1、簽訂施工合同的主體與實(shí)際施工主體不一致，如何確定當(dāng)事人？

簽訂合同的主體與實(shí)際施工主體不一致，結(jié)合合同履行的具體情況，可以認(rèn)定實(shí)際施工主體與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

參考案例（2021）滬02民終8209號(hào)：

2013年4月，A公司（發(fā)包單位、甲方）與金鼎公司（承包單位、乙方）簽訂《上海新南山徐涇地塊項(xiàng)目別墅及大平層外墻石材工程合同》，約定：甲方將系爭工程發(fā)包給乙方，工程內(nèi)容為大平層（26#-29#樓）及別墅（30#-69#樓）外墻濕貼石材、干掛石材（含石材線條）工程，石材為荔枝面黃金麻，具體要求見附件甲方指定材料樣板，工程總建筑面積41，392.48平方米，施工總工期130日歷天。

2013年4月15日，健爾力公司（甲方）與發(fā)達(dá)公司（乙方）簽訂《上海徐涇項(xiàng)目外墻石材加工、安裝施工合同》，載明：甲方將上海新南山徐涇地塊項(xiàng)目外墻石材工程外墻石材干掛和加工發(fā)包給乙方，合同工期40天（2013年4月20日至2013年6月5日），承包范圍為XX段XX幢；工程量清單及價(jià)格見附件。

2013年6月3日、18日，健爾力公司（甲方）與發(fā)達(dá)公司（乙方）再次簽訂《上海徐涇項(xiàng)目外墻石材加工、安裝施工合同》兩份，約定由發(fā)達(dá)公司承包B標(biāo)段38#、39#、50-54#、56-59#、62#共12幢房屋的外墻石材干掛和加工工程，其他內(nèi)容與2013年4月15日簽訂的合同內(nèi)容基本一致。

2015年11月10日，A公司與金鼎公司就系爭工程進(jìn)行結(jié)算，雙方確認(rèn)結(jié)算價(jià)為58，894，136.84元。結(jié)算造價(jià)確認(rèn)書中載明工程實(shí)際開工日期為2013年4月10日，實(shí)際竣工日期為2013年7月10日。

別墅樣板房及XX層XX房內(nèi)裝石材供應(yīng)與安裝量已經(jīng)由金鼎公司現(xiàn)場管理人員李某簽字確認(rèn)，三標(biāo)裙樓外墻石材及三標(biāo)高層公共部位內(nèi)裝石材的供貨及安裝已由金鼎公司工作人員程某通過其QQ郵箱向發(fā)達(dá)公司工作人員發(fā)送了確認(rèn)郵件。2015年12月24日，程某代表金鼎公司與發(fā)達(dá)公司簽訂《上海南山徐涇項(xiàng)目二標(biāo)外墻石材安裝工程量確認(rèn)單》

金鼎公司通過轉(zhuǎn)賬方式共向發(fā)達(dá)公司支付8，214，465元，發(fā)達(dá)公司向金鼎公司開具發(fā)票8，249，965元。

法院認(rèn)為：發(fā)達(dá)公司雖與健爾力公司簽訂過合同，金鼎公司未與發(fā)達(dá)公司簽訂過施工合同，但從整個(gè)工程的施工情況來分析，溝通聯(lián)系、確認(rèn)工程量、工程驗(yàn)收、工程款支付等均由金鼎公司實(shí)施，發(fā)達(dá)公司亦直接開具收款發(fā)票給金鼎公司，可認(rèn)定發(fā)達(dá)公司與金鼎公司間形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，金鼎公司應(yīng)就系爭工程承擔(dān)付款責(zé)任。

2、中標(biāo)的聯(lián)合體中一家主體涉訴，聯(lián)合體其他主體是否承擔(dān)責(zé)任？

聯(lián)合體中標(biāo)涉案工程，聯(lián)合體中一家單位作為發(fā)包人將涉案工程勞務(wù)分包，并與勞務(wù)分包施工人進(jìn)行結(jié)算，基于合同相對(duì)性，聯(lián)合體中其他單位不承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任。

參考案例（2021)滬0116民初10119號(hào)：

總包單位A公司、設(shè)計(jì)單位B公司及勘察單位上海XX有限公司組成聯(lián)合體，經(jīng)投標(biāo)后中標(biāo)。2018年10月10日，第三被告與總包單位A公司、設(shè)計(jì)單位B公司及上海XX有限公司簽訂《金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同》，C公司為發(fā)包人，總包單位A公司、設(shè)計(jì)單位B公司及勘察單位上海XX有限公司為承包人。合同約定了工程名稱、內(nèi)容、范圍、開竣工時(shí)間及價(jià)款。

