（感謝內(nèi)蒙古自治區(qū)律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、蒙益律師事務(wù)所主任田永偉題字）

韓旭 | 四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；法學(xué)博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事。

感謝韓教授長(zhǎng)期授權(quán)“司法蘭亭會(huì)”全媒體范圍首發(fā)。

根據(jù)我國(guó)刑訴法規(guī)定，逮捕應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：罪責(zé)條件、證據(jù)條件和社會(huì)危險(xiǎn)性條件。但實(shí)踐中通常以前兩個(gè)條件代替后一個(gè)條件?！吧俨渡餮骸币髾z察機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真審查“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件是否具備。

有些地方的檢察院將“無社會(huì)危險(xiǎn)性不捕”作為重要的考核指標(biāo)，意在促使檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)“社會(huì)危險(xiǎn)性”要素的審查。

一、獨(dú)立的“社會(huì)危險(xiǎn)性”要素審查的必要性

（一）輕罪比例的上升

近年來，我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，重罪案件比例下降，輕罪案件比例上升。正如有學(xué)者所指出的：我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入輕罪時(shí)代。重罪案件數(shù)量的減少，改變了過去以罪責(zé)和可能的量刑輕重推定被追訴人具有較大的“社會(huì)危險(xiǎn)性”而需要逮捕的現(xiàn)狀。輕罪案件的大幅上升，使得過去那種靠罪責(zé)條件而進(jìn)行“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)的傳統(tǒng)做法失靈。

雖然，輕罪案件是適用“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的重點(diǎn)，但是并不意味著輕罪案件的行為人均不具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”或者“社會(huì)危險(xiǎn)性”較小，這就需要進(jìn)行個(gè)案獨(dú)立評(píng)價(jià)。

（二）改變?cè)u(píng)價(jià)的主觀性和隨意性

“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)更多是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)對(duì)未來危害社會(huì)傾向的評(píng)價(jià)，具有較大的主觀色彩和隨意性。雖然實(shí)踐中也要求公安機(jī)關(guān)對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”進(jìn)行評(píng)價(jià)，但在一張統(tǒng)一表格上打勾，形式化較為明顯。由于缺乏類型化的“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)指標(biāo)，同樣的事實(shí)不同的檢察官進(jìn)行審查時(shí)結(jié)論可能不一致。

偵查機(jī)關(guān)較少移送獨(dú)立的“社會(huì)危險(xiǎn)性”證據(jù)，也加劇了檢察官評(píng)價(jià)的主觀性。即便是同一指標(biāo)，由于賦予的權(quán)重不同，其結(jié)果也有較大差別。刑訴法逮捕條件中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”、“可能”、“企圖”都是一種事前主觀判斷，有可能在認(rèn)識(shí)上發(fā)生偏差，導(dǎo)致不該逮捕而被逮捕的情況發(fā)生。

（三）“少捕慎押”的需要

“少捕慎押”要求檢察辦案精細(xì)化，改變之前粗放型的辦案模式。其中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”判斷是實(shí)施該司法政策必須重視的問題。只有科學(xué)準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)“社會(huì)危險(xiǎn)性”因素，才可能實(shí)現(xiàn) “少捕慎押”。亟待改變目前一些檢察官“跟著感覺走”的做法，被追訴人是否具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”，檢察官應(yīng)加強(qiáng)說理。這樣既可以減少被害人申訴，也可減少公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)復(fù)議復(fù)核的案件數(shù)量，有效降低“案件比”。

二、“社會(huì)危險(xiǎn)性”審查面臨的問題

（一）公安機(jī)關(guān)希望能夠批捕而幾乎不收集并提供“社會(huì)危險(xiǎn)性”證據(jù)

雖然公安部、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第3條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)移送證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)。對(duì)于證明犯罪事實(shí)的證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)在提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書中專門予以說明。對(duì)于證明犯罪事實(shí)的證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)收集、固定犯罪嫌疑人具備社會(huì)危險(xiǎn)性條件的證據(jù)，并在提請(qǐng)逮捕時(shí)隨卷移送?！?/span>

但是，據(jù)筆者對(duì)六省市1021名檢察官的問卷調(diào)查顯示：在一項(xiàng)關(guān)于“在您的審查批捕經(jīng)歷中，是否見到偵查機(jī)關(guān)專門提出犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性“證據(jù)材料”？有577名檢察官表示“很少見到”，有51名檢察官表示“從未見到”，兩項(xiàng)合計(jì)628，占從事審查逮捕檢察官人數(shù)的68.18%。而一項(xiàng)針對(duì)檢察官的“您在審查批捕時(shí)通常會(huì)考慮哪些因素？”的問卷中，有高達(dá)95.30%的檢察官表示會(huì)考慮“社會(huì)危險(xiǎn)性”因素。

這就導(dǎo)致對(duì)該因素的審查無據(jù)可審。公安機(jī)關(guān)之所以不去收集并移送獨(dú)立的“社會(huì)危險(xiǎn)性”證據(jù)，是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕的案件，無一不希望檢察機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，否則也就不提捕了。

（二）“社會(huì)危險(xiǎn)性”缺乏客觀性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)，專門建立有審前服務(wù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)向法院提出保釋或者羈押的建議。保釋風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估是其重要職責(zé)之一。審前服務(wù)官進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的最基本方法是“臨床評(píng)估”(clinical assessment)，即根據(jù)犯罪嫌疑人的相關(guān)信息和審前服務(wù)官自己的工作經(jīng)驗(yàn)對(duì)犯罪嫌疑人的審前風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷。

