《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》2020年3月1日起施行，其中“第十條 工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體?！痹诖饲半m然絕大多數(shù)地方允許聯(lián)合體承攬工程總承包項(xiàng)目,但有些地方明確禁止聯(lián)合體承攬工程總承包項(xiàng)目。本規(guī)章出臺后，一定程度上明確了“設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)”的“合法性”，工程總承包聯(lián)合體設(shè)立的目的更是強(qiáng)調(diào)設(shè)計(jì)、采購、施工的一體化，設(shè)計(jì)與施工的高度融合，從而加強(qiáng)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制和提高投資效率。由于現(xiàn)階段除施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)外，同時(shí)擁有設(shè)計(jì)施工雙資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)該不會太多。這一規(guī)定的出臺，在相關(guān)設(shè)計(jì)或施工單位尚未取得相關(guān)資質(zhì)的過渡期內(nèi)，聯(lián)合體承包很可能成為工程總承包建設(shè)組織實(shí)施方式的常見模式。這種允許“設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)”的招投標(biāo)形式在一段時(shí)間內(nèi)越來越多。

本文試著從招標(biāo)人及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)角度對“工程總承包聯(lián)合體招投標(biāo)”進(jìn)行闡述：

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法規(guī)支持

2000年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，“兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！钡遣煌瑢I(yè)(不同資質(zhì)）的單位組成的聯(lián)合體，怎么如何確定資質(zhì)，法律并沒有說，以至于各地規(guī)定都不太一致。

2003年2月13日實(shí)施的《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）中規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體對工程項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合總承包?！?/p>

2011年7月1日開始實(shí)施的《建筑法》第二十七條規(guī)定“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

2017年3月23日住建部《“十三五”裝配式建筑行動(dòng)方案》中規(guī)定：“設(shè)計(jì)、施工、開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)可單獨(dú)或組成聯(lián)合體承接裝配式建筑工程總承包項(xiàng)目?！?/p>

自2017年2月21日起實(shí)行的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）提出：“加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。加快完善工程總承包相關(guān)的招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、竣工驗(yàn)收等制度規(guī)定?！?/p>

2017年7月13日發(fā)布的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于工程總承包項(xiàng)目和政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目辦理施工許可手續(xù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，對采用工程總承包模式的工程建設(shè)項(xiàng)目，在施工許可證及其申請表中增加“工程總承包單位”和“工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理”欄目。各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以根據(jù)工程總承包合同及分包合同確定設(shè)計(jì)、施工單位，依法辦理施工許可證。對在工程總承包項(xiàng)目中承擔(dān)分包工作，且已與工程總承包單位簽訂分包合同的設(shè)計(jì)單位或施工單位，各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不得要求其與建設(shè)單位簽訂設(shè)計(jì)合同或施工合同，也不得將上述要求作為申請領(lǐng)取施工許可證的前置條件。

2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》“第十條 工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體?！敝链艘欢ǔ潭壬厦鞔_了”設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)“的“合法性”。（注意，此處的”合法性“是加了括號的，便于理解。擴(kuò)展：部門規(guī)章、地方性規(guī)章、規(guī)章制定機(jī)關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件在行政審判實(shí)踐中不是必須適用和執(zhí)行的，是有條件的適用，法院在行政審判實(shí)踐中在某些情況下可以拒絕適用。）

此前，地方層面的規(guī)定有允許工程總承包聯(lián)合體投標(biāo)，也有不允許工程總承包聯(lián)合體投標(biāo)，在此不再贅述，從國家層面來看對于工程總承包聯(lián)合體投標(biāo)的一致態(tài)度是允許的。

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合體的定義

招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。

根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）第1.1.7項(xiàng)的定義：“聯(lián)合體，指經(jīng)發(fā)包人同意由兩個(gè)或兩個(gè)以上法人或者其它組織組成的，作為工程承包人的臨時(shí)機(jī)構(gòu)?！?/p>

綜上所述：招投標(biāo)階段聯(lián)合體是指兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)；聯(lián)合體中標(biāo)后，在合同履行階段，指經(jīng)發(fā)包人同意由兩個(gè)或兩個(gè)以上法人或者其它組織組成的，作為工程承包人的臨時(shí)機(jī)構(gòu)。聯(lián)合體各方應(yīng)為履行合同承擔(dān)連帶責(zé)任。

通過對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條、《建筑法》第二十七條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十七條、五十一條，《政府采購法》第二十四條，《政府采購法實(shí)施條例》第二十二條，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十二條等法律法規(guī)中關(guān)于聯(lián)合體的規(guī)定進(jìn)行分析，聯(lián)合體主要具有以下四方面的特征：

