新媒首發(fā) | 高童非：刑事抽樣證明的類型化重釋

司法蘭亭會 2022-08-15 發(fā)布于山西

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（題字：北京市書法家協(xié)會理事，北京市豐臺區(qū)書法家協(xié)會主席團(tuán)成員、副秘書長，民盟中央教育委員會委員韓國強）

高童非：中國農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系副教授；中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后、中國政法大學(xué)法學(xué)博士。

感謝高老師授權(quán)“司法蘭亭會”新媒體推介。發(fā)表于《中國刑事法雜志》2022年第3期，責(zé)任編輯：邵俊。

為了因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)等海量證據(jù)的認(rèn)定難題，刑事訴訟抽樣證明近來愈發(fā)受到重視，但這種證明方法卻存在諸多的理論誤區(qū)亟待澄清。以往學(xué)界對證據(jù)抽樣問題大多持謹(jǐn)慎的包容態(tài)度，認(rèn)為這種方法并沒有實質(zhì)降低刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。

可是現(xiàn)有的研究往往將抽樣證明等同于概率抽樣證明，忽視了非概率抽樣證明的存在，而近年發(fā)布的抽樣取證規(guī)則大多帶有非概率抽樣性質(zhì)。

概率抽樣證明雖然也存在抽樣誤差，但由于其得到大數(shù)定律和中心極限定理的統(tǒng)計學(xué)支撐，如果遵循抽樣原則且嚴(yán)格執(zhí)行抽樣程序，在對總體事實進(jìn)行證明時并不會顯著降低準(zhǔn)確性。

然而，非概率抽樣證明由于失去了上述數(shù)理的基礎(chǔ)，無法根據(jù)樣本較為精確地推斷總體待證事實，因而原則上不應(yīng)當(dāng)獨立應(yīng)用于犯罪事實的認(rèn)定。

刑事法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)在抽樣證明內(nèi)部確立推定規(guī)則和底線證明規(guī)則，在外部認(rèn)定方面則從相對機械的印證證明模式向綜合證明模式轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞海量證據(jù) 抽樣取證抽樣驗證綜合認(rèn)定大數(shù)據(jù)證明

一、問題的提出

抽樣取證是行政執(zhí)法過程中常規(guī)的方法，在稅務(wù)、農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、食品、知識產(chǎn)權(quán)、治安管理等部門執(zhí)法稽查中受到廣泛應(yīng)用。《行政處罰法》第56條規(guī)定了行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法。受制于更高的證明要求和標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)刑事程序?qū)Τ闃拥淖C明方法持謹(jǐn)慎態(tài)度，其主要應(yīng)用于檢驗鑒定，以及行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化等有限場景中。

但隨著近年來我國網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量的攀升，海量證據(jù)難題的凸顯，實踐中出現(xiàn)辦案機關(guān)受困于海量事實的證明難題，不得已放棄對犯罪進(jìn)行追訴的情況。

在此背景下，抽樣方法作為社會調(diào)查中解決數(shù)量難題的“數(shù)之策”，理所當(dāng)然地被實務(wù)界寄予厚望，大有擴張之勢。譬如，2021年印發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第22條提出：對于數(shù)量眾多的同類證據(jù)材料，在證明是否具有同樣的性質(zhì)、特征或者功能時，因客觀條件限制不能全部驗證的，可以進(jìn)行抽樣驗證。

刑事抽樣證明是指在刑事訴訟中，通過在較大數(shù)量的同質(zhì)性證據(jù)中按照科學(xué)方法選取部分證據(jù)進(jìn)行分析，再根據(jù)樣本的分析結(jié)果依照統(tǒng)計學(xué)原理對總體待證事實的特征進(jìn)行推斷的證明方法。雖然法律和司法解釋對抽樣證明關(guān)注不多，但我國刑事司法實踐中抽樣方法的應(yīng)用已經(jīng)較為廣泛。

從裁判文書網(wǎng)公開的2016—2020年的刑事判決書中以“抽樣”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，命中的文書數(shù)量為23572個。對其中案件總量在1000件以上的罪名進(jìn)行降序排列，結(jié)果如下圖所示：

此外，破壞環(huán)境、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、詐騙、侵犯公民個人信息等類型的犯罪也有較高比例，且近年來漲幅明顯。這些數(shù)據(jù)表明，實踐中涉及抽樣方法的案件數(shù)量已經(jīng)頗具規(guī)模，理論研究的滯后和規(guī)范生成的缺失與實踐需求的增長不相匹配。

抽樣證明本質(zhì)上是一種“模糊證明”，是辦案人員在無法對所有證據(jù)單元進(jìn)行逐一分析評價時作出的變通處理。抽樣證明方法遇到的最大挑戰(zhàn)是如何完成從樣本到總體的“驚險跳躍”式證明。傳統(tǒng)的證明方法中，證據(jù)與待證事實之間應(yīng)當(dāng)是一一對應(yīng)的，即證據(jù)必須覆蓋全部待證事實。

我國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定，“證據(jù)確實、充分”的三項要求中的前兩項就是定罪量刑的事實都有證據(jù)證明，且據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實。證據(jù)法理論認(rèn)為，除非證據(jù)不相關(guān)、多余的或者其副作用會產(chǎn)生過多的煩擾、支出或延誤，否則就應(yīng)當(dāng)聆聽每一個人，采納每一個事物。抽樣證明的方法實質(zhì)上是將部分證據(jù)排除出了法官的視野。

但是與適用排除規(guī)則不同的是，這些證據(jù)卻又可以作為定案根據(jù)，這樣未被取出作為樣本的證據(jù)相當(dāng)于未經(jīng)審查即被采用。這種做法是否符合《刑事訴訟法》的前述要求，是否實質(zhì)降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，需要嚴(yán)謹(jǐn)論證。

令人擔(dān)憂的是，當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)界對抽樣證明的研究僅局限于以隨機抽樣為原則的具有鑒定性質(zhì)的概率抽樣調(diào)查，而對近年來司法解釋中確立的不要求抽樣隨機性的非概率抽樣調(diào)查缺乏關(guān)注。

這兩種證明方式在證明機理和程度上存在重大差異，運用概率抽樣證明的理論解釋非概率抽樣證明很可能導(dǎo)致案件事實認(rèn)定的錯誤，因而理論界必須針對不同的抽樣證明類型分別予以探討。

二、刑事抽樣證明的類型補正

在統(tǒng)計學(xué)中，傳統(tǒng)的抽樣調(diào)查僅指的是概率抽樣，或者說是隨機抽樣調(diào)查。但此種方法弊端明顯，即對調(diào)查方案和操作的要求相當(dāng)嚴(yán)苛。在司法活動中，嚴(yán)格意義上的概率抽樣調(diào)查通常只限定于實驗性質(zhì)的檢驗鑒定活動，難以適用于對海量證據(jù)的調(diào)查。

為了克服上述問題，統(tǒng)計學(xué)發(fā)展出了廣義抽樣調(diào)查理論，引入了不以隨機性為基礎(chǔ)的非概率抽樣調(diào)查。近年來面對海量證據(jù)時，無論是從中央到地方的規(guī)則制定還是司法實踐的做法均帶有非概率抽樣證明的特征，然而訴訟法學(xué)界卻尚未對此種證明方式展開研究。

