向債務人追償），則意味著第三人代為履行具有無償性，此時第三人就不再享有向債務人追償?shù)臋嗬?。又如，債務人可以與第三人在事前或事后約定以一定的補償金等方式對第三人進行補償，在此情形下第三人不能通過法定的債權轉(zhuǎn)讓取得債權。 應當指出的是，即便是具有合法利益的第三人代為履行，其原因也是多樣的，有的是基于債務人的委托，有的是基于無因管理，有的是基于贈與。在比較法上，確實有觀點認為，應當區(qū)分第三人代為履行的不同原因確定其求償權。如果第三人是基于贈與的原因代為履行，則第三人在代為履行之后就不得再向債務人求償。[50]我國《民法典》第524條在規(guī)定第三人代為履行的法律效果時并沒有區(qū)分不同的原因。筆者認為，法律雖然一概允許第三人可以取得債權，但第三人也可以拋棄此種權利。債務人如果能夠證明第三人是以贈與的意思代為履行債務的，則不應當允許第三人再向債務人主張權利。 4.《民法典》中關于債權轉(zhuǎn)讓的規(guī)則的類推適用。前已述及，第三人在代為履行后獲得了法定的債權轉(zhuǎn)讓，因此，在第三人向債務人請求時，可以適用《民法典》中關于債權轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 第一，從權利也一并轉(zhuǎn)讓。第三人通過清償，使債權人所有的法定債權的從權利都轉(zhuǎn)讓給第三人。[51]《民法典》第547條第1款規(guī)定：“債權人轉(zhuǎn)讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外?！痹谵D(zhuǎn)讓合同債權時，從屬于主債權的從權利，如抵押權、利息債權、定金債權、違約金債權及損害賠償請求權等也將隨主權利的轉(zhuǎn)移而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但專屬于債權人的從權利不能隨主權利轉(zhuǎn)移。 第二，通知規(guī)則的適用。我國現(xiàn)行法律對第三人通知債務人的義務沒有作出規(guī)定。筆者認為，雖然第三人代為清償不需要債務人同意，但第三人仍然應當通知債務人，使債務人了解債務已經(jīng)履行的事實，防止債權人接受重復履行。第三人與債權人都有義務向債務人作出通知，以避免債務的重復履行。在確認了法定債權轉(zhuǎn)讓的效果后，通知規(guī)則事實上可以適用《民法典》第546條的規(guī)定，即在債權轉(zhuǎn)讓時應當通知債務人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。在我國《民法典》中，通知具有保護債務人的作用。一旦通知，對債務人而言就確定了債權的歸屬，債務人可以依據(jù)通知清償債務，清償債務后即可免責。在法定債權轉(zhuǎn)讓中，如果法定事由發(fā)生，第三人取得了債權，但不通知債務人的，則債權轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力；債務人繼續(xù)向原債權人清償?shù)?，仍然可以發(fā)生清償?shù)男Я?，第三人不得再向債務人主張債權?/span> 第三，債務人的抗辯可以向第三人主張。債務人在合同債權轉(zhuǎn)讓時所享有的對抗原債權人的抗辯，并不因合同債權的轉(zhuǎn)讓而消滅?！睹穹ǖ洹返?48條規(guī)定：“債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！币罁?jù)該條規(guī)定，在債權轉(zhuǎn)讓后，債務人對原債權人所享有的抗辯權，如同時履行抗辯權、不安抗辯權、后履行抗辯權等，仍然可以對受讓人主張。在第三人代為履行的情形下，債務人對債權人所享有的抗辯，也可以向第三人主張。[52]例如，債務已經(jīng)超過訴訟時效，第三人因不知曉而作出履行，在第三人向債務人追償時，債務人可以對第三人主張時效屆滿的抗辯。 第四，債務人可以依法向第三人行使抵銷權。依據(jù)《民法典》第549條的規(guī)定，債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權，且債務人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。此種情形下，債務人主張抵銷實際上是滿足了抵銷的一般條件。該規(guī)則也可以類推適用于第三人代為履行。也就是說，在第三人代為履行的情形下，如果債務人對債權人享有抵銷權，則在第三人向債務人行使權利時，債務人也可以向第三人主張抵銷權。 法律的生命力在于實施，法律也需要在實踐中不斷完善。作為《民法典》規(guī)定的一項新制度，第三人代為履行制度與債務轉(zhuǎn)移制度、由第三人履行制度存在極大的相似性，如果不進行準確的辨別，可能會導致法律適用的混亂。尤其是該項制度作為一種法定的合同履行制度，需要具備法律所規(guī)定的“合法利益”等條件，但對“合法利益”如何理解，以及發(fā)生法定債權轉(zhuǎn)讓之后將發(fā)生何種法律效果，都需要予以明確?！睹穹ǖ洹穼Υ艘?guī)定得較為抽象、簡略，還有待司法解釋和指導性案例對該制度進一步補充、細化和完善。
[1]參見“韓惠臣、時勝福追償權糾紛案”，河北省衡水市中級人民法院（2021）冀11民終597號民事判決書；“鄭忠?guī)煸V徐鵬等追償權糾紛案”，海城市人民法院（2020）遼0381民初7661號民事判決書；“胡從海與江蘇潤道路橋工程有限公司、何海棠追償權糾紛案”，江蘇省淮安市中級人民法院（2021）蘇08民終885號民事判決書。[2]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），三民書局1991年版，第103頁。[3]Staudinger/L?wisch/ Caspers, BGB §278, Rn.17.[4]參見孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，三民書局2017年版，第1007頁。[5]參見孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，三民書局2017年版，第1007頁。[6]Harry B, Bunker Hutchins, Robert E. Illustrative Cases on Equity Jureisprudence(1902), p.560.[7]Saul Lutvinnoff, Subrogation,50 LA.L.REV.1143(1990), p.1151.