（感謝張法官題字）

陳海平 | 蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師、院長助理。

西南政法大學(xué)法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后，國家公派日本一橋大學(xué)訪問學(xué)者。曾在燕山大學(xué)任教16年，歷任法學(xué)系副主任、主任；曾任秦皇島市檢察院公訴處副處長。發(fā)表學(xué)術(shù)論文40余篇，其中《新華文摘》轉(zhuǎn)摘1篇，《人大報刊復(fù)印資料》轉(zhuǎn)載3篇，CSSCI及核心期刊論文11篇；主持國家社科基金、司法部、中國法學(xué)會、中國博士后基金等項目20項。

劉 豐 | 燕山大學(xué)法學(xué)碩士，中國雄安集團有限公司工作人員。

發(fā)表于《河北法學(xué)》2019年第6期，原題為：從“有”辯護到“有效”辯護：死刑辯護的萬例大樣本分析。

感謝陳老師授權(quán)新媒體首發(fā)。也感謝他2018年12月“燕大法律講壇”的邀請，促使編者開啟了電子數(shù)據(jù)法學(xué)習(xí)之旅。

實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)：死刑案件已基本實現(xiàn)辯護全覆蓋，可謂“確有”辯護，一審強制辯護全面落實，二審辯護覆蓋面不斷擴大。

深度考察可知死刑辯護效果堪憂，實為“低效”辯護：指定辯護聊勝于無，委托辯護難孚眾望，辯護理由嚴重形式化，辯護意見對裁判影響力極弱。

強化死刑辯護，走向“有效”辯護，尚待多措并舉：提高死刑辯護準入門檻、擴大公設(shè)法援律師規(guī)模、提升辯護意見的影響力、引導(dǎo)辯護薪酬績效化。

1996年修改的《刑事訴訟法》確立了死刑案件的強制辯護，梳理相關(guān)立法規(guī)范，觀察相關(guān)制度實踐，可得三點結(jié)論：

第一，律師權(quán)利保障不斷加強。1996年《刑事訴訟法》對此規(guī)定比較原則，司法實踐出現(xiàn)律師執(zhí)業(yè)“三難”問題，2008年《律師法》作出規(guī)定嘗試解決，因辦案機關(guān)抵制，直到2012年《刑事訴訟法》修改后，律師權(quán)利保障才明顯改善。

第二，指定辯護不斷擴展。1996年確立的死刑案件指定辯護，立法并未明確適用于二審程序，實踐中長期以來限于一審程序；2007年《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保死刑案件質(zhì)量的意見》（以下簡稱“《確保死刑質(zhì)量意見》”）將指定辯護擴展到一審被判死刑立即執(zhí)行案件的二審程序；2012年修改的《刑事訴訟法》進一步擴展至一審判處死緩案件的二審程序；2017年《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》啟動刑事案件審判階段律師辯護全覆蓋試點。

第三，辯護質(zhì)量逐漸受關(guān)注。隨著死刑復(fù)核權(quán)回歸最高法院，死刑案件辯護質(zhì)量越來越受關(guān)注，2007年《確保死刑質(zhì)量意見》明確要求提高辯護質(zhì)量，隨后最高法、最高檢、司法部結(jié)合刑事辯護、法律援助實踐，多次專門出臺規(guī)范性文件強化律師辯護保障。

“有效辯護”已成刑事辯護的關(guān)鍵，死刑案件人命關(guān)天，“有效辯護”尤其關(guān)鍵。確立死刑案件強制辯護已20余年，強調(diào)保障死刑辯護質(zhì)量已10余年。筆者擬立足自建的“死刑案例數(shù)據(jù)庫”，運用實證研究方法，開展死刑辯護保障“回頭看”，推動死刑辯護保障“向前進”。

一、死刑辯護的實證觀察：“確有”辯護

死刑辯護問題一直受到學(xué)界關(guān)注，但由于實證資料不易獲取，既有研究往往多多傾向于理論探討，實證研究相對薄弱。本文立足于8166份死刑裁判文書，其中，一審案件6135例、二審案件2031例，從中提取了辯護類型、辯護意見、辯護效果等信息。期望通過審慎、全面的實證研究，揭示死刑辯護實際，探討死刑辯護保障。

（一）辯護全覆蓋待發(fā)力

死刑案件有強制辯護制度保障，死刑案件審判必須有辯護人參與。1996年修訂的《刑事訴訟法》第34條第3款規(guī)定：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，法院應(yīng)當指派法律援助機構(gòu)律師為其提供辯護?！?/span>

調(diào)研發(fā)現(xiàn)：一審被判死刑的被告人均有律師辯護；一審原判死刑立即執(zhí)行的二審案件，強制辯護全部落實；無論是一審還是二審死刑案件，指定辯護比重都不小，一審被判死刑的被告人近半數(shù)未委托辯護人，法律援助的需求頗高；一審原判死緩的二審案件，近3成的被告人沒有辯護人（見下方表1、圖1）。