（一）概率抽樣證明的實踐應(yīng)用

在概率抽樣調(diào)查中，每個抽樣單元被抽中的概率即便不是完全相等，至少也是被預(yù)先設(shè)定的。概率抽樣在抽取時完全排除人的主觀影響，以使得每個單元都有一定的概率被選中。相比于非概率抽樣證明，刑事訴訟法學(xué)界對概率抽樣證明已經(jīng)有了一定的認(rèn)識，但是仍然有諸多問題亟待學(xué)理的糾偏。

概率抽樣已經(jīng)在刑事訴訟中有所應(yīng)用，比較典型的概率抽樣法如簡單隨機抽樣、等距抽樣和分層抽樣在實踐中均有涉及。概率抽樣是抽樣調(diào)查的理想狀態(tài)，其理論基礎(chǔ)和適用條件均十分嚴(yán)苛。

在抽樣時為了完全避免主觀因素的介入，理論上應(yīng)當(dāng)采用抽簽或隨機數(shù)等方法進(jìn)行抽取，這就需要制作容納所有抽樣單元的抽樣框，而這個要求在實際應(yīng)用時很難完成，這也極大限制了概率抽樣證明的運用范圍。

在已有對概率抽樣的研究中，毒品犯罪被視作運用抽樣方法數(shù)量最多的案件。毒品的抽樣在實踐中遵循隨機原則，這些抽樣也隱含著通過檢驗樣品對總體的估計和判斷，在一定程度上也具有概率抽樣證明的屬性。但與知識產(chǎn)權(quán)、食藥安全等案件中的抽樣證明不同的是，這里的抽樣沒有嚴(yán)格意義上的抽樣單元，甚至是排斥人為設(shè)立單元的。

這類檢驗將檢材盡可能混合，最大限度上使所有證據(jù)擁有同質(zhì)性，這樣檢測結(jié)果也更具代表性。譬如在毒品案件中，鑒定人員將疑似毒品的顆粒粉碎后混合均勻再進(jìn)行取樣檢測，得出海洛因含量為30.17﹪。

除了毒品樣品的鑒定外，對環(huán)境污水樣品、有毒水樣等檢驗，以及實踐中普遍使用的抽血或吹氣檢測酒精濃度、采尿檢測毒品含量等做法也是此意義上的抽樣取證。此類抽樣在通過樣本推斷總體時通常不運用統(tǒng)計學(xué)的方法，只需要確認(rèn)樣品的狀況進(jìn)而直接對行為人或物品的狀態(tài)進(jìn)行評價和定性即可。

這里的“抽樣”強調(diào)的更多是一種取樣方式，而不是證明方法。因此，毒品案件的抽樣取證不屬于本文所指稱的一般意義上的抽樣證明，多數(shù)學(xué)者不加區(qū)分地將毒品案件作為抽樣取證的最主要犯罪類型是值得商榷的。

排除帶有檢測鑒定性質(zhì)的混合抽樣之外，實踐中的概率抽樣不僅實質(zhì)無法對證明帶來增益，即便在形式上都難以滿足條件。司法實踐中所謂的抽樣證明都沒有公開說明隨機抽取的方法和過程，并且在樣本選取的比例上也存在嚴(yán)重缺陷。

例如，在張某某侵公民個人信息案中，偵查人員聲稱進(jìn)行了兩個概率抽樣調(diào)查，第一個是從73280條個人信息數(shù)據(jù)中隨機抽取7條，證明公民個人從未出售或贈與個人信息，即被告人系非法獲取個人信息；第二個是從112個電子文檔中分別隨機抽取一個數(shù)據(jù)，通過公安網(wǎng)證明信息的真實性，這屬于概率抽樣中的分層抽樣方法。

然而，該案中的概率抽樣效力是微乎其微的。從7萬多條信息中隨機抽取7條比例為0.01%，核實反饋的甚至只有3條，這個極低比例的樣本證據(jù)不可能單獨對總體情況產(chǎn)生任何有效的證明。即便是案例中的分層抽樣，122個樣本對于龐大的總體來說也是杯水車薪。

（二）非概率抽樣證明的學(xué)理引入

現(xiàn)實中滿足概率抽樣的情形少之又少，絕大多調(diào)查都運用到非概率抽樣的方法。非概率抽樣又稱為非隨機抽樣，指的是根據(jù)研究任務(wù)的要求以及對研究對象的分析，帶有主觀因素地選取樣本。

雖然非概率抽樣不能從數(shù)量上直接推斷總體，但是也能部分反映總體特征，其樣本量問題、估計量的估計問題都是借鑒概率抽樣模型的。更重要的是，非概率抽樣具有方便、高效、易操作、適配性強等特征，很容易受到調(diào)查人員的青睞。

從理論上看，非概率抽樣主要有兩種類型，一種是方便抽樣法，另一種是判斷抽樣法，此外還可能運用到配額抽樣、雪球抽樣等方法。方便抽樣又稱為就近抽樣、偶然抽樣或意外抽樣等，顧名思義就是根據(jù)調(diào)查者的便利與否來抽取樣本。

在涉眾型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，偵查人員只選取主動報案且積極配合的受害者進(jìn)行取證，就屬于方便抽樣。判斷抽樣又稱為專家抽樣、目的抽樣、立意抽樣，即由調(diào)查人員根據(jù)主觀意愿、專業(yè)知識、過往經(jīng)驗等從總體中選取具有典型代表的樣本作為調(diào)查客體。例如浙江省規(guī)定：“對被害人進(jìn)行抽樣取證，應(yīng)該重點選取被騙資金量大、空間距離相對較近、被害特殊群體、已經(jīng)報案或涉案方法有代表性的被害人作為證據(jù)樣本。”

2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）第6條提出，如果確實因為客觀條件限制無法逐一收集參與集資人員的言詞證據(jù)的，可以結(jié)合已收集的證據(jù)綜合認(rèn)定人數(shù)和金額。

2016年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》）第6條第1款規(guī)定，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，對于人數(shù)眾多的被害人無法一一核實的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及已查證屬實的其他證據(jù)材料綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等涉案事實。

盡管有學(xué)者斷言該規(guī)定明確了抽樣取證的工作規(guī)則，但實際上該規(guī)定并沒有直接認(rèn)可證據(jù)抽樣，只是規(guī)則背后的含義似乎接納了抽樣證明的方式。鑒于此類網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和信息的海量性，如果這種證明方法成立抽樣證明，應(yīng)屬于非概率抽樣證明范疇。

實踐中司法人員對非概率抽樣證明方法的運用同樣亂象叢生，審判人員在認(rèn)定事實的過程中時常沒有考慮抽樣方法的科學(xué)性。

比如，在郭某等假冒注冊商標(biāo)案中，被告人對指控銷售假冒某款手機數(shù)量持有異議，提出淘寶交易記錄中存在通過郵寄空包裹刷信譽的不真實交易，這部分不應(yīng)計入銷售量當(dāng)中。法院認(rèn)為，各地公安機關(guān)調(diào)查的885部假冒手機買受人的證言及其提供的購買的假冒三星該款手機照片，均反映沒有刷信譽的交易，而公安機關(guān)調(diào)查的885部假冒手機買受人分布在全國各地，具有一定的抽樣調(diào)查效力。

