作者/ 張德榮 王靜澄（北京云亭律師事務(wù)所）

近期，筆者在內(nèi)蒙赤峰辦理了一起破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的案件?；景盖槭牵桓嫒岁惸呈浅喾宓囊粋€(gè)農(nóng)民，家里有十幾畝林地。高某在陳某家林地旁邊經(jīng)營(yíng)一家礦泉水廠。2014年時(shí)，高某為了經(jīng)營(yíng)方便租賃了陳某的林地，約定每年租金50萬(wàn)。另外高某還雇陳某到水廠打工，負(fù)責(zé)一些設(shè)備維修、水處理的零活。但高某并沒(méi)有如約支付租金，陳某便常去跟高某索要租金，繼而產(chǎn)生糾紛。

2021年時(shí)，高某控告陳某在2018年2月份的時(shí)候到水廠放水破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，并提供了一段內(nèi)容為“陳某于2018年2月10日在水廠內(nèi)放水”的監(jiān)控錄像。后陳某被公安機(jī)關(guān)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪刑事立案，并被檢察院提起公訴。后筆者介入此案，閱卷后發(fā)現(xiàn)高某提供的監(jiān)控錄像存在重大問(wèn)題，一是這段十分鐘的監(jiān)控錄像時(shí)由三段小視頻拼接而成的，二是監(jiān)控錄像的時(shí)間明顯是后續(xù)編輯上的，三是該監(jiān)控錄像沒(méi)有原件且未經(jīng)偵查人員調(diào)取。

其中，偵查人員在訊問(wèn)陳某時(shí)，將上述監(jiān)控錄像播到放水的鏡頭問(wèn)陳某，“這個(gè)視頻中放水的人是不是你？”，陳某答“這個(gè)人是我”并在訊問(wèn)筆錄上簽字。但是，陳某在庭審中辯解到，錄像中的人雖然是我，但是我并不是在放水、搞破壞，而是在處理水、搞生產(chǎn)；而且陳某提供付款記錄等證據(jù)證明，2018年2月10日他去煤礦給水廠買(mǎi)煤了，根本不在水廠。

在開(kāi)庭時(shí)，筆者對(duì)監(jiān)控錄像和陳某的口供申請(qǐng)非法證據(jù)排除。其中，監(jiān)控錄像應(yīng)當(dāng)予以排除的理由是比較充分的，因?yàn)樾淘V法司法解釋第109條規(guī)定，篡改、偽造或者無(wú)法確定真?zhèn)蔚囊暵?tīng)資料不得作為定案根據(jù)；而本案中的監(jiān)控錄像存在肉眼可辨的篡改痕跡且沒(méi)有原件無(wú)法確定真?zhèn)?，符合前述排除?guī)定。但是，偵查人員用該篡改的監(jiān)控錄像誘導(dǎo)陳某作出的“放水的人是我”的口供，是否應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除呢？

庭審中筆者主張，該口供是通過(guò)欺騙、引誘的方式而取得的，取證方式違法且明顯與客觀事實(shí)不符，應(yīng)當(dāng)予以排除。理由是：1、刑訴法第50條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)；2、偵查人員在給陳某播放視頻時(shí)并沒(méi)有完整的播放，僅是將視頻調(diào)到有陳某的鏡頭，陳某無(wú)法辨別出視頻存在編輯的情形；3、視頻中所反映的事件發(fā)生在2018年，而詢問(wèn)則發(fā)生在2021年，相差3年之久，陳某完全有記不清的情形；4、陳某在2018年時(shí)在水廠工作，完全有可能其執(zhí)行處理水的工作時(shí)拍攝的鏡頭；5、有證據(jù)證明陳某在2018年2月9日當(dāng)天不在水廠。

公訴人則主張，根據(jù)刑訴法第56條的規(guī)定，只有以刑訊逼供的方式取得的口供，才能夠排除；除刑訊逼供之外的經(jīng)欺騙、引誘而取得的口供，并不屬于非法證據(jù)排除的范圍，因此該口供不能排除。

通過(guò)欺騙、引誘取得的口供是否應(yīng)當(dāng)排除，這是實(shí)踐中常見(jiàn)的問(wèn)題。而這一問(wèn)題的出現(xiàn)與現(xiàn)行法的規(guī)定不明確不無(wú)關(guān)系。一方面，刑訴法50條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)；另一方面，刑訴法第56條又規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的被告人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。而威脅、引誘是否屬于“等其他方法”呢？為何立法者在起草第56條的時(shí)候，不把欺騙、引誘明確寫(xiě)上，而僅是也個(gè)“等其他方法”呢？是立法者的疏忽，還是有意而為之？

