作者：楊永 江蘇省泗陽縣人民檢察院

2021年5月，被告人張三、李四、王五經(jīng)過事先密謀，準備通過將張三的銀行卡出售給“上家”用于幫助“上家”實施違法犯罪活動轉(zhuǎn)移贓款，在此過程中通過“截胡”（將流入該銀行卡內(nèi)的贓款違法占為己有）的方式，占有卡內(nèi)資金。張三交付銀行卡前，和李四、王五一起將該銀行卡綁定于張三的手機微信公眾號上，以便日后隨時監(jiān)控該卡內(nèi)資金動向。2021年9月的一天，該“上家”詐騙被害人，被害人先后分筆向該卡內(nèi)轉(zhuǎn)入現(xiàn)金，總計90萬元。張三、李四、王五三人在檢測資金出入過程中，通過掛失張三銀行卡、從銀行柜臺取現(xiàn)的方式占有了其中30萬元，其余60萬元被“上家”轉(zhuǎn)走。

該案中三被告人通過將流入該銀行卡內(nèi)的贓款違法占為己有的行為，也就是業(yè)界俗稱的“黑吃黑”，因占有卡內(nèi)資金的種類系違反法律意義上的“規(guī)范占有”（與客觀上的“事實占有”相對應(yīng)，是指基于某種約定將事實占有轉(zhuǎn)移給他人占有，本人不再具有法律意義上的支配、控制），意即背信棄義地違反此前約定，將本該屬于他人支配的財產(chǎn)通過平和的方式改定占有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因此以盜竊罪定性已經(jīng)成為理論界和實務(wù)界的共識。目前已經(jīng)有多地法院對此類案件以盜竊罪定罪處罰，并已生效。

但是本案中，被告人應(yīng)以盜竊的一罪還是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（幫信罪）和盜竊罪數(shù)罪并罰，出現(xiàn)了分歧。一種觀點認為，應(yīng)當定兩罪。行為人客觀上有實施了幫信的犯罪行為和盜竊的犯罪行為，侵犯了兩個法益，主觀上對這兩個法益的侵害也都有直接或間接的主觀明知，符合兩罪。一種觀點認為，應(yīng)只定盜竊一罪。三被告人主觀上實施犯罪行為的目的只有一個，就是為了吃掉他人的錢財，至于提供銀行卡給他人實施違法犯罪活動的客觀行為，僅僅是實現(xiàn)盜竊的手段，根據(jù)牽連犯擇一重罪處罰的原則，應(yīng)只定盜竊一罪。

該定一罪還是二罪，就需要明確牽連犯的概念及處罰原則。牽連犯源自德日刑法理論，通說認為實施某個犯罪，作為該犯罪的手段行為或結(jié)果行為又同時觸犯了其他罪名的犯罪情形。牽連犯犯具有以下特征：第一，一個犯罪目的，客觀上具有多個犯罪行為。行為人為了達到犯罪目的，采取了多個手段，該多個手段行為中的某個甚至多個均能獨立地評價為犯罪。如，甲利用職務(wù)便利，虛開發(fā)票，以騙取的手段非法占有公款。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，虛開發(fā)票一百份以上或者票面金額累計在四十萬元以上的，應(yīng)當立案追訴。甲依法應(yīng)當構(gòu)成虛開發(fā)票罪，同時其還有貪污的犯罪行為。第二，實施的數(shù)個行為之間具有牽連關(guān)系。如何認定有無牽連關(guān)系，是認定牽連犯的核心和難點。從主客觀一致原理看，行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上實施的方法、手段或結(jié)果行為與本罪之間具有現(xiàn)實的聯(lián)系，才能將該方法、手段或結(jié)果行為與目的行為認定為具有牽連性。如果行為人在實施犯罪過程中，所實施的手段行為、方法行為均與其本罪的犯罪目的不相關(guān)，意即其手段行為的目的并不指向其目的行為，則不能認定為牽連，屬于獨立的犯罪行為。對于牽連犯該如何處斷，在我國立法上具有不確定性。刑法總則未對牽連犯做出明確的規(guī)定，刑法分則中卻有相關(guān)的具體規(guī)定，但是這規(guī)定又具有多樣性。不同的罪名有著不同的處罰原則，具體有如下幾類：一是實行數(shù)罪并罰。如第一百五十七條第二款規(guī)定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，數(shù)罪并罰。二是擇一重罪處罰。如第三百九十九條徇私枉法罪中規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法行為，同時構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。三是另行定罪。如第一百九十六條信用卡詐騙罪規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰。還如第一百七十一條規(guī)定偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，按照第一百七十條偽造貨幣罪的規(guī)定并從重處罰。由此可見，我國刑法中對于牽連犯的處罰不一而足，沒有固定的規(guī)則，往往根據(jù)具體罪名，按照其牽連行為的法益侵害、罪過大小予以變通性規(guī)定。