2012年刑事訴訟法修改后，死刑二審案件的強制辯護有一定改善。近年來出現(xiàn)兩種新情況：一是實踐中指定兩位辯護人，二是指定辯護和委托辯護并存于同一被告人。

（二）指定辯護聊勝于無

有學(xué)者對中國刑事法律援助實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)：指定辯護成為被告人獲得辯護的主要手段，尤其在可能判處無期徒刑或死刑案件中甚至成為壓倒性的辯護方式[1]。筆者對8166例死刑案件的調(diào)研發(fā)現(xiàn)亦能佐證：死刑一審指定辯護共有3001例，包括一名指定辯護人2853例和兩名指定辯護人148例，占比44.4%。死刑二審指定辯護的共有861例，包括一名指定辯護人813例和兩名指定辯護人48例，占比35%。如此高的指定辯護率直觀說明了法律援助在死刑辯護中的重要性?？梢哉f，指定辯護對死刑辯護的影響巨大，其效果直接影響著死刑辯護的整體質(zhì)量。

形式而言，我國死刑被告人基本都能得到律師辯護，但辯護效果并不理想。此種現(xiàn)象由來已久，有學(xué)者10年前的實證調(diào)查即揭示：不少法官認為，有些辯護人在庭審中不負責(zé)任，尤其是在指定辯護案件中，敷衍了事，甚至根本不閱卷就出具辯護意見，辯護詞更充滿簡單的套話，沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功能[2]。

筆者對死刑案件主審法官的問卷調(diào)查顯示：比較兩次問卷調(diào)研，可見死刑指定辯護取得一定進步（見下方圖2、圖3），但對指定辯護評價不高的情況仍未有明顯改善；筆者在“死刑案例數(shù)據(jù)庫”辯護信息采集中也發(fā)現(xiàn)，很多指定辯護人在法庭調(diào)查中僅提出“認罪”“坦白”“初犯”“偶犯”等辯護主張，在法庭辯論中除了常規(guī)的“請求從輕”“原判量刑過重”等外也提不出有針對性的辯護意見。

（三）委托辯護難孚重望

筆者實證調(diào)研顯示：委托辯護的效果雖好于指定辯護，但依然難孚重望。觀察8166例死刑案件：在二審死刑案件中，二審裁判變更率方面，委托辯護的優(yōu)勢較明顯；但在一審中卻難以得出類似結(jié)論，3718名被告人委托辯護，2966人被判死緩，獲得較輕裁判的可能性是79.7%，3001名被告人指定辯護，2334人被判死緩，獲得較輕裁判的可能性是77.8%（見上方表1）。

筆者以為，委托辯護并無明顯優(yōu)勢可作如下解釋：在二審裁判變更率不高的情況下，對可能判處死刑的被告人而言，一審裁判基本意味著終審裁判，大多數(shù)罪行嚴重的被告人一般會委托辯護人，相應(yīng)地，獲得更嚴厲刑罰（判處死刑立即執(zhí)行）可能性也更大。

我國死刑辯護整體效果不佳的現(xiàn)實，學(xué)界早有認知。有學(xué)者直言：“實踐中死刑案件的辯護意見質(zhì)量卻不容樂觀。從辯護意見的形式上看，很多疑難復(fù)雜的死刑案件辯護意見尤其是指定辯護律師提交的辯護意見篇幅較少，有相當一部分案件的辯護詞僅有區(qū)區(qū)一頁紙，有的還是在庭審過程中匆匆手寫完成的”[3]；某法官認為：“有的法律援助律師很少會見，在審查起訴階段不提任何辯護意見，在庭審上抓不到痛處，沒有起到幫助被告人的效果。有的律師甚至提出對被告人不利的意見”[4]。

二、死刑辯護的質(zhì)量審視：“低效”辯護

面對我國死刑辯護現(xiàn)狀，筆者驚詫于死刑辯護效果之低下，對此只能說雖“確有”辯護，卻是“低效”辯護；類型化總結(jié)辯護理由可見，“不走心”、嚴重形式化等現(xiàn)象非常突出；分析裁判意見對于辯護意見的回應(yīng)可知，辯護對死刑適用的影響甚微。以上問題究其根本，均可歸結(jié)為死刑辯護保障不足。提高死刑辯護質(zhì)量，必須了解死刑辯護的實況，摸清問題癥結(jié)所在，才有望進行制度優(yōu)化。

（一）死刑辯護的效果特別不樂觀

筆者類型化總結(jié)死刑辯護，死刑案件的辯護意見可分為六類：刑輕辯護、罪輕辯護、罪輕刑輕辯護、無罪辯護、無異議、未知。調(diào)研發(fā)現(xiàn)（見下方表2）：無論是一審還是二審，無罪辯護更是少之又少，刑輕辯護比例均高居榜首，分別占74.2%、63.8%，正如左衛(wèi)民教授的論斷，很多辯護人均傾向于采用刑輕辯護、柔性辯護[5]，較少觸及案件實體部分。這可能與死刑案件涉及法益重大，偵訴機關(guān)更為著力，案件事實更為清楚、案件證據(jù)更為扎實有關(guān)。

