2021年12月3-5日，由北京大學(xué)城市治理研究院、三亞學(xué)院三亞城市治理研究院、擘雅集團(tuán)聯(lián)合舉辦的《落筆峰全球城市文明城市創(chuàng)新論壇》在北京成功舉辦。中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士生導(dǎo)師、中關(guān)村天成創(chuàng)新研究中心理事長方竹蘭教授作了題為《城市社區(qū)治理中的主體權(quán)利建設(shè)》的主題演講，受到廣泛關(guān)注。以下為演講全文：

上圖為本文作者

位于上海松江區(qū)明華路上的綠洲比華利花園是一個(gè)別墅小區(qū)，這里的業(yè)主李先生將自己花錢購買的香樟樹多年前種在自家院外，因?yàn)橄铀趽蹶柟?，找?/span>“修剪”后李先生竟然要被城管處罰14.42萬元！

依我之見 ，看起來只是一棵樹，但是有多層復(fù)雜的法律關(guān)系，不是執(zhí)行綠化條例那么簡單。第一層法律關(guān)系：樹是朱先生買的，種在自家院外，但是小區(qū)內(nèi)，在一定程度上具有私有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。如果朱先生買樹栽樹后明確表示獻(xiàn)給國家，那就不再屬于朱先生。如果沒有明確表示，樹是朱先生所買，又是朱先生所栽，那么樹的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)還是朱先生。

第二層法律關(guān)系：朱先生把樹栽在小區(qū)內(nèi)，小區(qū)公共綠地屬于小區(qū)全體業(yè)主的共有產(chǎn)權(quán)，朱先生實(shí)際上是將自己的私人財(cái)產(chǎn)融入到了小區(qū)的共有財(cái)產(chǎn)，朱先生和小區(qū)業(yè)主一樣，是小區(qū)共有財(cái)產(chǎn)所有者之一。共有產(chǎn)權(quán)不等于國有產(chǎn)權(quán)，中華人民共和國物權(quán)法第七十條　規(guī)定業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。綠化行政管理部門在處理小區(qū)共有產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)時(shí)是要做區(qū)分的。根據(jù)國務(wù)院《城市綠化條例》和《上海市綠化條例》的規(guī)定，建設(shè)完成并交付后的居住區(qū)綠地，業(yè)主委托的物業(yè)管理企業(yè)或者業(yè)主負(fù)責(zé)養(yǎng)護(hù)，朱先生參與小區(qū)綠化養(yǎng)護(hù)的積極性應(yīng)該肯定，也符合國務(wù)院和上海市小區(qū)綠地管理?xiàng)l例的要求。養(yǎng)護(hù)的原則是有利于業(yè)主的身體健康和生活幸福，如果綠樹遮擋了陽光而進(jìn)行修剪，屬于正當(dāng)?shù)木S護(hù)行為。

第三層法律關(guān)系是《森林法》規(guī)定的“采伐”或《上海市綠化條例》第二十九條規(guī)定的“砍伐”，兩者皆含有指根本性根除的意思，既然此樹并沒有被根除，修建后長出了新枝就不能認(rèn)定為砍伐，新橋鎮(zhèn)人民政府對(duì)當(dāng)事人作出的行政處罰是不適當(dāng)?shù)模欠駥儆诳撤ナ强梢詰{常試和生活經(jīng)驗(yàn)區(qū)分的。 

第四層法律關(guān)系是朱先生的修剪從小區(qū)共有綠地的管理看有瑕疵，事先沒有和業(yè)委會(huì)或綠化部門進(jìn)行溝通，從公共綠化維護(hù)的角度給予一定的批評(píng)處罰是可以的。但是鑒于前面提到的三層法律關(guān)系，行政主管部門的執(zhí)法需要建立在對(duì)業(yè)主財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重與保護(hù)基礎(chǔ)上，建立在與業(yè)主交流對(duì)話，協(xié)商溝通的基礎(chǔ)上、建立在事先普法人性執(zhí)法官民共建法治國家的基礎(chǔ)上。這里面蘊(yùn)含著法治執(zhí)法理念的變革。過去的執(zhí)法，是行政主管部門拿著行政條例就可以單方面執(zhí)法。但是改革開放后的依法治國，是建立在尊重和保護(hù)民眾合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，條例不能凌駕于上位法。法治的主體，既包括行政部門，更包括每一位公民，且不說朱先生自己買樹繁育公共綠化要支持，即便公民在不知情的情況下出現(xiàn)違法行為，立法和執(zhí)法部門是由責(zé)任的，與其夸大問題超高額懲罰，不如做一次普法教育，和公共交通法的執(zhí)法一樣第一次免經(jīng)濟(jì)處罰。朱先生能夠自費(fèi)買樹種植，說明他是一個(gè)植樹綠化的熱心人，為何不通過這件事邀請他成為公共綠化法治宣傳志愿者呢？