既然刑法分則對部分罪名的牽連行為作了具體的規(guī)定，那么我們就要嚴格按照規(guī)定司法，否則就會違反罪刑法定的原則。但是有些罪名沒有對牽連行為的處罰作出明確的規(guī)定，該怎么處理就成為司法實踐的難題。就像本文開頭的案例，該對被告人判處何罪呢？筆者認為，按照罪刑法定原則，有規(guī)定的從其規(guī)定，沒有規(guī)定的，則按照牽連犯的一般處斷原則處理。也就是說刑法分則具體條文中對牽連犯的處罰有具體規(guī)定的，直接適用該規(guī)定，但具體條文沒有具體規(guī)定的則按照牽連犯的一般原理進行擇一重罪處罰。

本案中，三被告人主觀目的只有一個，就是要通過“黑吃黑”的方法達到竊取他人財物。在此單一的目的支配下，其通過將銀行卡出售給他人用于非法活動的方法，是手段行為，該手段行為觸犯了幫信罪。刑法第二百六十四條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定中，沒有對該罪中出現(xiàn)牽連行為時該如何處罰作出明確規(guī)定，因此只能按照牽連犯的一般性原則處罰，就只能按照目的行為定罪，即只定盜竊罪。此外，從罪責刑相適應(yīng)角度看，幫信行為法定最高刑為三年有期徒刑，而盜竊30萬元的行為遠遠超過三年，以盜竊一罪定罪量刑，刑罰也比較適當，足以達到懲罰效果。

值得注意的是，刑法第一百八十七條之二（幫信罪）第三款規(guī)定，有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。整部刑法分則中一共有20多個類似的條文。這些條文中有的是提示性規(guī)定，如想象競合、牽連犯、包括的一罪等；有的是法律擬制，即本來是數(shù)個罪行，應(yīng)當數(shù)罪并罰，但是為了特殊規(guī)制，確定擬制的一罪。幫信罪中第三款這個規(guī)定就應(yīng)當屬于特殊的擬制。也就是說，本文開頭的案件中，案情若有所變動，三個被告人一開始沒有盜竊的目的，只有幫信的目的，但是在幫信過程中另起犯意，竊取了銀行卡中的財物，該定幾個罪名呢？有人認為幫信目的在先，盜竊行為在后，盜竊罪行屬于另起犯意，因此幫信和盜竊屬于兩個時間段的完全不同的犯罪行為，應(yīng)當數(shù)罪并罰。這樣的觀點雖然從理論上完全講得通，但是與法律的擬制相悖。幫信罪的第三款明確規(guī)定，構(gòu)成幫信罪的，同時又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處罰，而非數(shù)罪并罰。因此，即使行為人事先產(chǎn)生幫信的犯意，在幫信過程中另起盜竊犯意的，仍不能定兩罪。

綜上，在辦理幫信案件過程中，若出現(xiàn)“黑吃黑”的犯罪行為時，無論是“黑吃黑”的犯意在先，還是幫信的犯意在先，都不適用數(shù)罪并罰，均應(yīng)當擇一重罪處罰，即在盜竊罪或幫信罪中選擇其一。