根據(jù)裁判結(jié)果對辯護意見的回應(yīng)，筆者將辯護效果分為四類：全部采納、部分采納、未采納、無視。數(shù)據(jù)顯示（見下方表3）：無論是一審死刑案件還是二審死刑案件，全部采納比例極低，部分采納比重較大，完全不采納的的情況很普遍，一審有48.6%，二審高達73%。

進一步考察可知，部分采納也多為“初犯”“偶犯”“自首”“坦白”等非實質(zhì)性、顯而易見的量刑主張，難以對死刑適用產(chǎn)生重大影響力，也無法體現(xiàn)辯護人的辯護能力?？傮w來看，死刑辯護效果特別不樂觀。

辯護制度設(shè)計不甚合理、加之落實不力，合力催生了死刑辯護的低效。究其本源，筆者以為主要原因有二：

第一，死刑辯護無準入門檻，魚龍混雜。有些死刑辯護律師水平有限，無能力提出有效的辯護意見，只能因循保守、無為的辯護策略；有些辯護律師未受過系統(tǒng)的法律專業(yè)訓(xùn)練、辯護技能有限，無力在事實認定、證據(jù)采納和法律適用上施展拳腳，只能提些“無功無過”的辯護意見。

第二，指定辯護的內(nèi)在局限與配置缺陷。指定辯護制度最致命的局限在于自身無法保證律師參與的廣泛性與有效性，面臨人才供應(yīng)不足、地區(qū)分布不均的難題。指定辯護制度還存在配置缺陷，如經(jīng)費保障不足、新人律師居多且缺乏經(jīng)驗[6].

筆者實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)：律師事務(wù)所接到指定辯護指標后，往往會交給一些業(yè)務(wù)量少、無經(jīng)驗的年輕律師辦理，而一些業(yè)務(wù)經(jīng)驗豐富、能力強的律師為完成指標不得不承辦指定辯護的死刑案件時，往往難以做到盡職盡責(zé)，出庭辯護往往應(yīng)付了事。指定辯護的內(nèi)在局限與配置缺陷，致使既有的指定辯護遠遠不能滿足實際需要，很多情況下僅為一種形式性的辯護存在，何以奢求辯護效果。

（二）死刑辯護的理由嚴重形式化

筆者逐一提取一萬例死刑案件的辯護理由發(fā)現(xiàn)：死刑案件辯護理由嚴重形式化。對辯護理由進行類型化總結(jié)可知，認罪、悔罪、初犯、坦白、自首成為最高頻的辯護理由（見下方表4）。

其中，一審中僅提出認罪、悔罪、初犯、偶犯、坦白，未提出其他辯護理由者844件，占比12.5%；二審中僅提出認罪、悔罪、初犯、偶犯、坦白、量刑過重，未提出其他辯護理由者232件，占比9.4%；甚至還存在辯護意見成功回避顯而易見的減輕、從輕理由的情況，如王文達故意殺人案[（2013）昌中刑初字第15號）]辯護律師未提“民間糾紛”（判決書以此為由輕處），楊通國故意殺人案[（2013）銅中刑初字第84號）]辯護律師“對事實和定性無異議”未提“坦白”（判決書以此為由輕處）。

有學(xué)者曾指出[7]：實踐中死刑辯護似乎已經(jīng)形成某種固定的“套路”，如事實不清、證據(jù)不足、初犯、偶犯等，辯護律師往往采取一些消極性的辯護策略，而非“有的放矢”地進行積極性辯護。眾所周知，被尊重或采納的辯護意見，必須是經(jīng)過對事實、證據(jù)進行邏輯縝密的分析后，極富說服力的說理性表達。

可死刑辯護的現(xiàn)實卻是：主要以認罪、坦白、初犯、偶犯等辯護理由，根據(jù)案情排列組合成的一套“模板”，面對偵查機關(guān)搜集的累累證據(jù)，以及被制度“武裝到牙齒”的公訴人，以這套“模板”對抗，認真態(tài)度高下立現(xiàn)，辯護效果自然堪憂。

任何有效的辯護主張，都必須建立在對案件事實、案件信息的充分掌握之上，辯護人擁有知悉這些信息的必要條件和能力[8]，是辯護準備的前提。隨著辯護權(quán)的制度保障不斷強化，辯護人的信息知悉和獲取狀況并未有明顯改善。深入分析，筆者以為，除了有些辯護人無能力提出實質(zhì)性的辯護理由外，主要還是辯護人“不走心”，即辯護人有能力、無動力。

其根源在于備受詬病的辯護薪酬制度。委托辯護服務(wù)從市場經(jīng)濟角度看是一種法律消費，應(yīng)遵循市場規(guī)則，但行業(yè)管理部門卻設(shè)置收費上限，不易體現(xiàn)價值的勞動和扭曲的價格政策，使律師精英群體紛紛離開刑事辯護領(lǐng)域[9]。指定辯護經(jīng)費不足甚至需要辯護人“倒貼”，嚴重削弱了死刑辯護人的工作積極性。