2018年11月19日，發(fā)包人C公司與總包單位A公司、設(shè)計(jì)單位B公司及勘察單位上海XX有限公司簽訂《金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同之補(bǔ)充協(xié)議（一）》。

2020年9月27日，上海XX事務(wù)所出具《關(guān)于金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程項(xiàng)目竣工決算審計(jì)報(bào)告》，明確發(fā)包人C公司尚欠付總包單位A公司工程款4603.6885萬元。

總包單位A公司承接工程后，成立項(xiàng)目部組織施工。本案原告作為實(shí)際施工人通過該項(xiàng)目部獲取了工程信息，并實(shí)際負(fù)責(zé)了本案案涉的標(biāo)段“亭林鎮(zhèn)金明村”的勞務(wù)施工。施工標(biāo)段經(jīng)工程整體竣工驗(yàn)收合格，已交付使用。

2021年9月，原告作為實(shí)際施工人與總包單位A公司簽訂《金山區(qū)2018年東片農(nóng)村污水處理工程建設(shè)項(xiàng)目標(biāo)段結(jié)算補(bǔ)充協(xié)議》，確認(rèn)金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程（金明村）欠付工程款金額為2,083,126元。

法院認(rèn)為：實(shí)際施工人從總包單位A公司處承包了金山區(qū)2018年東片區(qū)農(nóng)村生活污水處理工程金明村范圍內(nèi)的勞務(wù)施工部分，實(shí)際施工人雖無相應(yīng)資質(zhì)但包括該部分工程在內(nèi)的金山區(qū)2018年東片區(qū)農(nóng)村生活污水處理工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收和結(jié)算，總包單位A公司亦與實(shí)際施工人就其施工的部分進(jìn)行了結(jié)算，故總包單位A公司應(yīng)按結(jié)算金額向原告支付欠付工程款2,083,126元。連帶責(zé)任的負(fù)擔(dān)需以法律規(guī)定或當(dāng)事人約定為前提，實(shí)際施工人訴請(qǐng)?jiān)O(shè)計(jì)單位B公司負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，缺少法律或約定依據(jù)，本院不予支持。

3、掛靠的實(shí)際施工人主張工程款以誰作為被告？

發(fā)包人、實(shí)際施工人和承包人均確認(rèn)承包人未實(shí)際施工，實(shí)際施工人借用承包人資質(zhì)。實(shí)際施工人與承包人形成掛靠關(guān)系，承包人為施工合同的名義相對(duì)人，實(shí)際施工人為施工合同的實(shí)際相對(duì)人。在涉案工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情形下，實(shí)際施工人可直接向發(fā)包人請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定支付工程款。

參考案例（2021）滬02民終9839號(hào)：

2011年8月，星舜公司作為發(fā)包人（甲方）與八達(dá)公司作為承包人（乙方）簽訂《閘北456街坊（中星馨恒苑）商品住宅項(xiàng)目Ⅲ標(biāo)施工總承包合同》，約定由乙方承包涉案工程等內(nèi)容。后星舜公司與八達(dá)公司就涉案工程簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》。

星舜公司、八達(dá)公司均確認(rèn)涉案工程實(shí)際由楊百達(dá)進(jìn)行施工，涉案工程于2014年9月竣工驗(yàn)收合格，并已交付，質(zhì)量保修期已屆滿，涉案工程土建等項(xiàng)目結(jié)算審定造價(jià)169，244，909元，涉案工程裝飾工程審定造價(jià)33，951，644元，尚余工程保修金1，358，500元星舜公司未支付，其余工程款星舜公司均已付清。

法院認(rèn)為：雖涉案施工總承包合同的承包人為八達(dá)公司，但各方一致確認(rèn)作為合同相對(duì)人的八達(dá)公司未實(shí)際施工，實(shí)際施工人為楊百達(dá)。且星舜公司亦陳述施工過程中一直與楊百達(dá)對(duì)接，愿意將剩余的工程保修金支付給實(shí)際施工人楊百達(dá)。楊百達(dá)屬于沒有資質(zhì)的個(gè)人借用其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的情形，與被借用資質(zhì)的八達(dá)公司之間形成掛靠關(guān)系，八達(dá)公司系涉案施工總承包合同的名義相對(duì)人，楊百達(dá)系該合同實(shí)際相對(duì)人。