在三位被告人沒有證據(jù)證明存在刷信譽的情況下，對其該辯解不予采信。各地公安機關(guān)對885部手機的調(diào)查屬于非概率抽樣調(diào)查，但是這種調(diào)查并不能科學(xué)地說明除了這部分手機之外的其余手機的情況。

由于偵查機關(guān)選取的調(diào)查對象一般相對集中，可能沒有選中虛假交易的部分。并且刷信譽部分的銷售記錄有極大可能因為填寫了虛假的聯(lián)系方式，導(dǎo)致調(diào)查時被誤認(rèn)為買受人聯(lián)系不上，而作為抽樣單元“無回應(yīng)”予以排除。所以，以此方法進(jìn)行抽樣調(diào)查的結(jié)果是存在極大風(fēng)險的。

三、刑事抽樣證明的位階次序

如果從總體中抽取的樣本相同，且不考慮其他外部證據(jù)的情況下，概率抽樣的證明程度高于非概率抽樣，前者可以達(dá)致更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。以隨機抽取為原則的概率抽樣之所以在反映總體特征時更具可信性，是因為概率抽樣證明的結(jié)果擁有多個數(shù)理定律作為支撐，而非概率抽樣在突破隨機原則的同時也就失去了這種數(shù)理的“加持”，其結(jié)果摻雜了人為主觀干預(yù)的因素。

抽樣證明在刑事訴訟中的運用具有較大風(fēng)險，因為即便偵查工作十分嚴(yán)謹(jǐn)，排除了非抽樣誤差，也無法避免抽樣誤差的存在，這是抽樣證明固有的問題。因此，抽樣證明方法不能成為刑事司法證明的常規(guī)手段，應(yīng)堅持最后手段原則。在此可以考慮引入審批手續(xù)，只有在逐一核實證據(jù)不可能完成或逐一核實證據(jù)行為本身對證明產(chǎn)生的價值遠(yuǎn)低于逐一核實所帶來的時間、金錢、效率的損耗時方可啟用。

（一）數(shù)理基礎(chǔ)差異

概率抽樣的證明機理主要涉及兩個原理，一個是大數(shù)定律，另一個是中心極限定理。

前者奠定了用樣本估計總體的理論基礎(chǔ)，而后者則奠定了用樣本估計量對總體參數(shù)進(jìn)行區(qū)間估計的理論基礎(chǔ)。大數(shù)定律又稱為平均數(shù)定律或大數(shù)法則，其含義就是隨機事件的規(guī)律性只有在大量觀察中才能顯現(xiàn)出來，隨著觀察次數(shù)的增加，隨機影響將相互抵消從而使得規(guī)律性具有穩(wěn)定的性質(zhì)。在進(jìn)行充分大規(guī)模抽樣后，抽樣平均數(shù)和總體平均數(shù)之間的離差可以達(dá)到任意小，這一可能性的概率可以極限接近于1，即實現(xiàn)完全的精確性。

中心極限定理的基本含義是當(dāng)隨機變量的數(shù)量充分大時，一組獨立同分布的變量之和或平均值近似呈正態(tài)分布，這是大樣本統(tǒng)計和推斷的理論基礎(chǔ)。這里需要滿足兩個要求：第一，樣本必須是隨機抽取的；第二，抽取樣本數(shù)量應(yīng)當(dāng)足夠大。不過，辦案機關(guān)在應(yīng)對海量證據(jù)時能組織同時滿足這兩個條件的抽樣調(diào)查少之又少。

非概率抽樣調(diào)查并非按照隨機原則抽取樣本，事先每個單元的入樣概率是未知的，因而調(diào)查人員的主觀意志在抽樣過程中發(fā)揮了較大作用。在刑事案件調(diào)查中，除了具有實驗性質(zhì)的檢測鑒定等特定事項外，其他調(diào)查中嚴(yán)格的概率抽樣幾乎不可能實現(xiàn)，因為調(diào)查對象不確定或總體邊界不清將導(dǎo)致調(diào)查人員無法制作抽樣框，即便有實現(xiàn)的可能也會因為數(shù)量龐大等原因不具有可操作性。

由于非概率證據(jù)抽樣不是嚴(yán)格遵照隨機抽樣原則進(jìn)行樣本證據(jù)的抽取，難以保證樣本的代表性，因此失去了大數(shù)定律的數(shù)理基礎(chǔ)，從而無法確定抽樣誤差，也就不能正確地說明樣本的統(tǒng)計值在多大程度上適合于總體。

在非概率抽樣調(diào)查中，辦案人員通常主觀性地選取最容易接觸到的、最友好的、對調(diào)查工作價值最大的單元入樣，造成總體中很大一部分單元沒有被選取的機會，而這些未選取的單元與被選取的單元之間很可能存在系統(tǒng)性差異。非概率抽樣不僅會使抽樣的結(jié)果出現(xiàn)偏差，并且調(diào)查人員在抽樣過程中很有可能帶有排除極端值的傾向，有意選擇具有平均特征的單元，人為地減少總體中明顯的變異性。

非概率抽樣屬于模型抽樣的范疇，所謂模型抽樣指的是基于對抽樣總體中變量分布的廣泛假設(shè)而采取的一種抽樣方法，這種與概率模型嚴(yán)格假定迥異的廣泛假設(shè)一般被稱為超總體假設(shè)。偵查人員在辦案過程中會對總體的情況進(jìn)行預(yù)測，例如假定收集的文檔信息中記載的都是被非法獲取的公民個人信息，進(jìn)而依照此假設(shè)進(jìn)行抽樣驗證。

然而審判中囿于無罪推定原則，裁判者不能以此假設(shè)為邏輯起點認(rèn)定事實。在庭審中，控方本就負(fù)有證明被追訴人是否實施了犯罪行為的證明責(zé)任，這樣控方就失去了模型抽樣中假設(shè)的前提基礎(chǔ)，運用非概率抽樣證明就成了無源之水的循環(huán)論證。在這種情況下，公訴機關(guān)只能先借助其他證據(jù)對這種假設(shè)進(jìn)行綜合證明，再運用非概率抽樣方法輔助證明待證事實。

（二）證明程度差序

就方法而言，在不考慮超總體假設(shè)強度的情況下，非概率抽樣證明在程度上低于概率抽樣證明。通常來說，運用抽樣方法獲得的證據(jù)其證明程度與抽樣的隨機性成正比。對于同樣的證明對象和證明要求，采用概率抽樣方法的一方在證明程度上相較選擇非概率抽樣的一方是具有優(yōu)勢的。

不過，在個案中抽樣證明的程度如何還需要具體問題具體分析。比如，有的非概率抽樣調(diào)查雖然因為客觀條件限制沒有嚴(yán)格執(zhí)行隨機原則，但調(diào)查者在抽取時并未施加明顯的主觀傾向，此時非概率抽樣方法并不會對證明程度造成太大減損。

抽樣證明的證明程度還與樣本的容量有關(guān)，樣本容量的大小與證明程度的高低成正比。如果非概率抽樣調(diào)查抽取的樣本比例足夠大，乃至接近于1，也可以十分準(zhǔn)確地反映總體的特征。

如果概率抽樣只抽取了10%的單元進(jìn)行調(diào)查，而非概率抽樣涵蓋了90%的單元，則不能認(rèn)為概率抽樣調(diào)查的證明程度高于非概率抽樣調(diào)查。在面對海量證據(jù)時，非概率抽樣調(diào)查幾乎難以達(dá)到上述程度。