近年來，法律援助的經(jīng)費總額雖然不斷增長，依然無法滿足法律援助服務(wù)的需求[10]。辯護人不是慈善家，辯護質(zhì)量不能完全寄希望于對辯護人的道德綁架。此外，我國沒有無效辯護制度或辯護效果評價機制的約束，如何辯護全由律師自我道德約束，委托辯護尚且有當事人及其近親屬的監(jiān)督，而指定辯護則基本沒有外來可靠約束，致使“辯多辯少一個樣”，并不觸及辯護律師個人利益。

（三）辯護意見對裁判幾無影響力

從形式上看，律師辯護率不低，但考察裁判意見對辯護理由的回應(yīng)可知，辯護意見對裁判結(jié)果幾無影響力。理論而言，從犯罪構(gòu)成、證據(jù)層面提出辯護意見，進而成功辯駁控方指控，最能體現(xiàn)辯護的實質(zhì)作用。對于死刑案件，偵控機關(guān)在偵控環(huán)節(jié)更為著力，在無罪率原本就極低的司法習(xí)慣下，死刑案件尋求無罪辯護的難度超級大，尋求罪輕辯護也殊為不易，即便是采納率較高的刑輕辯護意見，但也存在初犯、偶犯等非實質(zhì)量刑影響因素造成的采納率“虛高”。辯護質(zhì)量不高致使法官習(xí)慣于輕視辯護意見。

有調(diào)查表明,相當一部分法官潛意識里對律師仍是心存抵觸，有意無意地貶抑律師作用[11]。筆者對死刑案件主審法官的問卷調(diào)查也顯示：法官對死刑辯護的期待并不高（見下方圖4）、不少法官對辯護意見好感度不高（見下方圖5）。

有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，一些辯護意見得到采納的案件，法官的采納方式頗為耐人尋味。當有律師提出的辯護意見有理有據(jù)時，許多法官往往也不愿在判決書中坦誠接受律師的意見，或降格采納或變通處理[8]。

此情形多出現(xiàn)在早年案件中，隨著審判中心主義改革穩(wěn)步推進，觀念層面的問題已經(jīng)在逐漸淡化，筆者認為還需更多的制度支撐：死刑辯護無準入門檻，因為準備和能力差異造成控辯雙方無法有效對抗，控辯意見可采性差距懸殊；辯護效果評價機制缺失，辯護針對性較差，辯護意見含糊籠統(tǒng)，把握不住辯護發(fā)力點，與被告人自行辯解并無二致，體現(xiàn)不出律師的專業(yè)優(yōu)勢[12]；法官對辯護意見不夠重視，在審判中心主義改革推動下，法官對待辯護律師參與、辯護意見的態(tài)度均有所轉(zhuǎn)變，但仍有近50%法官認為律師參與死刑案件無重大意義。在法官對辯護意見“好感”不足的情況下，辯護意見很難發(fā)生作用。

三、死刑辯護的優(yōu)化保障：“有效”辯護

學(xué)界對有效辯護的討論可謂火爆，學(xué)界主流觀點認為：“有效辯護”是指律師接受委托或指定擔(dān)任辯護人后，忠于委托人的合法權(quán)益，盡職盡責(zé)地行使各項訴訟權(quán)利，及時精準地提出各種有利于委托人的辯護意見，與有權(quán)作出裁決結(jié)論的專門機關(guān)進行富有意義的協(xié)商、抗辯、說服等活動。在嚴控死刑適用漸成基本共識的時代背景下，死刑案件必須走向“有效辯護”，以提升辯護質(zhì)量為標準，多措并舉，共同努力，為死刑辯護提供全方位保障。

（一）設(shè)置死刑辯護準入門檻

辯護準入這一概念并不陌生，我國對此早有探討。在2008年“中國刑事辯護30年暨刑事辯護準入制度”國際研討會上，冀祥德、汪建成等學(xué)者與多名律師從理論和實踐層面分析論證了我國建立刑事辯護準入機制的必要性?？紤]到我國刑事辯護覆蓋面有限，引入準入機制可能會出現(xiàn)刑事辯護率更低的情況，在刑事辯護領(lǐng)域全面推行準入制度難度較大，其可行性也尚需探討。有學(xué)者提出從死刑案件開始，分步驟、分層次地設(shè)立刑事辯護的準入制度[13]。

筆者贊同在死刑領(lǐng)域率先實行辯護準入，既能嚴格把關(guān)死刑辯護質(zhì)量，又可為刑事辯護準入制度全面推進“探路”。美國聯(lián)邦最高法院大法官金斯伯格說過：“在審判中得到良好代理人的不會被判處死刑”[14]，死刑是剝奪人生命和尊嚴最殘酷的刑罰，其審慎程度可見一斑，死刑領(lǐng)域設(shè)置辯護準入門檻實為必要。