《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021－2025年）》明確提出“全面建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府”。上海是中國文明程度最高的城市，非常希望看到在這件事上更高水平的執(zhí)法效果。為中國法治政府建設(shè)提供上海樣板。

在多重法律關(guān)系分析基礎(chǔ)上，方竹蘭教授提出了社區(qū)治理主體權(quán)利建設(shè)的基本步驟：第一步：厘清行政權(quán)力維護(hù)公共利益的執(zhí)法行為依據(jù)不應(yīng)該只是行政機(jī)構(gòu)的一家之言，必須有利益相關(guān)方的共有認(rèn)知和社會(huì)常識(shí)。政府的罰款依據(jù)《上海市綠化條例》第二十九條第一款：禁止擅自砍伐樹木。李先生曾經(jīng)請示過政府園林部門，回答是業(yè)主自己解決，政府部門忙不過來 。是否可以認(rèn)為是政府部門同意業(yè)主自行處置，如果是可以這樣認(rèn)為，那么就不算擅自。從常識(shí)看，行政機(jī)構(gòu)定位擅自是否有些隨意。是否屬于砍伐是可以憑常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)區(qū)分的。事實(shí)認(rèn)可有這么難嗎？ 也就是說，個(gè)體行為是否侵害公共利益，行政權(quán)力是否維護(hù)公共利益，是可以有普通民眾和社會(huì)組織參與評(píng)估的，可以從出了問題事后評(píng)價(jià)逐步向事中，事前參與過渡。行政權(quán)執(zhí)法需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖聦?shí)邏輯；

第二步：財(cái)產(chǎn)權(quán)主體對(duì)行政權(quán)主體在公共利益中的關(guān)系厘清。樹是李先生買的，種在自家院外的小區(qū)內(nèi)，在一定程度上具有私有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。從物權(quán)法和民法典規(guī)定看，業(yè)主購買房屋后，社區(qū)建筑物墻外立面，小區(qū)綠地，小區(qū)道路，停車場，物業(yè)用房等是社區(qū)業(yè)主的共有財(cái)產(chǎn)，是社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)層。從共有的性質(zhì)看，社區(qū)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)主體也是社區(qū)公共財(cái)產(chǎn)權(quán)主體，也就是說公共財(cái)產(chǎn)不等同于國家財(cái)產(chǎn)，也可表現(xiàn)為社區(qū)財(cái)產(chǎn)。改革開放以來，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)認(rèn)可的基礎(chǔ)上社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的多元化比如社區(qū)共有財(cái)產(chǎn)，民企共有財(cái)產(chǎn)、社團(tuán)共有財(cái)產(chǎn)，新型研發(fā)機(jī)構(gòu)、新型學(xué)校，慈善基金會(huì)共有財(cái)產(chǎn)等已經(jīng)是常態(tài)，隨著集體財(cái)產(chǎn)的多元化，社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的多元化形態(tài)會(huì)越來越多，這是改革開放后中國公共財(cái)產(chǎn)的新型表現(xiàn)形式，也是中國公共財(cái)產(chǎn)權(quán)理念的變革。

第三步：科學(xué)設(shè)計(jì)行政權(quán)主體行使權(quán)利的目的與程序。不可否認(rèn)，國家行政機(jī)關(guān)在國家公共利益的代表關(guān)系中有顯著重要的地位，適當(dāng)超脫于私人利益以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的共有利益，從國家全局利益的角度代表公共利益有其合理性。但是政府機(jī)構(gòu)的行政權(quán)本身，與民眾作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體天然有矛盾，一是政府行政機(jī)構(gòu)的每一個(gè)個(gè)體也有私利，可能會(huì)利用公權(quán)力侵害民眾利益，二是政府機(jī)構(gòu)也可能因無知而傷害民眾利益，因此，具體到政府每一個(gè)機(jī)構(gòu)不是天然代表公共利益，需要在政府執(zhí)法的目的性和執(zhí)法的程序性方面兩方面初步構(gòu)建制度約束，保障國家行政機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法真正維護(hù)公共利益。

從目的性看是為了保障民眾的幸福生活和生態(tài)環(huán)境的綠化。有沒有調(diào)查李先生為什么要剪枝，是故意破壞公共綠化，還是因?yàn)闃渲φ趽趿岁柟?。罰款14.4萬對(duì)一個(gè)積極綠化的老人是否合適。通過李先生剪枝事件的處理，是有助于社區(qū)業(yè)主舒適休閑愉悅健康快樂幸福？是激勵(lì)更多的業(yè)主來關(guān)心公共事務(wù)，還是抑制業(yè)主的公共參與積極性。全國各地對(duì)此事的社會(huì)輿論很熱烈，但地方政府照罰不誤，罰款以后的社會(huì)影響如何，有沒有評(píng)價(jià)？