鑒于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人能否直接向發(fā)包人主張建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)是本案的主要爭議焦點(diǎn)，本院認(rèn)定如下：實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，實(shí)際包含兩個(gè)法律行為，一是以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為，即出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)八達(dá)公司與發(fā)包人星舜公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，該合同因缺乏當(dāng)事人意思表示真實(shí)的要件而無效；二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，即借用資質(zhì)的實(shí)際施工人楊百達(dá)與發(fā)包人星舜公司之間就建設(shè)工程施工合同之標(biāo)的產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第146條的規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。依據(jù)已查明之事實(shí)，星舜公司作為發(fā)包人在訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)系知道或者應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人借用資質(zhì)，故雙方之間形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，但該合同因施工人缺乏資質(zhì)承包工程違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。在涉案工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情形下，楊百達(dá)作為實(shí)際施工人可直接向發(fā)包人請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定支付工程款。

4、授權(quán)不明的個(gè)人簽訂的施工合同，如何確定合同相對(duì)方？

總包公司并未在分包合同上蓋章，分包合同僅有個(gè)人簽字，也未由總包公司的授權(quán)，總包公司也未支付工程款。而且實(shí)際施工人也知曉與其簽署分包合同的個(gè)人從總包公司承接了分包工程，不能認(rèn)定總包公司作為分包合同的相對(duì)方。

參考案例（2021）滬01民終11245號(hào)：

2017年12月25日，蘋果公司（甲方）與建裝業(yè)公司（乙方）簽訂《上海蘋果實(shí)驗(yàn)室裝修工程合同》，約定甲方將蘋果實(shí)驗(yàn)室項(xiàng)目發(fā)包給乙方，合同金額32，816，350.31元，該價(jià)格為固定包干價(jià)。

2018年3月19日，澄和公司（乙方）簽訂《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同》，該合同載明甲方為建裝業(yè)公司，合同約定甲方將系爭項(xiàng)目中的管道井、設(shè)備平臺(tái)、管道支架及氣體房鋼結(jié)構(gòu)的制作、安裝、油漆、運(yùn)輸?shù)裙こ谭职o乙方，承包方式為包工、包料、包安全、包工期、包質(zhì)量。開工日期2018年3月20日，完工日期2018年4月15日。合同價(jià)款65萬元（暫定價(jià)）。合同落款處甲方經(jīng)辦人由勞雙大簽名，并蓋有建裝業(yè)公司的項(xiàng)目章（APPLESILINSHANGHAI蘋果公司上海測試實(shí)驗(yàn)室項(xiàng)目專用章此章僅限于建設(shè)、監(jiān)理、總包、分包單位確認(rèn)施工管理資料及簽證有效）。

合同簽訂后，澄和公司進(jìn)行了部分內(nèi)容的施工。勞雙大共計(jì)支付澄和公司工程款355，000元。

建裝業(yè)公司與萬興公司簽訂了《建筑裝飾工程勞務(wù)分包合同》（無簽署日期），約定建裝業(yè)公司將蘋果上海實(shí)驗(yàn)室內(nèi)部裝修項(xiàng)目以勞務(wù)分包的形式承包給萬興公司，分包工程費(fèi)用為7，515，797元。建裝業(yè)公司自2018年4月2日起陸續(xù)向萬興公司支付了175萬元工程款。

勞雙大與建裝業(yè)公司的代表馬經(jīng)理曾通過郵件對(duì)《建筑裝飾工程勞務(wù)分包合同》的結(jié)算進(jìn)行溝通。

法院認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)涉案鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同的發(fā)包主體是勞雙大還是建裝業(yè)公司？首先，從澄和公司角度而言，其受勞雙大指示簽訂《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同》、進(jìn)場施工，又知曉勞雙大從建裝業(yè)公司承包了系爭工程，所以認(rèn)為勞雙大具有付款義務(wù)，即認(rèn)可勞雙大為實(shí)際上的合同主體。涉案分包合同系勞雙大出面與澄和公司簽訂，雖然落款處加蓋了建裝業(yè)公司的項(xiàng)目章，但該項(xiàng)目章明確注明僅限于建設(shè)、監(jiān)理、總包、分包單位確認(rèn)施工管理資料及簽證有效，建裝業(yè)公司亦不認(rèn)可該合同。其次，勞雙大認(rèn)可侯某為其手下員工，而《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同》中建裝業(yè)公司一方的駐地代表便是侯某，說明勞雙大對(duì)系爭工程負(fù)責(zé)，而非建裝業(yè)公司。涉案工程最終亦由侯某簽署了《結(jié)算單》。再次，合同履行過程中，亦由勞雙大向澄和公司實(shí)際支付了部分工程款；勞雙大還就包括涉案工程在內(nèi)的工程款向建裝業(yè)公司、蘋果公司等提起訴訟主張相應(yīng)權(quán)利。（2020）滬0115民初61920號(hào)案件中，勞雙大向王某、建裝業(yè)公司等主張了包括本案系爭工程在內(nèi)的工程款，可以反映勞雙大為本案合同主體，應(yīng)向澄和公司承擔(dān)付款責(zé)任。綜上，根據(jù)在案證據(jù)及當(dāng)事人陳述，一審法院可以認(rèn)定系爭工程的合同關(guān)系成立于澄和公司與勞雙大之間。