我國也曾有為專門執(zhí)業(yè)領(lǐng)域設(shè)立資格制度的先例，1993年中國證券監(jiān)督管理委員會和司法部聯(lián)合頒布《關(guān)于從事證券法律業(yè)務(wù)律師及律師事務(wù)所資格確認的暫行規(guī)定》，為證券行業(yè)律師設(shè)定準入資格。2013年司法部出臺《關(guān)于進一步推進法律援助工作的意見》中提出，要求提高法律援助服務(wù)質(zhì)量，特別是要對死刑案件的辯護人資質(zhì)進行嚴格審查。這一規(guī)定反映立法對死刑領(lǐng)域的辯護準入理念的支持。

許多西方國家都規(guī)定了刑事案件的律師強制辯護制度，如美國聯(lián)邦和各州法院一般都要求，死刑被告人至少要有兩名律師為其辯護，一名應(yīng)為死刑方面的專家，另一名則應(yīng)精通訴訟事務(wù)[15]。并通過制度改革不斷強化死刑辯護的有效性[16]。再如日本一直關(guān)注死刑案件的辯護質(zhì)量，不似尋求如美國的“無效辯護”制度，另辟蹊徑保障辯護的有效性，律師界呼吁: 設(shè)立“死刑案件擔(dān)當律師聯(lián)合會”，為死刑案件提供最優(yōu)辯護[17]。

根據(jù)我國司法實踐，參考域外相關(guān)經(jīng)驗，筆者以為設(shè)置死刑辯護準入門檻的必備要素有三：

第一，準入條件。應(yīng)當對死刑案件辯護人的資質(zhì)予以限定，可以通過考試方式選拔后進行資格認證，嚴格且專門的考試和資格認證，不僅可以從客觀上強化死刑辯護律師的專業(yè)知識水平，而且有助于增強死刑辯護律師的職業(yè)感和精英意識。

第二，退出機制。已獲格認證的死刑辯護人，出現(xiàn)不具備相應(yīng)資質(zhì)的情形、以及自愿退出死刑辯護領(lǐng)域時，經(jīng)由法定程序后，由司法行政機關(guān)終止其死刑辯護人資格。

第三，監(jiān)管機制。立足中國辯護律師隊伍建設(shè)現(xiàn)狀，與死刑辯護準入機制同時推進，由司法行政機關(guān)或律師協(xié)會對已取得準入資格的死刑辯護人進行專項監(jiān)督，監(jiān)管內(nèi)容包括但不限于其政治表現(xiàn)、業(yè)務(wù)開展情況、職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律。

綜上可見，死刑領(lǐng)域設(shè)置辯護準入門檻不僅必要，而且可行。

（二）擴大公設(shè)法援律師規(guī)模

人才嚴重短缺，經(jīng)費補貼不足，使得我國死刑法律援助辯護常常面臨著無經(jīng)驗的新人律師“趨之若鶩”、有經(jīng)驗的老手律師“避之不及”的尷尬局面，“不走心”辯護、辯護理由形式化等情形屢見不鮮。學(xué)界熱議通過制度移植，仿效美國及我國臺灣地區(qū)設(shè)立“公設(shè)辯護人”制度，保障法律援助類案件的辯護質(zhì)量。公設(shè)辯護人是指國家直接雇用律師專職從事辯護服務(wù)。

早在2010年，司法部即已啟動了公設(shè)辯護人制度試點，上海浦東新區(qū)、江蘇揚州、福建廈門等地首先啟動，“公設(shè)辯護人”試點已在爭議中前行多年。2016年3月中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，“專職律師”落地，公設(shè)法援律師可謂正當其時。

與傳統(tǒng)法律援助律師相比，公設(shè)法援律師具備天然制度優(yōu)勢。主要表現(xiàn)為公職性、專業(yè)性、監(jiān)管性。長沙市法律援助中心試點的公設(shè)辯護人項目中，公設(shè)辯護人較之社會辯護人相比更具有公信力，更能保護被追訴人的權(quán)益[18]。公設(shè)法援律師制度具有辯護服務(wù)質(zhì)量保障與法律援助成本控制兩大功能[19]，對彌補傳統(tǒng)法援經(jīng)費短缺、部分地區(qū)法援律師數(shù)量不足以及提升死刑法律援助案件辯護質(zhì)量均有助益。

考察域外刑事法律援助實踐可知，美國和臺灣地區(qū)均采用多元化模式，臺灣地區(qū)刑事法律援助現(xiàn)已形成公設(shè)辯護人制度、“法律扶助基金會”律師扶助與義務(wù)辯護律師的“多元并存”格局。[20]

結(jié)合我國目前刑事法律援助效果低下、人才分布不均、經(jīng)費保障不足等現(xiàn)狀，應(yīng)當借鑒域外經(jīng)驗，實行“社會法援”“公設(shè)法援”并舉的模式，擴大公設(shè)法援律師規(guī)模是當務(wù)之急。

從國家責(zé)任的角度來看，法律援助的責(zé)任（義務(wù)）主體應(yīng)當是國家[21]，擴大公設(shè)法援律師規(guī)模，具有立法基礎(chǔ)，我國的財政收入也有能力提供經(jīng)濟保障。在公設(shè)法援律師的選任、監(jiān)管等架構(gòu)設(shè)置上，可以參照法院、檢察院系統(tǒng)人員選任模式，以國家和地區(qū)公務(wù)員統(tǒng)一考試的形式進行。