從程序性看，處罰或罰款有沒有聽證，有沒有辯論，有沒有上訴，有沒有復(fù)審。需要對(duì)李先生的剪枝行為進(jìn)行公開調(diào)研，李先生有此事的質(zhì)疑權(quán)、辯護(hù)權(quán)、申訴權(quán)是否落實(shí)？缺乏基本的程序，只是一罰了之，是否缺乏程序公正。通過設(shè)置正當(dāng)行政程序規(guī)范行政權(quán)，為行政相對(duì)人提供一個(gè)最低限度的程 序正義,驅(qū)使行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)采取更善的手段,從而提高行政行為為行政相對(duì)人可接 受的程度，當(dāng)社會(huì)主體難以通過正當(dāng)、合法、有 效的渠道向政府表達(dá)自身利益訴求時(shí)，社會(huì)主體對(duì)政府行政權(quán)的行使也當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑 甚至抵觸。長此以往,即使政府做出有利于社會(huì)主體利益保障的行政決策時(shí),該行政決策也 往往會(huì)遭到公眾慣性的排斥

第四步：數(shù)字化智能化背景下，建立國家公共治理的復(fù)雜系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。一是從委托代理關(guān)系看，這種委托代理的底層邏輯是民為根本主體，政府機(jī)構(gòu)是人民的代理人。行政主管部門的執(zhí)法需要建立在與業(yè)主交流對(duì)話，協(xié)商溝通的基礎(chǔ)上、建立在事先普法人性執(zhí)法官民共建法治國家的基礎(chǔ)上。這里面蘊(yùn)含著法治執(zhí)法理念的變革。

二是國家公共利益實(shí)際上既包括政府部門自上而下的管理，也包括社會(huì)公共利益的橫向制衡與合作，更包括自下而上社會(huì)民眾對(duì)政府部門的制衡與合作。過去的執(zhí)法，是行政主管部門拿著行政條例就可以單方面執(zhí)法。但是改革開放后的依法治國，是多元公共利益主體的制衡博弈形成國家公共利益的完善，而不是行政主管機(jī)關(guān)的單方面行為，條例不能凌駕于上位法。

三是數(shù)字化智能化背景下的國家公共利益治理體系還必須包括社會(huì)第三方評(píng)估。且不說朱先生自己買樹繁育公共綠化要支持，即便公民在不知情的情況下出現(xiàn)違法行為，讓與其夸大問題超高額懲罰，不如做一次普法教育。和公共交通法的執(zhí)法一樣第一次免經(jīng)濟(jì)處罰。朱先生能夠自費(fèi)買樹種植，說明他是一個(gè)植樹綠化的熱心人，為何不通過這件事邀請他成為公共綠化法治宣傳志愿者呢？立法和執(zhí)法部門的執(zhí)法需要有社會(huì)的評(píng)估系統(tǒng)，

建立在憲法基礎(chǔ)上，具 備包容性與民主性的實(shí)質(zhì)法治規(guī)范作為目標(biāo)，避免對(duì)行政條例機(jī)械性過度依賴。這對(duì)進(jìn)入現(xiàn)代化國家的轉(zhuǎn)型期中國尤其具有適用性: 一方面，中國具有轉(zhuǎn)型社會(huì)的演進(jìn)性特征; 另一方面，國家治理體系 也處于現(xiàn)代化建設(shè)過程中。當(dāng)前，基層 治理轉(zhuǎn)型的困境源于夸大了行政規(guī)則統(tǒng)一帶來的效能，忽視民主法治基本面的制度現(xiàn)代性意義。政府急于通過各種條例集中行政權(quán)來建立起統(tǒng) 一的規(guī)則體系，容易背離國家現(xiàn)代 化轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。隨著現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜性的增加，強(qiáng)化國家治 理體系的社會(huì)包容能力仍然成為了重要問題。正是如此，治理體系的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型必須立足于 治理體系更強(qiáng)的包容與激勵(lì)民眾參與國家與社會(huì)公共事務(wù)的能力。

從明示法律制度到默示法律制度形成是現(xiàn)代化文明演化的艱難過程。將明示法律制度轉(zhuǎn)化為真正落實(shí)到具體可執(zhí)行操作的權(quán)利運(yùn)行機(jī)制，還有極其漫長的改革演化進(jìn)程。研究城市社區(qū)治理幾十年，從社區(qū)治理不僅看到中國社區(qū)治理的現(xiàn)狀，而且看到中國整個(gè)社會(huì)治理，國家治理的現(xiàn)狀?？芍^管中窺豹，見微知著。洞見目前中國的法治進(jìn)程。雖然已經(jīng)制定了物權(quán)法，民法典等明示法律制度，但是具體操作過程中的很多案例表現(xiàn)出社區(qū)治理中的主體權(quán)利關(guān)系還沒有建立起來，需要有系統(tǒng)的建設(shè)工程，需要學(xué)者的呼吁，更需要業(yè)主居民社會(huì)組織的主動(dòng)參與，也需要國家機(jī)構(gòu)，政府組織的引導(dǎo)規(guī)范。一起共同努力系統(tǒng)建設(shè)。