為了實(shí)現(xiàn)審前風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)化和客觀化，美國(guó)聯(lián)邦司法部采用了“精算評(píng)估”(actuarialassess-ment)的方法。根據(jù)該評(píng)估方法，美國(guó)總結(jié)出對(duì)聯(lián)邦和州司法實(shí)踐十分重要的9項(xiàng)影響犯罪嫌疑人審前風(fēng)險(xiǎn)的指標(biāo)，分別是:(1)被捕時(shí)是否還面臨其他待審指控，(2)曾因輕罪被逮捕次數(shù)，(3)曾因重罪被逮捕次數(shù)，(4)曾拒絕到庭的次數(shù)，(5)被捕時(shí)的就業(yè)狀態(tài)，(6)居住狀態(tài)，(7)被告人是否處于濫用藥物狀態(tài)，(8)主要指控的性質(zhì)，(9)主要指控是重罪還是輕罪。

審前服務(wù)官根據(jù)上述指標(biāo)進(jìn)行調(diào)查，根據(jù)統(tǒng)計(jì)量化結(jié)果對(duì)被告人的保釋風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行等級(jí)(共五個(gè)等級(jí))劃分，并向法院提出是否適用羈押替代措施的建議，法官根據(jù)量化評(píng)估的結(jié)果決定是否繼續(xù)羈押。

美國(guó)的審前服務(wù)機(jī)構(gòu)是獨(dú)立于控辯審三方設(shè)置的，具有相當(dāng)?shù)闹辛⑿院涂陀^性。2016 年《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》第 16 條明確，評(píng)估有無繼續(xù)羈押必要性“可以采取量化方式，設(shè)置加分項(xiàng)目、減分項(xiàng)目、否決項(xiàng)目等具體標(biāo)準(zhǔn)”?！吧鐣?huì)危險(xiǎn)性”評(píng)估也應(yīng)采取量化方式，以實(shí)現(xiàn)評(píng)估結(jié)論的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。目前由于評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，且客觀化不足，也是檢察機(jī)關(guān)面臨的難題。

（三）沒有建立起容錯(cuò)機(jī)制導(dǎo)致檢察官面臨責(zé)任追究的壓力

檢察官在審查后若認(rèn)為被追訴人不具有社會(huì)危險(xiǎn)性或者社會(huì)危險(xiǎn)性較小而不批捕或者建議變更為取保候?qū)彺胧┖螅蛔吩V人一旦實(shí)施新的犯罪或者潛逃，檢察官將面臨責(zé)任追究的壓力。輕者被追究司法責(zé)任，重者可能被追究刑事責(zé)任。

在這種壓力下，指望檢察官“作為”“擔(dān)當(dāng)”談何容易！如此一來，檢察官在審查后輕易不會(huì)認(rèn)為被追訴人不具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”，一般也不會(huì)提出建議變更強(qiáng)制措施。

三、如何實(shí)現(xiàn)“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)的科學(xué)性

實(shí)現(xiàn)“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)的科學(xué)性需要從如下六個(gè)方面著手：

一是建立全國(guó)統(tǒng)一的“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)指標(biāo)體系?？煽紤]從事前，包括是否有固定職業(yè)、收入和住址，平時(shí)的一貫表現(xiàn)、有無違法犯罪前科等進(jìn)行評(píng)價(jià)；事中，例如對(duì)犯罪的動(dòng)機(jī)、性質(zhì)、情節(jié)和后果等因素進(jìn)行評(píng)價(jià)；事后，包括是否投案自首、認(rèn)罪悔罪、積極賠償、取得諒解等。從以上三個(gè)維度進(jìn)行評(píng)價(jià)可以較為準(zhǔn)確反映其將來的“社會(huì)危險(xiǎn)性”程度。

二是對(duì)常見多發(fā)犯罪制定類型化的是“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是注意區(qū)分暴力犯罪案件與非暴力犯罪案件的差別，不可以籠統(tǒng)的適用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)注意“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)的個(gè)性化和差異化。

三是運(yùn)用大數(shù)據(jù)建立“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)的模型。將“社會(huì)危險(xiǎn)性”區(qū)分為重新犯罪、自殺和妨礙人證作證等幾個(gè)方面，分別尋找與其相對(duì)應(yīng)的因果關(guān)系指標(biāo)。通過大數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)其對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”影響的大小，從而賦予不同的分值。

四是采取聽證式的準(zhǔn)訴訟化模式。2021年4月最高人民檢察院制定了《人民檢察院羈押聽證辦法》，其目的是“為了依法貫徹落實(shí)少捕慎訴慎押刑事司法政策，進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范人民檢察院羈押審查工作，準(zhǔn)確適用羈押措施?！笔侨嗣駲z察院辦理審查逮捕、審查延長(zhǎng)偵查羈押期限、羈押必要性審查案件，以組織召開聽證會(huì)的形式，就是否決定逮捕、是否批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期限、是否繼續(xù)羈押聽取各方意見的案件審查活動(dòng)。

采取聽證形式審查案件，可以貫徹直接言詞原則，體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和特點(diǎn)，同時(shí)邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員和律師代表、專家學(xué)者代表作為聽證員，以提升審查結(jié)論的中立性和權(quán)威性。

五是重視捕與不捕的說理性。無論是捕還是不捕，均應(yīng)對(duì)被追訴人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行詳細(xì)說理。一方面可以倒逼檢察官重視“社會(huì)危險(xiǎn)性”因素的審查，另一方面也是對(duì)律師辯護(hù)權(quán)的保障。

六是在條件成熟時(shí)可以委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)估。這可以解決當(dāng)前評(píng)估主體中立性不足的問題。但是，第三方機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和評(píng)估費(fèi)用的經(jīng)費(fèi)保障也是需要解決的問題。