裁判文書網(wǎng)所載具有非概率抽樣證明屬性的調(diào)查樣本比例都相當(dāng)小，其證明力大多可以忽略不計?，F(xiàn)實中偵查人員很多時候了解到的只是一些個別和零散的事例，這些事例只能算作軼事證據(jù)而非觀察研究和規(guī)范的實驗。

這些看似有關(guān)聯(lián)的事件是兼具極大的啟發(fā)性和誤導(dǎo)性的，其對總體待證事實的證明程度是微乎其微甚至可以忽略不計的。英美法系法官認(rèn)為，即便在民事訴訟中軼事證據(jù)也不具有可采性。如果是建立在觀察研究和規(guī)范的實驗上的非概率抽樣證明，其證明程度如何則需要裁判者進(jìn)行內(nèi)心的衡量。

相比之下，基于規(guī)范實驗的概率抽樣證明具有較高的證明程度，如果具備科學(xué)的樣本容量，這種證明可以達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。但是由于抽樣證明本身是一種模糊證明，存在無法避免的誤差，因此要達(dá)到排除合理懷疑的證明程度需要具備相當(dāng)高的入樣比例，這在司法實踐中也很難實現(xiàn)。在此需要澄清的是，抽樣統(tǒng)計的結(jié)果與證明程度具有一定的關(guān)聯(lián)性，但不能簡單地將二者等同視之。

英美證據(jù)法學(xué)家對各種證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)對應(yīng)的可能性概率進(jìn)行了分析，例如邊沁就倡導(dǎo)運用數(shù)學(xué)方法合理精確地對說服程度和證明力程度進(jìn)行度量、表述和定級。概率論進(jìn)路的典型表述認(rèn)為“優(yōu)勢證據(jù)”就是大于0.5的概率，而“確信無疑”則是0.9或者更高的概率，“清晰且令人信服的證據(jù)”則是介于這兩個標(biāo)準(zhǔn)之間，其概率一般設(shè)定為0.75。但是，這種總體的概率性描述與抽樣結(jié)果的概率不能等同。

例如500張音像制品中有450張為侵犯著作權(quán)的音像制品，比例高達(dá)90%。但是不能就此認(rèn)為這500張音像制品均為盜版的可能性達(dá)到了90%，因而達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。抽樣得出的概率其目的在于推算出總量，并對預(yù)測為不屬于非法物品的部分予以扣減。

質(zhì)言之，這里至多只能認(rèn)定450張為盜版音像制品，因而在數(shù)量上仍然達(dá)不到500張的入罪標(biāo)準(zhǔn)。從另一個角度看，如果遵循司法證明的原子主義的進(jìn)路，若是抽樣結(jié)果顯示盜版音像制品的比例為90%，意味著隨機抽取總體證據(jù)中的每一個音像制品其為盜版的概率為0.9。但是，不能據(jù)此推定每一個單元都為盜版的概率也為0.9。根據(jù)乘法規(guī)則，兩個單元均為盜版的可能性為0.81，三個單位均為盜版的概率為0.729，依次遞減。所以，不能因為抽樣結(jié)果的概率較高就將其直接應(yīng)用于整體的評價。

總之，用抽樣的概率推斷是否達(dá)到排除合理懷疑的方法是不可取的，在檢測鑒定類型的抽樣調(diào)查中，該數(shù)據(jù)只能用于推算總量中同類單元的數(shù)量多少。

（三）證明對象區(qū)分

如前所述，概率抽樣證明雖然不易達(dá)到定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，但是可能達(dá)到相對較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。理論界認(rèn)為，刑事訴訟中控方對量刑、財物、程序等事實的證明在一些情形中不需要達(dá)到定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，僅需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即可。因此，這些事項的證明是概率抽樣證明獨立應(yīng)用的主要場域，比如對違法所得數(shù)額的認(rèn)定等。

根據(jù)抽樣結(jié)果的比例對量刑予以相應(yīng)扣減的思路在司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)。在彭某等侵犯公民個人信息罪案中，偵查機關(guān)隨機抽選50條信息進(jìn)行真實度核實，信息不對或空號12條的情況，大致占比24%。法院在回應(yīng)辯方的質(zhì)疑時指出：“關(guān)于涉案信息中可能存在部分不真實信息的情況，本院在量刑時將酌情予以考慮?！辈贿^遺憾的是，法院并沒有給出該因素對量刑的影響幅度及其計算方式。

在非概率抽樣證明中，調(diào)查者對所選取的較大比例的單元進(jìn)行分析后可以預(yù)測總體的特征情況，但是在絕大多數(shù)情況下，這種估計和推測與完成司法證明相去甚遠(yuǎn)。非概率抽樣證明中樣本和總體之間的聯(lián)系具有較高的不確定性，因而在刑事訴訟中控方原則上無法單獨將非概率抽樣證明運用在不利于被追訴人的指控中。但是，此種方法在辯方進(jìn)行無罪或罪輕辯護(hù)時卻存在較大的應(yīng)用空間。

在陳某某等非法吸收公眾存款案中，檢察機關(guān)根據(jù)專項審計報告，被告人銀行賬戶明細(xì)，已報案的1626名集資參與人言詞證據(jù)、資金結(jié)息憑證等證據(jù)，綜合認(rèn)定原審被告人向2306名公眾借款金額8400余萬元。

但辯方提出，按照統(tǒng)計數(shù)據(jù)的順序，通過對已報案的180名集資參與人證言、相關(guān)知情人證言及集資參與人提供收款收據(jù)等進(jìn)行綜合審查，發(fā)現(xiàn)僅這180名集資參與人中就有多達(dá)28名集資參與人所確認(rèn)的集資借款數(shù)額與報告統(tǒng)計的數(shù)額明顯不一致。法院認(rèn)為該報告存在部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)與其他在案證據(jù)不能相互印證的情形，根據(jù)證據(jù)采信有利于被告人的原則，法院對未報案人員的指控數(shù)額不予認(rèn)定。

從本案中可以看出，非概率抽樣證明對辯方來說是一個相當(dāng)便捷的工具，可以較為輕松地實現(xiàn)證明目的，但對控方來說仍然是一個沉重的證明負(fù)擔(dān)。在此非概率抽樣當(dāng)中，雖然樣本證據(jù)與總體之間的聯(lián)系顯著低于概率抽樣，但只要這種微弱的證明力引發(fā)了裁判者的合理懷疑，或者動搖了控方的證明基礎(chǔ)，也可以達(dá)到證明的效果。這里出現(xiàn)不同的結(jié)果并非概率抽樣的結(jié)論的可靠性有所增加，而是法律基于政策考量在控辯雙方中進(jìn)行證明責(zé)任分配的規(guī)則使然。

四、刑事抽樣證明的內(nèi)部認(rèn)定規(guī)則

抽樣證明的證明程度與統(tǒng)計學(xué)原理緊密相關(guān)，在證據(jù)法中只要調(diào)查是根據(jù)社會科學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家所接受的原理來集分析數(shù)據(jù)，這種證據(jù)一般就具有可采性。但是必須認(rèn)識到，訴訟證明過程的目的不在于闡釋技術(shù)原理，而在于依照刑事法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)證明犯罪事實的訴訟目的。因此，必須將抽樣證明內(nèi)部的統(tǒng)計學(xué)原理轉(zhuǎn)化為證據(jù)法的表達(dá)方式進(jìn)而運用于實踐中。