制度的初創(chuàng)階段總是最為艱難，在我國公設(shè)法援律師制度建立之初，應(yīng)當在法律援助相關(guān)領(lǐng)域經(jīng)驗豐富的司法部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，出臺科學(xué)的監(jiān)管考核機制和管理辦法，保障公設(shè)法律援助質(zhì)量。長遠來看，為了保證公設(shè)法援律師的獨立性，可以考慮借鑒當前司法改革中法院、檢察院的去行政化改革，公設(shè)法律援助業(yè)務(wù)可由省級司法行政機關(guān)統(tǒng)管。

（三）提升辯護意見的影響力

據(jù)前文所述，死刑辯護實踐中，辯護意見“不走心”、辯護理由嚴重形式化，辯護意見對裁判結(jié)果幾無影響力，嚴重制約著我國死刑案件的辯護質(zhì)量。對此，有學(xué)者提出建立死刑案件無效辯護制度[7]。也有學(xué)者認為，無效辯護制度是源于美國法的特殊制度安排，有對抗式訴訟模式、陪審團審判、程序正義優(yōu)于實體正義的訴訟價值觀保駕護航，在我國目前不宜通過建立無效辯護制度倒逼律師辯護質(zhì)量的提高[22]。筆者贊同無效辯護制度緩行的主張，現(xiàn)行訴訟模式和司法習(xí)慣下，引入無效辯護制度的可行性還需進一步探討。

死刑辯護意見質(zhì)量不高、死刑辯護效果評價機制缺失、法官對辯護意見重視不足，是死刑辯護影響力有限的主要原因。在我國司法大環(huán)境下，解決死刑辯護質(zhì)量難題，應(yīng)當以辯護效果最大化為核心，通過制定死刑案件辯護標準、設(shè)置辯護效果評價機制，輔之以監(jiān)管懲戒措施，督促辯護律師審慎提出辯護意見，強化辯護意見質(zhì)量，為提升死刑案件的辯護質(zhì)量提供剛性保障。

同時，通過制度加強法官對辯護意見重視程度，保障辯護意見發(fā)揮其應(yīng)有作用。簡言之：律師提出辯護意見時，有辯護標準、效果評價機制約束；法庭回應(yīng)辯護意見時，高度重視并且充分回應(yīng)，不予采納須說明理由。

引領(lǐng)法官認真對待辯護意見。隨著以審判為中心訴訟制度、以員額制為中心的法 官職業(yè)化、以司法責(zé)任制為核心的去行政化等改革舉措不斷落地生根、開花結(jié)果，死刑案件裁判模式正在發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，法官對高質(zhì)量辯護意見的需求日漸凸顯，認真對待辯護意見的氛圍正在醞釀。

目前審判委員會還分享著死刑案件的部分裁判權(quán)，可以通過合議庭準確傳達辯護意見和辯護人列席審委會等方式參與裁判，相對來說，列席審委會效果更為直接，但目前實現(xiàn)的可能性并不大，不妨借鑒最高法院的做法:審判人員庭上如實記錄辯護意見、律師庭后提交書面辯護意見、產(chǎn)生裁判結(jié)果時認真研究、裁判文書闡明是否采納及其理由。如此處理，雖然與理想制度相去甚遠，但較以往完全任由法官“憑良心”傳達要有保障得多，對案件裁判結(jié)果產(chǎn)生影響的可能性也要大得多。

（四）辯護薪酬實行績效管理

我國刑事辯護的收費制度的弊端日顯。指定辯護經(jīng)費短缺的問題已成學(xué)界和實務(wù)界共識，很多地方死刑指定辯護人的補貼是象征性的，往往不足以支付交通費、通訊費等，在辯護成本都無法保證的前提下，辯護質(zhì)量更是無從談起。

根據(jù)《律師服務(wù)收費管理辦法》，刑事訴訟案件不得實行風(fēng)險代理收費，該規(guī)定同樣適用于死刑案件，有關(guān)該規(guī)定對死刑辯護的影響，有學(xué)者立足北京地區(qū)律師收費標準，分別計算了死刑辯護和民事代理的費用，并得出結(jié)論：從事死刑辯護的律師最高收費也只是相當于代理標的為50萬元民事案件的律師費[9]。

實踐中，這種極不合理的薪酬制度在一定程度上造成“不走心”“無動力”或“出工不出力”等辯護局面。因此，優(yōu)化死刑辯護薪酬制度，既是提高死刑案件辯護律師積極性的必然要求，也是提升死刑辯護質(zhì)量的必要保障。

在死刑領(lǐng)域進行辯護薪酬改革有一定的正當性基礎(chǔ)。死刑案件涉及法益更為重大，訴訟后果影響巨大，律師的辯護難度更大，對辯護能力和努力的要求也更高，依照“按勞取酬”的原則，應(yīng)當制定符合死刑辯護實際的薪酬制度，激發(fā)律師對死刑案件的辯護熱情。