筆者認(rèn)為，這是有意而為之，因?yàn)橥ㄟ^(guò)欺騙、引誘的方式所取得的口供，不能以全有或全無(wú)的方式一概予以排除或不排除，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情，具體問(wèn)題、具體分析。之所以不能全部予以排除是因?yàn)?，欺騙、誘導(dǎo)這種手段并不能如刑訊逼供那樣給人帶來(lái)痛苦并侵害憲法性的人權(quán)，而且該種口供也確實(shí)能反映真實(shí)情況。另外，偵查人員的盤(pán)問(wèn)技巧和誘供之間更是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的事情，因此不能一概都予以排除。

例如，筆者接觸過(guò)一個(gè)受賄案。張三是一家醫(yī)院的院長(zhǎng)，多次利用職務(wù)便利，收受醫(yī)藥代表的回扣500多萬(wàn)。但張三心理素質(zhì)極佳，拒不交代其收回扣的事實(shí)；而且張三院長(zhǎng)當(dāng)久了把“事實(shí)求實(shí)”當(dāng)成了口頭禪，對(duì)偵查人員說(shuō)“實(shí)事求是的講，他真的沒(méi)收回扣”，并要求偵查人員辦案要“實(shí)事求是”。后來(lái)，偵查人員讓他寫(xiě)個(gè)悔過(guò)書(shū)，張三提筆就寫(xiě)，寫(xiě)下“實(shí)事求是”四個(gè)大字，并簽字按印。偵查人員拿著張三簽字的“實(shí)事求是”，找到張三的下屬兼情人李某，李某看到“實(shí)事求是”后，確認(rèn)是張三的筆跡，以為是張三要求她“實(shí)事求是”的交代，于是就將張三收回扣的事實(shí)，都“實(shí)事求是”的說(shuō)了出來(lái)，并提供有關(guān)的轉(zhuǎn)賬記錄。后來(lái)，偵查人員再去訊問(wèn)張三，張三無(wú)奈供認(rèn)了全部事實(shí)。（改編自李勇：《刑事證據(jù)審查三步法則》，法律出版社2022年版，第273頁(yè)）

有人認(rèn)為，在這個(gè)案子中，情人李某的口供（證言）是偵查人員欺騙得來(lái)的，應(yīng)當(dāng)予以排除；但是，法院認(rèn)為李某的證言雖然存在欺騙或引誘的成分，但是可以作為定案依據(jù)，不必排除。因?yàn)?，李某的陳述是其本人?jīng)過(guò)深思熟慮反復(fù)考量的結(jié)果，其供與不供，并未違反真實(shí)意愿；而且，李某作為張三情人，按照經(jīng)驗(yàn)法則不太可能故意編造事實(shí)誣陷張三，且其陳述也有轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)印證，因此該供述具有真實(shí)性，不會(huì)影響司法公正，不予排除。

實(shí)踐中偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，經(jīng)常作出“認(rèn)了吧，認(rèn)了可以給你減刑”“認(rèn)了吧，認(rèn)了給你做取保候?qū)彙薄罢J(rèn)了吧，認(rèn)了什么都好說(shuō)”之類(lèi)的承諾。犯罪嫌疑人基于減刑或取保的承諾，供述犯罪事實(shí)的，雖然也有誘供的成分，但該種誘導(dǎo)所取得的證言通常也不能排除。

基于上述分析，陳某非法經(jīng)營(yíng)案中，偵查人員以假視頻誘導(dǎo)陳某所做的口供應(yīng)當(dāng)予以排除。理由如下：其一，偵查人員對(duì)陳某的詢問(wèn)，屬于先證后供，也先有假視頻后有陳某供述，該種讓陳某對(duì)著假視頻進(jìn)行供述的方式與陳某出于自己的真實(shí)意思進(jìn)行供述是完全不一樣的，這種方式實(shí)質(zhì)上屬于指供，屬于給陳某“對(duì)口型”，會(huì)嚴(yán)重影響客觀真實(shí)性。其二，偵查人員要求陳某供述的內(nèi)容，距離陳某供述的時(shí)間有三年之久，完全有可能是將陳某原本記不清或不是他干的行為，記錄成他干的行為。其三，本案中有證據(jù)證明陳某當(dāng)天并不在水廠，顯然屬于該誘導(dǎo)性口供與其他證據(jù)存在矛盾；其四，結(jié)合陳某也在工廠工作的因素，完全有可能是高某將陳某正常工作時(shí)的視頻篡改稱(chēng)陳某搞破壞的視頻。

行文至此，總結(jié)來(lái)看，通過(guò)欺騙、引誘取得的口供能否排除，還是要“實(shí)事求是”，具體問(wèn)題、具體分析！