當(dāng)前司法人員對抽樣證明的態(tài)度存在兩種傾向：一種是在抽樣程序不規(guī)范、樣本容量極小的情況下草率地予以認(rèn)定；另一種則是盡管實驗設(shè)計和操作相當(dāng)規(guī)范，仍舊不認(rèn)可通過抽樣方法證明的事實。因此，有必要為抽樣證明設(shè)置證明規(guī)則，一方面減少抽樣證明錯誤的可能性，為抽樣證明在刑事訴訟中的運用劃定準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，另一方面則是在條件滿足的前提下打消法官疑慮，讓其敢于采信相關(guān)證據(jù)。

所以，這種證明規(guī)則不僅是限制性規(guī)則，更是促成性規(guī)則。抽樣證明中，只有概率抽樣證明具備生成具體規(guī)則的可能性，而非概率抽樣具有不可精準(zhǔn)測量的性質(zhì)，無法根據(jù)科學(xué)定理以及經(jīng)驗和邏輯法則劃定普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）推定規(guī)則的設(shè)置

“當(dāng)用自然科學(xué)的知識可以確定事實時，此時法官的心證即無適用之余地?！备螞r抽樣證明的證明程度是不確定的，即便具備統(tǒng)計學(xué)等專門知識，對于抽樣證據(jù)往往也難以判斷。由于非概率抽樣證明具有多樣性，無法制定適合多數(shù)情況的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但是概率抽樣是可以運用規(guī)則盡可能確保其處于較高的證明標(biāo)準(zhǔn)之上。抽樣證明之所以不易衡量主要原因在于法官不能確定多大的樣本容量足以反映總體待證事實的特征，可以認(rèn)為達(dá)到了刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

因為這首先是一個技術(shù)性或統(tǒng)計學(xué)問題，同時也是一種政策性的考量。設(shè)定何種樣本容量以及劃定何種程度的置信區(qū)間需要經(jīng)過科學(xué)的論證并獲得一般經(jīng)驗的支持。將這種標(biāo)準(zhǔn)一概交由司法者裁量是不可取的，讓法官僅憑未經(jīng)驗證和考量的直覺作出決定十分危險，所以法律有必要對抽樣證明設(shè)定推定規(guī)則，以減少證明錯誤。

在刑事抽樣證明中，統(tǒng)計誤差是造成案件事實認(rèn)定錯誤的常見因素。抽樣證明中的誤差包括非抽樣誤差、抽樣誤差等。

非抽樣誤差指的是在抽樣調(diào)查過程中出于人為因素造成的誤差，又可以分為代表性誤差和登記性誤差。代表性誤差包括指標(biāo)含義不清、問題具有誘導(dǎo)性、沒有嚴(yán)格遵守隨機原則、抽樣框不齊全、選取的單元具有傾向性、被調(diào)查者不配合或虛假回答等。登記性誤差則指的是在記錄、匯總、計算、謄寫調(diào)查數(shù)據(jù)資料時出現(xiàn)的差錯。非抽樣誤差是可以通過改善工作方法予以避免的，而還有一種不可避免的誤差是抽樣誤差，即因抽樣的非全面性和隨機性所引起的偶然性誤差。

由于抽樣調(diào)查只測試樣本單元而沒有觀測全部的總體，因此即便排除了所有偏差所帶來的影響，用樣本的統(tǒng)計量估計總體參數(shù)也會不可避免地產(chǎn)生抽樣誤差。

減少抽樣誤差的主要途徑有：

第一，有限擴大樣本容量。如果樣本容量等同于總體容量，則抽樣誤差就為0，但需注意樣本容量的增加可能使得非抽樣誤差增加。

第二，選用合適的抽樣方法。不同的抽樣方法的抽樣誤差是有區(qū)別的，通常來說不重復(fù)抽樣的誤差小于重復(fù)抽樣。

第三，選取恰當(dāng)?shù)臉颖窘M織形式。例如，簡單隨機抽樣的抽樣誤差小于整群抽樣，在條件允許的情況下可以優(yōu)先使用。在為抽樣證明設(shè)置推定規(guī)則時應(yīng)當(dāng)考慮到以上三項內(nèi)容，提出兼顧公平和效率價值的方案。

對于抽樣證明而言，如何確定樣本的大小總是一個令人棘手的難題。在具體個案中，樣本大小的選取需要綜合各項情況確定。最理想的樣本數(shù)量需要考慮統(tǒng)計需要達(dá)到的精確程度、總體的變化程度、分析檢驗變量的個數(shù)等。

相比之下，非概率抽樣需要的樣本數(shù)量大于概率抽樣。非概率抽樣得到的大樣本，以及通過較差抽樣框得到的大樣本，其代表性一般弱于概率抽樣和通過較優(yōu)抽樣框得出的小樣本。

確定樣本大小存在兩種路徑，一種是在個案中運用專門的統(tǒng)計學(xué)方法研究對總體作出的假設(shè)以及抽樣過程采用的統(tǒng)計方程。但是這種路徑在判斷上涉及復(fù)雜的統(tǒng)計學(xué)理論，且運用方法可能存在諸多技術(shù)上的爭議，每個案件均交由司法機關(guān)裁量并不現(xiàn)實。

第二種路徑則是依照經(jīng)驗法則，根據(jù)以往積累的成熟、可靠經(jīng)驗確定樣本規(guī)模。后一種路徑是適合司法證明的，因為這降低了證明的成本，提高訴訟效率，并且不需要動用艱澀的專門知識。

確定抽樣比的基本原則是總體的大小與抽樣比的大小成反比，即越小的樣本需要越大的抽樣比。當(dāng)總體數(shù)量增加時，樣本數(shù)量的多少對精確性的回報隨之遞減。

而對于小樣本來說，樣本數(shù)量少量的增加就會在精確性上得到重大收益，比如樣本從50個翻一番就會使誤差從7.1%降至2.1%；而從1000個增加一倍誤差只是從1.6%下降到1.1%。遵照經(jīng)驗法則，對于1000以下數(shù)量的較小總體，抽樣比例可以確定為30%；對于1萬個數(shù)量左右的總體，大致需要10%的抽樣比就能達(dá)到同樣準(zhǔn)確的結(jié)果；對于15萬以上較大的總體，只需要1%左右的小額抽樣比即可；而對于數(shù)量巨大的總體，如達(dá)到1000萬以上，則僅需要極小的抽樣比，比如設(shè)定在0.025%。

此時，2500個樣本就可以得到相對準(zhǔn)確的結(jié)果，因為當(dāng)每個單元入樣概率極低的時候，總體的數(shù)量有多么巨大對結(jié)果的準(zhǔn)確性影響也極為有限，增加樣本的投入帶來的回報也急劇減少，甚至趨于零。抽樣比參考值的設(shè)定如下圖所示：

在有限的研究中，已有有學(xué)者主張，“刑事抽樣取證本質(zhì)上是刑事推定的完整表達(dá)”，還有學(xué)者甚至將抽樣取證直接定義為推定證明方法。然而，抽樣方法本身不能等同于推定方法，是否允許推定規(guī)則的存在是立法技術(shù)上的考量。所謂推定就是從一系列給定的事實中得出結(jié)論，生成推定規(guī)則首先要明確基本事實。