同時，優(yōu)化死刑辯護薪酬制度，有助于彰顯“死刑辯護”作為律師職業(yè)頂峰的莊重形象，重塑死刑辯護律師的職業(yè)成就感與尊榮感，從而吸引高素質(zhì)、經(jīng)驗足的律師回歸到死刑辯護隊伍，使死刑辯護主體可持續(xù)發(fā)展，不再是新律師的“練兵場”。

死刑案件保護領(lǐng)域，可以嘗試辯護薪酬的績效管理。具體而言，指定辯護領(lǐng)域，主要分為“基礎(chǔ)薪酬”和“加算補貼”?！盎A(chǔ)薪酬”是支付履行辯護職責(zé)所進行的必要費用，如會見、閱卷、發(fā)表辯護意見等成本支出。“加算補貼”是針對疑難復(fù)雜案件尤其是死刑案件，具體分析案件的辯護實際，根據(jù)辯護行為、辯護效果支付的激勵性補貼，由指定辯護人根據(jù)既有制度申報，審核報銷。指定辯護期間如有違規(guī)行為，可不發(fā)或少發(fā)“加算補貼”。

這方面，日本已有很成熟經(jīng)驗可循：不但逐年上調(diào)國選辯護人的薪酬基準，還通過績效薪酬管理，摒棄過去計件付酬制，代之以關(guān)注辯護行為、辯護效果的績效薪酬制度，指定辯護質(zhì)量明顯提高，死刑案件的指定辯護人，其收入相對律師日常收入亦算可觀，相對于社會其他群體收入堪稱豐厚。

委托辯護領(lǐng)域，除了依靠市場規(guī)則調(diào)節(jié)的“基礎(chǔ)薪酬”外，辯護人與委托人還可約定“獎勵薪酬”，在某一預(yù)期訴訟結(jié)果達到時，委托人需要依照約定支付給辯護律師獎勵費用，若辯護行為達不到約定，則無權(quán)請求“獎勵薪酬”。通過對辯護薪酬實行績效管理，能夠形成辯護激勵機制，從而調(diào)動辯護律師積極性，從根本上解決刑事辯護熱情不足的難題。

結(jié)語

死刑，作為一種古老的刑罰方法，其剝奪罪犯的生命權(quán)，極度嚴厲且不可恢復(fù)。辯護，一個沉重而又永恒的話題，體現(xiàn)被追訴人不容剝奪的自然權(quán)利與防御本能。兼合二者的死刑辯護，有著明顯區(qū)別于一般辯護的獨有特性。完善死刑案件的辯護保障，具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

雖然我國死刑案件的辯護還與理想預(yù)期相去甚遠， 雖然改革還面臨重重障礙，雖然死刑辯護的現(xiàn)狀依然不能令人滿意，但是,“期望司法過程現(xiàn)在就完全理性化，無論如何都是一種應(yīng)被拋棄的無稽之談。但我們不能因此而拒絕竭盡全力”[23]。

可喜的是，死刑案件的辯護保障已經(jīng)在路上，也許還需要時間，但可以肯定：在嚴控死刑的政策引導(dǎo)下，在學(xué)界共同推動下，死刑辯護必將走向“有效”。

參考文獻：

[1]左衛(wèi)民．中國應(yīng)當構(gòu)建什么樣的刑事法律援助制度[J]．中國法學(xué)，2013，(1)：82-84．

[2]陳衛(wèi)東．刑事二審開庭程序研究[M]．中國政法大學(xué)出版社，2008版，275-276．

[3]楊亮、劉璐．死刑案件有效辯護中法官的作用[J]．國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2017，(7)：141.