5、如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包、違法分包案件中的實(shí)際施工人？

認(rèn)定轉(zhuǎn)包、違法分包案件中的實(shí)際施工人，分別從涉案工程由誰承接；與誰簽訂合同；轉(zhuǎn)包、違法分包單位認(rèn)可的分包方；涉案工程的工程量由誰提交申請(qǐng)和確認(rèn)；現(xiàn)場的機(jī)械設(shè)備等由誰租賃等來判斷。

參考案例（2021）滬02民終10732號(hào)：

2017年7月12日，青浦公路公司（甲方）與建工五建集團(tuán)（乙方）簽訂《崧澤高架西延伸工程1標(biāo)施工總承包合同》，約定甲方將崧澤高架西延伸工程1標(biāo)項(xiàng)目發(fā)包給乙方，合同價(jià)格為固定單價(jià)合同。

2017年，建工五建集團(tuán)（甲方）與浦江公司（乙方）簽訂《專業(yè)分包合同》，約定甲方將崧澤高架西延伸工程1標(biāo)內(nèi)所有樁基工程分包給乙方，合同暫定價(jià)190，936，517元。

2017年12月21日，浦江公司與守基公司簽訂《樁基施工勞務(wù)分包合同》，約定浦江公司將崧澤高架西延伸工程1標(biāo)樁基工程分包給守基公司。樁基工程的工程量確認(rèn)單上分包單位負(fù)責(zé)人一欄均由成金生簽名。

守基公司將涉案工程通過楊某給成金生施工。2018年2月11日，守基公司與成金生簽訂《崧澤高架西延伸樁基工程1標(biāo)勞務(wù)施工協(xié)議書》，約定由成金生承包崧澤高架西延伸1標(biāo)樁基勞務(wù)施工；2020年5月30日守基公司與成金生的簽訂《崧澤高架西延伸段1標(biāo)樁基施工勞務(wù)決算書》，并且將工程款支付給成金生。

成金生找到王有華，表示有個(gè)工程沒有錢投資做，王有華表示可以投資。

成金生法院書面提供了鉆機(jī)租用清單和集裝箱租賃協(xié)議，王有華表示鉆機(jī)和集裝箱是成金生出面聯(lián)系的，協(xié)議王有華未見過，但租金是從三個(gè)人合伙的錢款中支出的。石遠(yuǎn)成簽字的收條原件在王有華處。

2020年5月8日，王有華詢問成金生上海的賬什么時(shí)候結(jié)，如果成金生不去結(jié)賬，要求歸還王有華和朱某的投資。

王有華向法院起訴，要求守基公司支付王有華施工費(fèi)24萬元。

法院認(rèn)為：本案的爭議焦點(diǎn)為王有華是否為涉案工程的實(shí)際施工人。對(duì)此法院認(rèn)為，首先，根據(jù)王有華的陳述，涉案工程是系成金生自守基公司處承接，成金生找到王有華，讓王有華投資。王有華與成金生、案外人朱某之間系合作關(guān)系。其次，守基公司和成金生一致確認(rèn)由守基公司將工程轉(zhuǎn)包給成金生。再次，根據(jù)王有華提供的微信聊天記錄看，楊某僅認(rèn)可成金生，未認(rèn)可與王有華和朱某結(jié)算。浦江公司也要求內(nèi)部確認(rèn)好再付款，未認(rèn)可王有華的主體資格。王有華與守基公司之間并無合同關(guān)系。最后，根據(jù)工程量確認(rèn)單、鉆機(jī)租用清單和集裝箱租賃協(xié)議，涉案工程的設(shè)備由成金生租賃，工程量由成金生每月進(jìn)行確認(rèn)，王有華對(duì)工程款如何結(jié)算并不清楚。綜上，王有華主張其為實(shí)際施工人依據(jù)不足。至于王有華與成金生之間的合作關(guān)系，合作款項(xiàng)是否結(jié)算及如何結(jié)算等，與本案系不同的法律關(guān)系。

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