推定規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)確定可以采用的抽樣方法和樣本組織形式，在此基礎(chǔ)上給定樣本容量。如果滿足預(yù)設(shè)的條件，可以在特定情形中推定概率抽樣的樣本證據(jù)和統(tǒng)計證據(jù)足以證明總體的特征，推定提出證據(jù)的一方已經(jīng)初步完成特定事項的證明負(fù)擔(dān)。

一些司法解釋、行政法規(guī)已經(jīng)對司法鑒定類的抽樣的方法進(jìn)行了規(guī)制，意在減少抽樣誤差。如果未遵守規(guī)定進(jìn)行抽樣，可以推定為樣本不具有代表性，對采取抽樣方法認(rèn)定的結(jié)果不予采納。

比如，《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程》第4條第2項對卷煙的抽樣方法、數(shù)量進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，如果嚴(yán)格執(zhí)行該規(guī)程，則可推定樣本在行政程序中足以反映總體的情況。刑事訴訟規(guī)范可以參照此類標(biāo)準(zhǔn)，按照統(tǒng)計學(xué)的原理設(shè)定嚴(yán)格的推定規(guī)則。不過，這種推定的適用范圍應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限定，僅限于前文圈定的證明對象。

為刑事抽樣證明配備的推定規(guī)則并非強制性的，而是裁量性的，僅為事實認(rèn)定者提供指引和權(quán)衡的依據(jù)。強制性的證明力規(guī)則是不允許自由裁量的，這是蓋然性經(jīng)驗法則的固定化和絕對化，忽視了這種蓋然性隱藏的錯誤風(fēng)險。

對概率抽樣證據(jù)的推定是可以運用證據(jù)推翻的，對概率抽樣的推定在司法實踐中也是易受彈劾的。例如，控方或辯方可以提出抽樣方法不當(dāng)、抽樣數(shù)量過小、樣本被污染或替換等理由。

所幸的是，概率抽樣的重復(fù)驗證相對容易，只要嚴(yán)格遵循抽樣的要求，其結(jié)論一致的可能性較高。辦案機關(guān)可以對已經(jīng)核實的統(tǒng)計結(jié)果進(jìn)行顯著性檢驗，通過尋找效應(yīng)證據(jù)評估某項未知參數(shù)斷言是否成立。例如，提取的數(shù)據(jù)是否均包含受到侵犯的公民個人信息，或者電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受害人比例是否為95%，等等。

（二）底線證明規(guī)則的肯認(rèn)

在對定罪事實的證明上，即便是概率抽樣證明方法都難以獨立完成。因此，除了刑法中規(guī)定的空白罪狀，需要依照行政法律規(guī)范認(rèn)定的事實外，抽樣證明不宜作為定罪事實證明的手段。司法機關(guān)在面對難以逐一核實的海量證據(jù)時，對定罪事實仍然應(yīng)當(dāng)堅持“底線證明”的原則。

所謂底線證明又被稱為“低限證明”原則，就是在定罪量刑時運用證據(jù)精確地認(rèn)定事實中的數(shù)額或數(shù)量指標(biāo)已經(jīng)達(dá)到法定的入罪和加重處罰的最低限度“門檻”，至于在多大程度上超過了最低標(biāo)準(zhǔn)則僅需要概要性的證明或展示即可。

例如，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》第2條第4款規(guī)定，如果犯罪數(shù)額難以查證，則發(fā)送詐騙信息5000條以上的，或撥打詐騙電話500人次以上；在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計5000次以上，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。倘若要認(rèn)定被追訴人實施的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重，所指控事實中的5000條、500人次、5000次的數(shù)量必須得到精確的證明。

該意見還規(guī)定，數(shù)量達(dá)到以上相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的數(shù)額，則構(gòu)成“特別嚴(yán)重”。這一事實是對被告人的加重處罰情節(jié)，因而必須遵循嚴(yán)格證明的原則，應(yīng)當(dāng)盡可能不獨立適用抽樣證明方法。而對于與量刑有關(guān)的數(shù)額認(rèn)定，可以有限地引入抽樣證明方法。

有論者對底線證明方法提出質(zhì)疑，認(rèn)為該規(guī)定中情節(jié)特別嚴(yán)重涉及的詐騙信息量、瀏覽網(wǎng)頁量均達(dá)到了50000條（次），數(shù)量巨大，底線證明方法無法解決信息是否真實和重復(fù)的問題，提倡引入抽樣取證方法。也有學(xué)者以“一元紅包木馬詐騙案”為例，提出底線證明方法沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪“小額多筆”的特點。

但是，法律從未要求公訴機關(guān)必須收集每個被害人、證人的言詞證據(jù)方可認(rèn)定數(shù)額，在這些案件中控方完全可以運用收款記錄、程序算法等多種信息認(rèn)定事實，無需動用抽樣證明。立法者和法律解釋者在規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時已經(jīng)考慮到了實踐中的證明問題，通常將其控制在具有可操作性的水平上。因而對于此類事實，司法機關(guān)不宜輕易降低證明的精度。

在如何估計總體數(shù)量和比例時，同樣應(yīng)當(dāng)遵照底線證明規(guī)則。概率抽樣調(diào)查中，如何估計總體特征存在兩種形式：一種是點估計，又稱為定值估計，還有一種是區(qū)間估計。前者是根據(jù)抽取的樣本情況為根據(jù)，直接依據(jù)所選擇的估計量對總體的指標(biāo)進(jìn)行確定值的估計；后者則是以點估計為依據(jù)，用一個具有一定可靠程度的區(qū)間范圍對總體指標(biāo)進(jìn)行估計。

依照單一的隨機樣本估計的結(jié)果存在較大的偏差風(fēng)險，而多次抽樣的結(jié)果通常會穩(wěn)定在一定的范圍之內(nèi)。比如第一次抽樣得出盜版圖書占總量的比例為80%，通過多次抽樣則會得到一個樣本比例的分布數(shù)據(jù)，圍繞某個中心值上下波動。調(diào)查者會根據(jù)需要確定置信度，經(jīng)過專業(yè)的統(tǒng)計學(xué)計算，研究者可以得出一個置信區(qū)間。

例如選取最為集中的95%的數(shù)值對總體指標(biāo)進(jìn)行區(qū)間估計，即可以觀察到95%的數(shù)值均落在某個區(qū)間當(dāng)中，這樣就可以說該數(shù)值的區(qū)間具有95%的置信度。將樣本的比例擴大到總體需要承受一定的風(fēng)險，如果在置信度很高的情況下置信度保持在很小的區(qū)間內(nèi)，則通過樣本得出的比例具有相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)確度。

在刑事訴訟中，調(diào)查人員為提高準(zhǔn)確度用多次抽樣取代全案一次性抽樣或其他主體對先前數(shù)據(jù)進(jìn)行抽樣驗證時就需要運用到置信區(qū)間的估計。根據(jù)事實認(rèn)定中的存疑有利于被告人原則，控方在用樣本推斷總體時，至少應(yīng)當(dāng)選擇較高的置信度并且選取置信區(qū)間的下限作為計量的標(biāo)準(zhǔn)。