[4]印波．死刑案件辯護有效性研究：狀況、困境與出路[J]．法學(xué)雜志，2018，(3)：118．

[5]左衛(wèi)民．效果與悖論：中國刑事辯護作用機制實證研究[J]．政法論壇，2012，(3)：72．

[6]李貴方、張燕生．死刑案件的有效辯護[M]．中國政法大學(xué)出版社，2017版，235．

[7]彭江輝．論我國死刑案件有效辯護制度的構(gòu)建[J]．湖南科技大學(xué)學(xué)報，2016，(9)：56-58．

[8]陳瑞華編．刑事辯護制度的實證考察[M]．北京大學(xué)出版社，2005版，139-140．

[9]潘少華．死刑辯護權(quán)論[M]．中國人民公安大學(xué)出版社，2013版，62．

[10]陳光中、張益南．推進刑事辯護法律援助全覆蓋問題之探討[J]．法學(xué)雜志，2018，(3)：10．

[11]韓旭．律師辯護意見被采納難的多視角透視[J]．海南大學(xué)學(xué)報人文社會科學(xué)版，2008，(8)：401．

[12]歐明艷、黃晨．從形式到實質(zhì)：刑事辯護對裁判結(jié)果影響力研究[J]．法律適用，2016，(1)：13．

[13]冀祥德．刑事辯護準入制度與有效辯護及普遍辯護[J]．清華法學(xué)，2012，(4)：117．

[14]莫洪憲編．死刑辯護——加強中國死刑案件辯護技能培訓(xùn)[M]．法律出版社，2006版，12．

[15]王喆、閔春雷．美國死刑有效辯護制度及其啟示[J]．東北師范大學(xué)學(xué)報，2012，(6)：118．

[16]陳海平．美國死刑案件審判程序的特色考察[J]．河北法學(xué)，2011，(5)：174．

[17]安田好弘.「國家と死刑」、『現(xiàn)代思想』32巻3號[2004.03]：44．

[18]尹曉紅．獲得律師的有效辯護是獲得辯護權(quán)的核心[J]．河北法學(xué)，2013，(5)：105．

[19]謝佑平、吳羽．公設(shè)辯護人制度的基本功能[J]．法學(xué)評論，2013，(1)：119．

[20]吳羽．臺灣地區(qū)公設(shè)辯護人制度述評[J]．河北法學(xué)，2013，(5)：108．

[21]樓伯坤、滿濤．公設(shè)辯護人制度之提倡[J]．理論月刊，2013，(9)：117．

[22] 熊秋紅．有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考[J]．中國刑事法雜志，2014，(6)：133．

[23] [美]本杰明·N.卡多佐. 董炯，彭冰譯.法律的成長 法律科學(xué)的悖論[M].北京:中國法制出版社，2002，37.

注釋：

基金項目: 河北省社會科學(xué)基金項目《數(shù)說死刑辯護：基于1萬例死刑案件的實證研究》（HB18FX024）。

基于學(xué)術(shù)興趣，筆者長期收集死刑裁判文書，研讀分析、挖掘信息，積十年之功自建了“死刑案例數(shù)據(jù)庫”，一直保持更新，入庫案例超1萬例：“一審死刑案件”指一審程序的裁判結(jié)果有“死刑”（含死緩）者，“二審死刑案件”指二審程序的入口或出口有“死刑”（含死緩）者，“死刑復(fù)核案件”指復(fù)核程序的入口有“死刑”（不含死緩）者。本數(shù)據(jù)庫也是筆者承擔(dān)的國家社科基金項目“中國死刑控制實證研究”的研究基礎(chǔ)和成果。

本文在兩種意義上使用“死刑”，一是指死刑立即執(zhí)行，二是泛指死刑（含死緩）。

為彌補死刑問題實證研究資料親歷性不足，筆者對死刑案件主審法官2009、2017年兩度開展書面問卷調(diào)研。

刑輕辯護：降低法定刑幅度或在法定刑幅度內(nèi)從輕處罰；罪輕辯護：不構(gòu)成指控的重罪，只構(gòu)成相應(yīng)的輕罪；罪輕刑輕辯護：既作罪輕辯護又作刑輕辯護；無罪辯護：證據(jù)不足無罪及程序違法無罪；無異議：對控方指控?zé)o意見；未知：裁判文書未明確記載辯護理由。上述分類，筆者立足死刑裁判文書，重點關(guān)注對死刑被告人的辯護意見列舉，重點參考了陳瑞華教授對刑事辯護分類（《論刑事辯護的理論分類》《法學(xué)》2016年7期）。

全部采納：裁判結(jié)果完全采納辯護意見；部分采納：裁判結(jié)果部分采納辯護意見；未采納：裁判結(jié)果完全未采納辯護意見；無視：裁判結(jié)果不回應(yīng)辯護意見。

我國死刑適用不以檢察機關(guān)死刑求刑為前提，筆者自建的“死刑案例數(shù)據(jù)庫”只能以判處“死刑”篩選案例。由此，可以對被判死刑案件的辯護情況進行靜態(tài)觀察，但無法對無罪、罪輕、刑輕等辯護效果進行動態(tài)測算。

代表性成果有：陳瑞華《有效辯護問題的再思考》，熊秋紅《有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考》，李思遠：《有效辯護與有效公訴》，前述三篇論文均發(fā)表于《當代法學(xué)》2017年第6期。

考察各地的法律援助經(jīng)費補貼情況，近十余年來，并無明顯進步。2007年8月，《廈門市法律援助專項經(jīng)費管理暫行辦法》出臺，刑事案件指定辯護補貼為400～1000元；2016年修訂后，刑事案件每件補貼提高到1000～2500元。2008年7月，內(nèi)蒙古《關(guān)于死刑第二審案件指定辯護工作的規(guī)定》出臺，對死刑二審案件指定辯護補貼是600元；2015年12月更新為《關(guān)于完善法律援助制度的實施意見》，刑事法律援助的補貼根據(jù)因指派機構(gòu)而異，500～1400元，將死刑二審案件補貼提高至1200～2200元。

2006年以來，日本設(shè)立了獨立行政法人“日本司法支援中心”，不斷完善國選辯護制度，創(chuàng)新績效薪酬管理，提供有競爭力的薪酬，死刑辯護質(zhì)量顯著提升。詳見筆者未刊稿“司法控制死刑的另一路徑：日本模式考察”。