[8]Saul Lutvinnoff, Subrogation,50 LA.L.REV.1143(1990), p.1148.[9]Agustin Y.Kintanar, Subrogation,4 PHIL.L.J.285(1918), p.289.[10]參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第642頁。[11]參見張鋼成：《論履行承擔》，載《人民司法》2001年第5期。[12]參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第642頁。[13]參見鄭玉波：《民法債編總則》，中國政法大學出版社2004年版，第475頁。[14]參見陸家豪：《民法典第三人清償代位制度的解釋論》，載《華東政法大學學報》2021年第3期。[15]參見王軼：《清償代位制度論綱》，載《法學評論》1995年第1期。[16]Marc Stauch, The Law of Medical Negligence in England and Germany: A Comparative Analysis, Hart Publishing,2008, p.7.[17]參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第97-98頁。[18]［日］田髙寛貴：「第三人清償（代位清償）（中國語訳）」，張韻琪訳，大村敦志編集：『民法研究第7號〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）23頁。[19]我國臺灣地區(qū)“民法”第312條規(guī)定，就債之履行有利害關系之第三人為清償者，于其清償之限度內(nèi)承受債權人之權利，但不得有害于債權人之利益。[20]參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第642頁。[21]參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第213頁。[22]參見朱廣新、謝鴻飛：《民法典評注·合同編通則1》，中國法制出版社2020年版，第490頁。[23]在比較法上也存在先例?！稓W洲民法典草案》第Ⅲ-2：107條明確規(guī)定了第三方出于合法利益而代為履行義務。[24]參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第214頁。[25]參見陸家豪：《民法典第三人清償代位制度的解釋論》，載《華東政法大學學報》2021年第3期。[26]參見鄭玉波：《民法債編總則》，中國政法大學出版社2004年版，第475頁。[27]冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，載《法商研究》2015年第2期。[28]參見周江洪：《服務合同研究》，法律出版社2010年版，第21頁。[29]孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，三民書局2017年版，第1007頁。[30]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第333頁。[31]［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第217頁。[32]何濤：《債務承擔與第三人代為履行的區(qū)別》，http://ahysxfy./article/detail/2014/02/id/2877131.shtml，訪問日期：2021年6月5日。[33]參見周林彬主編：《比較合同法》，蘭州大學出版社1989年版，第299頁。[34]江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院（2003）吳民一初字第1089號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2004）蘇中民一終字第568號民事判決書；高為民、金美珍、陳靜英：《張生成與伍兵抵押合同糾紛上訴案——利害關系人代位清償后追償權的正確行使》，載《人民司法》2008年第6期。[35]MüKo/Bydlinski, Vor.§414, Rn.25.[36]最高人民法院（2005）民二終字第35號民事判決書。[37]參見龐景玉、何志：《合同糾紛裁判依據(jù)新釋新解》，人民法院出版社2014年版，第160頁。[38]參見廖敏敏：《第三人承諾還款的法律性質(zhì)》，載《人民司法》2015年第18期。[39]參見張鋼成：《論履行承擔》，載《人民司法》2001年第5期。[40]參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第211頁。[41]延邊朝鮮族自治州中級人民法院民事裁定書（2015）延中民四終字第232號。[42]參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2021）蘇11民終292號民事判決書。[43]海城市人民法院（2020）遼0381民初7661號民事判決書。[44]［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第222-223頁。[45]湖北省荊州市中級人民法院（2019）鄂08民終37號民事判決書。[46]Herschel Whitfield Arant, Cases on the Law of Suretyship and Guaranty(2), Chicago: Callaghan &.Co.,1931, p.428.[47]Nisbet, J.in Lumpkin v. Mills,4 Ga.343,345,349(1848).[48]江蘇省淮安市中級人民法院（2021）蘇08民終885號民事判決書。[49]參見《法國民法典》第1346條第3款、《德國民法典》第266條。[50]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第656頁。[51]Palandt/Bearbeiter, C.H.Beck, N?tingen,2009, §268，Rn.6.[52]孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，三民書局2017年版，第1008頁。
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