在非概率抽樣調(diào)查中，也應(yīng)當(dāng)堅持“就低不就高”的原則，而且只有在推算數(shù)值遠(yuǎn)大于法定標(biāo)準(zhǔn)的時候才能認(rèn)為已經(jīng)完成了證明，至于具體的數(shù)值則取決于證明標(biāo)準(zhǔn)的高低。

譬如，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》允許在對發(fā)送詐騙信息和撥打詐騙電話數(shù)量的認(rèn)定中根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)進(jìn)行綜合認(rèn)定。這種證明方法屬于典型的非概率抽樣證明，因為挑選哪個日期進(jìn)行推算是出于已經(jīng)掌握的記錄，并非基于隨機抽取原則。

詐騙短信和詐騙電話的每日撥打和發(fā)送量是參差不齊的，不僅可能隨著從事時間和團(tuán)伙規(guī)模的變化產(chǎn)生顯著差異，也可能由于其他客觀事件導(dǎo)致數(shù)量出現(xiàn)明顯波動。在推算時卻不宜以抽樣數(shù)據(jù)的平均數(shù)為基礎(chǔ)，如果以最低數(shù)值為基數(shù)乘以實施犯罪天數(shù)仍然超過法律規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，則一般可以認(rèn)定相應(yīng)的情節(jié)。

五、刑事抽樣證明的外部認(rèn)定模式

科學(xué)規(guī)范的概率抽樣方法可以在很大程度上依靠內(nèi)部的統(tǒng)計學(xué)原理獨立證明總體的待證事實，而非概率抽樣證明本身難以對總體產(chǎn)生足夠的證明力，從而更多依靠外部證據(jù)進(jìn)行綜合認(rèn)定。非概率抽樣證明在此僅起到輔助證明的作用。相比于圍繞統(tǒng)計學(xué)原理設(shè)計的內(nèi)部認(rèn)定規(guī)則，外部認(rèn)定模式的構(gòu)建需要更多地以證據(jù)法理論為根基。

（一）印證證明模式之困境

我國刑事司法實踐中法官在認(rèn)定事實時通常追求證據(jù)間的相互印證，有學(xué)者謂之“印證證明模式”。在抽樣證明的結(jié)果可能受到挑戰(zhàn)的情況下，司法人員習(xí)慣于尋求其他證據(jù)的印證，如犯罪嫌疑人供述、銀行賬戶交易記錄、會計賬簿等。

在這種證據(jù)間的相互關(guān)系中，與其他外部證據(jù)構(gòu)成印證關(guān)系的是整個抽樣證據(jù)，具體來說包含用于證明總體待證事實的樣本證據(jù)、統(tǒng)計證據(jù)等。抽樣證明內(nèi)部的證據(jù)，如物證、鑒定意見、抽樣取證筆錄、抽樣取證證據(jù)清單、分析報告等，因不具有獨立的信息源，互相之間不構(gòu)成印證關(guān)系。

科學(xué)和規(guī)范的概率抽樣證明，其自身擁有獨立的證明力，不僅足以與犯罪嫌疑人供述等其他證據(jù)完成印證證明，滿足口供補強的法律要求，還可以不適用印證規(guī)則獨立證明總體待證事實。而實踐中大量的非概率抽樣證明與外部證據(jù)則難以稱得上相互印證。印證成立的前提是兩個證據(jù)之間均有足夠的證明力，皆為可采納和采信的證據(jù)，而絕大多數(shù)非概率抽樣證明中的樣本證據(jù)對總體證明對象產(chǎn)生的證明力微乎其微。

證據(jù)間相互印證的前提是在多份證據(jù)在所含事實信息方面出現(xiàn)了重合或交叉，或者說證據(jù)內(nèi)含的信息具有同一性時，。因此這種非概率抽樣證明只能在樣本證據(jù)范圍內(nèi)與其他證據(jù)相對應(yīng)的部分形成印證關(guān)系，不能對其他部分事件發(fā)生的可能性提供有效增益，自然也不能在總體范圍內(nèi)構(gòu)成印證證明。

例如在一起非法吸收公眾存款案中，被告人辯稱“鑒定意見書統(tǒng)計的人數(shù)錯誤，公安機關(guān)核實的才280人”，但法院認(rèn)為：“偵查機關(guān)由于客觀原因僅對280名集資參與人進(jìn)行了調(diào)查，并未全面對每一名集資參與人進(jìn)行詢問，符合司法解釋規(guī)定。結(jié)合司法鑒定報告及證人證言，可以認(rèn)定會員人數(shù)是1254人。”

可是，無論是鑒定報告還是證人證言，其證明的對象都僅限于涉及280名集資人員的犯罪事實，從裁判文書中沒有看到其他證據(jù)可以印證該部分以外人員的涉案事實，因而嚴(yán)格來說難以認(rèn)為該案中控方完成了對所有參與集資犯罪事實的證明。但是如果偵查人員可以說明核實的280人是經(jīng)過嚴(yán)格的隨機抽樣產(chǎn)生，經(jīng)過核實均為集資參與人員，則一般可以根據(jù)抽樣證明的效力可以覆蓋到1254人的參與集資事實。

由此可見，印證證明模式在面對抽樣證明時往往陷入困境，具有推定效力的概率抽樣方法可獨立證明待證事實，并且這種科學(xué)實驗的意見專業(yè)性強、穩(wěn)定性高，不必強求其他證據(jù)的印證。而對于零星的非概率證據(jù)抽樣來說，其本身的證明力不足以及于總體待證事實，且潛藏較大風(fēng)險，無法在總體范圍內(nèi)與其他外部證據(jù)相互印證。因此，在無法逐一核實證據(jù)，且又不具備概率抽樣條件的情況下，如何認(rèn)定總體事實是規(guī)則制定者需要解決的難題。

（二）綜合認(rèn)定模式之剖釋

如前所述，《非法集資意見》和《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》均對上述情形中人數(shù)、數(shù)額等有關(guān)定量事實的證明確立了“綜合認(rèn)定”的模式。這些規(guī)定均簡要地提出應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定受害人數(shù)和涉案金額，但對如何理解和運用這種方法卻幾乎未置一詞。

如果辦案機關(guān)無法逐一核實被害人或集資參與人，僅依據(jù)部分核實的結(jié)果證明總體人數(shù)，則構(gòu)成了非概率抽樣證明。然而實際上，上述規(guī)定并沒有認(rèn)可非概率抽樣證據(jù)對總體事件的充分證明力，而是提出可以依據(jù)書面合同、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、電子數(shù)據(jù)、通話記錄、證人證言等證據(jù)材料綜合認(rèn)定受害人數(shù)和涉案金額。

換言之，如果除了被害人陳述或參與集資人員言詞證據(jù)之外的其他證據(jù)已經(jīng)足以認(rèn)定檢察機關(guān)指控的全部犯罪事實，達(dá)到證據(jù)確實、充分的程度，則不硬性要求偵查人員逐一詢問涉案人員和被害人。在此情形下，未收集的言詞證據(jù)在證明中只屬于“錦上添花”，即使裁判者不將未收集的言詞證據(jù)納入考量范圍，也可以認(rèn)定犯罪事實，這樣適用該規(guī)則認(rèn)定整體的人數(shù)和金額不存在爭議。