第一，主體的有條件性?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十一條第2款規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力，國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件中對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。《建筑法》第二十七條第2款規(guī)定，兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合體共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程，這是聯(lián)合體的特別規(guī)定，因此，聯(lián)合體的成立必須滿足一定條件。

第二，組成的自主性。聯(lián)合體應(yīng)根據(jù)自主的原則組成，必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的承包單位通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議組成聯(lián)合體，其行為屬于各方自愿的、共同的法律行為。

第三，組織的臨時(shí)性。聯(lián)合體一般采取強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、資質(zhì)互補(bǔ)的原則，對大型建設(shè)項(xiàng)目和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)，其性質(zhì)屬于臨時(shí)性的組織，不具有法人資格，如果聯(lián)合體中標(biāo)，則聯(lián)合體通過聯(lián)合體協(xié)議約束各自的工作范圍和職責(zé)，如果聯(lián)合體未中標(biāo)，則聯(lián)合體解散。

第四，對外的一致性。聯(lián)合體雖然不是一個(gè)法人組織，但是對外投標(biāo)應(yīng)以所有組成聯(lián)合體各方共同的名義進(jìn)行，對外作為一個(gè)整體共同投標(biāo)、共同簽訂承包合同、共同履行合同，對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

招標(biāo)投標(biāo)法對投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)是允許的，這也是符合實(shí)際情況的，特別是大型的、復(fù)雜的招標(biāo)項(xiàng)目更有可能采用這種形式，但要對其加以規(guī)范，防止和排除在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)的以組織聯(lián)合體為名，低資質(zhì)的充當(dāng)高資質(zhì)的、不合格的混同合格的、責(zé)任不明、關(guān)系不清等弊端，因此在招標(biāo)投標(biāo)法中確立以下規(guī)則：一是，兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，這就是將聯(lián)合體作為一個(gè)整體，是一個(gè)獨(dú)立的投標(biāo)人。二是，聯(lián)合體的資格條件有兩種要求，不同專業(yè)組成的，各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)的資格條件；相同專業(yè)的，則應(yīng)按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，這樣可以保證聯(lián)合體的質(zhì)量，防止名不副實(shí)。三是，聯(lián)合體各方應(yīng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，中標(biāo)后應(yīng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣可以使法律關(guān)系清楚、責(zé)任明確。四是，招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體，不得限制投標(biāo)人之間的競爭，這種禁止性的規(guī)定是為了促進(jìn)公平競爭，有一個(gè)競爭環(huán)境。（該段引自招標(biāo)投標(biāo)法及其釋義）

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工程總承包招標(biāo)投標(biāo)人聯(lián)合體的設(shè)置

3.1工程總承包招標(biāo)如何設(shè)置投標(biāo)人聯(lián)合體資格條件？

首先應(yīng)明確是否接受聯(lián)合體，除應(yīng)符合招標(biāo)文件的要求（比如組成聯(lián)合體的成員數(shù)量）外，還應(yīng)遵守以下規(guī)定：

（1）聯(lián)合體各方應(yīng)按招標(biāo)文件提供的格式簽訂聯(lián)合體協(xié)議書，明確聯(lián)合體牽頭人和各方權(quán)利義務(wù)；

（2）由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級；

（3）聯(lián)合體各方不得再以自己名義單獨(dú)或參加其他聯(lián)合體在本招標(biāo)項(xiàng)目中投標(biāo)。

3.2能否拒絕“設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)”?

在以往的招標(biāo)中，招標(biāo)人及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)往往在招標(biāo)公告及文件中明確拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，那么在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》出臺后，一定程度上明確了“設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)”的“合法性”的情況下，還能拒絕聯(lián)合體投標(biāo)么？相信不同的人對此會有不同的意見，我的觀點(diǎn)是：可以拒絕，該規(guī)定是為了適應(yīng)現(xiàn)階段我國建筑市場的情況而設(shè)立的，現(xiàn)階段除施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)外，同時(shí)擁有設(shè)計(jì)施工雙資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)該不會太多，“設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)”能夠鼓勵(lì)更多的單資質(zhì)企業(yè)進(jìn)行進(jìn)入工程總承包市場，為向雙資質(zhì)過渡積累經(jīng)驗(yàn)，有利于我國工程總承包的發(fā)展。從該管理辦法的效力來看，不屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，拒絕“設(shè)計(jì)施工單資質(zhì)聯(lián)合體投標(biāo)”沒有法律后果，更不會導(dǎo)致因此簽訂的施工合同無效。所以我認(rèn)為招標(biāo)人可以根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況來覺定是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。

聯(lián)合體一方成員提供的“資信業(yè)績”等，在投標(biāo)時(shí)能夠作為共同的評審材料得分嗎？

我認(rèn)為可以，但要看招標(biāo)文件的具體規(guī)定。要避免以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，或者對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。

總結(jié)