邊沁認(rèn)為，理論上2000名證人和第一個證人的證言應(yīng)當(dāng)相加起來作為說服程度的總量，但這除了會導(dǎo)致費用、煩擾和延遲之外，其回報會急劇降低，并且還會造成其他不希望出現(xiàn)的結(jié)果。所以，如果已有的證據(jù)已經(jīng)達(dá)到或超過了法定證明標(biāo)準(zhǔn)，則收集運用多余的證據(jù)進(jìn)行證明不符合功利主義原則。

如果從這個角度理解前述規(guī)定，那其僅具有指引性，這里并沒有創(chuàng)設(shè)額外的證據(jù)規(guī)則，因為即便沒有該規(guī)定，裁判者只要達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)也可以認(rèn)定前述事實，法律并沒有強制要求法庭上必須出示被害人等人員的言詞證據(jù)方可定案，否則該制度將淪為法定證據(jù)制度。所以，在法律和司法解釋沒有明確肯認(rèn)非概率抽樣方法的情況下，不能將這里的“綜合認(rèn)定”解釋為通過非概率樣本完成對總體的證明。

如果調(diào)查人員沒有將非概率抽樣樣本情況作為證明總體待證事實的證據(jù)使用，自然不會引發(fā)爭議，但是這些部分核實的證據(jù)在訴訟證明中價值幾何，與總體證明對象之間的關(guān)系如何界定應(yīng)當(dāng)予以明確。偵查人員和司法人員在審查和認(rèn)定抽樣證據(jù)時通常無所適從，在說理論證時往往閃爍其詞，即便知曉這種證明方式可能不足以認(rèn)定全部事實，也希望至少能運用個別證據(jù)為總體事實的證明增添“聊勝于無”的證明力。

從辦案機關(guān)的角度來看，調(diào)查人員在面對海量證據(jù)時，必然不滿足于對個別孤立事實的證明。如果說辦案機關(guān)耗費大量資源調(diào)查核實的相當(dāng)數(shù)量證據(jù)對總體待證事實的證明毫無意義，也是不合實際的。

從抽樣調(diào)查內(nèi)部來看，目前統(tǒng)計學(xué)理論中存在三種應(yīng)對非概率樣本推斷的路徑：其一，通過對樣本的補充或再加工，將非概率樣本調(diào)整為近似于概率樣本的狀態(tài)；其二，通過事后構(gòu)造權(quán)數(shù)對非概率樣本進(jìn)行調(diào)整；其三，基于超總體模型進(jìn)行估計。

第一種方式在涉眾電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的電話調(diào)查等場景中可能存在少量的應(yīng)用空間，比如通過單元匹配的方法，尋找與目標(biāo)樣本對象相似的成員進(jìn)行匹配，進(jìn)而采用概率樣本的統(tǒng)計推斷理論進(jìn)行推斷。但無論何種方法都需要足夠數(shù)量的入樣樣本，在刑事訴訟程序中基本上不存在可操作性。

特別是后兩種方法均需要運用十分專業(yè)的的權(quán)重構(gòu)造和模型刻畫，且對包含海量數(shù)據(jù)的非概率樣本推斷正在深深困擾著統(tǒng)計學(xué)界，對這種樣本推斷的理論研究還處于初步探索階段，學(xué)者們尚未給出較為理想的解決方案。簡言之，這種推斷證明方法的程度距離刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)仍然“差之千里”。

綜上，非概率抽樣證據(jù)對總體待證事實一般不具有獨立和充分的證明力，即便在口供補強中，理論界主張僅需要對口供進(jìn)行“稍加證明”的補強即可，也不能認(rèn)為采用非概率抽樣方法獲得的證據(jù)可以在證明范圍和證明力上滿足這種補強的要求。非概率抽樣證據(jù)的證明力主要并非來自抽樣證據(jù)內(nèi)部，更多應(yīng)當(dāng)結(jié)合外部證據(jù)綜合考量。

在刑事訴訟中，非概率抽樣證明主要被運用于對其他證據(jù)的驗證，比如對已經(jīng)查獲的銷售記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)進(jìn)行核實。如果外部證據(jù)提供的假設(shè)足夠清晰，對樣本情況可以進(jìn)行十分準(zhǔn)確的估計，比如所有單元的特征一致。

那么通過非概率方法對選中的部分內(nèi)容進(jìn)行驗證，或者對其中一些關(guān)鍵節(jié)點進(jìn)行核實，可以在整體上對總體的假設(shè)提供一定的支持，即便這種增益在理論上說十分微弱。在此，樣本證據(jù)是對外部證據(jù)的一種補充，輔助其完成對總體待證事實的綜合證明，二者不構(gòu)成對等的相互印證關(guān)系。

綜合認(rèn)定的方法與前述底線證明規(guī)則并不沖突。單就抽樣證明內(nèi)部而言，抽樣方法所能供給的證明力僅足夠支撐低限事實的證明。但是如果考慮其他外部證據(jù)且充分運用“敘事”和“法則”，當(dāng)然容許法官從“綜觀式驗證”的角度出發(fā)在符合情理常理的情況下在較高標(biāo)準(zhǔn)上綜合認(rèn)定相關(guān)數(shù)額。

結(jié)語

在大數(shù)據(jù)時代，調(diào)查者需要處理各種總量巨大、結(jié)構(gòu)交錯、相關(guān)性復(fù)雜的數(shù)據(jù)。相比于概率抽樣調(diào)查，非概率抽樣在偵查工作中具有更廣闊的應(yīng)用前景。

究其原因，一方面數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)具有海量性、多樣性、非結(jié)構(gòu)性、高速易變性等屬性，這使得抽樣框的制作幾乎成為不可能，也難以計算入樣概率，而且處理網(wǎng)絡(luò)信息時調(diào)查者遇到的“無回答率”大幅上升；另一方面，大數(shù)據(jù)下的信息多元化為非概率抽樣的模型構(gòu)造提供了巨大的便利。

隨著數(shù)據(jù)分析能力的提升，采取專業(yè)方法從“局部思維”出發(fā)運用觀測到的樣本數(shù)據(jù)構(gòu)建模型對未觀測到的總體單元目標(biāo)變量進(jìn)行預(yù)測，繼而對總體進(jìn)行刻畫，可以對事實發(fā)現(xiàn)提供線索和依據(jù)。在此，非概率抽樣得到的部分信息可以在模型中獲得一席之地，為結(jié)論的產(chǎn)生提供不同的信息元素。

運用大數(shù)據(jù)技術(shù)為非概率樣本提供模型構(gòu)造還相當(dāng)不成熟，其結(jié)論的可靠性還存在很大波動。不過當(dāng)總體的信息均為可錄入的數(shù)據(jù)時，大數(shù)據(jù)證明可以在很大程度上克服抽樣證明中樣本的有限性，使海量證據(jù)的全樣本調(diào)查成為可能。

大數(shù)據(jù)的全樣本性可以顯著減少傳統(tǒng)抽樣方法可能導(dǎo)致的誤差，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)抽樣數(shù)據(jù)中難以或根本無法獲取的信息。這種技術(shù)的更新迭代將有助于突破傳統(tǒng)證明中的片面、局部和抽樣的思維局限。

參考文獻(xiàn)和注釋：

本文系國家社會科學(xué)基金重點項目“大數(shù)據(jù)偵查的程序控制與證據(jù)適用研究”（項目編號：19AZD024）的研究成果。

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