（感謝陳文海主任題字）

陳文海 | 北京鑫興律師事務(wù)所合伙人、鑫興（天津）律師事務(wù)所主任，天津市律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會副主任。

感謝陳主任授權(quán)“司法蘭亭會”全媒體首發(fā)。

在刑事訴訟過程中，一起成功的刑事案件辯護(hù)，不僅受到案件事實、證據(jù)和法官認(rèn)知能力的影響，還和司法制度的設(shè)計、相關(guān)的法律規(guī)定以及辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)技能密切相關(guān)。

這當(dāng)中，辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)水平的高低，對案件性質(zhì)的把握和證據(jù)的判斷，對法律規(guī)定和相關(guān)精神的理解，對整個案件辯護(hù)走向的操控和效果，在某種意義上，又起著至關(guān)重要的作用。

本人試圖圍繞上述方面，結(jié)合《刑事訴訟法》的修改內(nèi)容，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于適用刑事訴訟法的相關(guān)解釋、規(guī)則和規(guī)定，對當(dāng)前刑事辯護(hù)面臨的情況和問題，做些初步思考。

思考之一，當(dāng)前刑事案件辯護(hù)工作面臨的困境

大家知道，《刑事訴訟法》幾經(jīng)修改實施后，作為刑事訴訟工作的根本法律依據(jù)，《刑事訴訟法》在規(guī)范律師辯護(hù)工作法律地位、保障律師及時充分履行辯護(hù)職能、維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益等方面有了很大進(jìn)步，但在實際工作中，律師要完成好刑事辯護(hù)工作，仍然面臨不少困難。主要表現(xiàn)是：

1、律師會見難的問題依然不同程度存在

《刑事訴訟法》明確規(guī)定：辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人的、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。

這一法律規(guī)定的基本含意是：只要律師手續(xù)齊全，看守所必須在四十八小時之內(nèi)安排會見，這是偵查階段律師會見總的原則和要求。對如此簡單明確的法律規(guī)定，實踐中，有的地方的看守所人員就是不予執(zhí)行，律師會見難的問題依然存在。

律師會見難的主要表現(xiàn)：一是通過預(yù)約方式，延遲會見時間，相關(guān)機構(gòu)把安排律師會見的服務(wù)義務(wù)變成了批準(zhǔn)權(quán)力。

二是人為設(shè)置會見障礙，阻止律師會見。有的是以吹毛求疵，說會見文書不規(guī)范（比如個人委托書要加蓋律師所的公章），有的以沒有接到上級通知為由，阻止律師會見，等等。

三是人為規(guī)定或縮短會見時間，干擾會見效果。無論是現(xiàn)場還是預(yù)約，看守所規(guī)定的會見時間就是半小時。

四是有的現(xiàn)場會見，對律師非法監(jiān)控。有偵查或看守人員在場盯著律師，收聽律師談話，變相進(jìn)行監(jiān)聽，有的限制律師談話內(nèi)容。

特別是2020年年初以來的疫情發(fā)展，律師會見難度進(jìn)一步加大。因為疫情防控，會見的防控措施也層層加碼?？词厮蛔寱姵蔀榱顺B(tài)。這些情況，嚴(yán)重影響了刑事辯護(hù)工作的正常開展，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人正常的訴訟權(quán)益。

2、貪污賄賂犯罪案件的調(diào)查階段不允許律師介入

2018年刑事訴訟法修改后，伴隨著監(jiān)察法的實施，原在偵查階段限制會見的貪污賄賂犯罪案件，以及原來偵查階段律師可以自由會見的瀆職類犯罪案件，一律改由國家監(jiān)察機關(guān)調(diào)查管轄，法律取消了律師對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的上述職務(wù)犯罪案件介入權(quán)、會見權(quán)，律師不允許介入監(jiān)察機關(guān)對案件的調(diào)查審查。

原刑事訴訟法第三十七條第三款中：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可”之規(guī)定，也相應(yīng)作了修改。

原先，作為承辦貪污賄賂案件專門機關(guān)的最高檢，在其刑事訴訟規(guī)則第四十五條，曾明確將涉嫌犯罪數(shù)額在五十萬元以上的、犯罪情節(jié)惡劣的，有重大社會影響的，涉及國家重大利益的等三類案件列為特別重大賄賂案件，規(guī)定為可以經(jīng)批準(zhǔn)會見。

第四十六條還規(guī)定，在有礙偵查的情形消失后，辯護(hù)律師可以不經(jīng)許可會見犯罪嫌疑人；偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可律師會見犯罪嫌疑人。如今類似方便律師辯護(hù)工作的規(guī)定都已經(jīng)不見蹤影。

3、辯護(hù)律師不能及時全面地掌握訴訟進(jìn)程

實踐中，我們可能都有過這樣的經(jīng)歷，雖然在偵查或者審查起訴階段，作為辯護(hù)人從介入訴訟，就向相關(guān)部門提交了完備的辯護(hù)法律手續(xù)，包括電話郵箱等。但在此后的辯護(hù)工作中，律師要想實際掌握案件的訴訟進(jìn)程，依然很難。包括強制措施的變更時間，案件移送審查起訴后退回補充偵查的時間，案件提起公訴交付審判的時間等等。

即使一個負(fù)責(zé)任的辯護(hù)律師經(jīng)常打電話聯(lián)系，有時也不能掌握上述訴訟進(jìn)程的相關(guān)信息。有時你這周打電話案件還在退補階段，幾天之后，案子已經(jīng)到了法院，甚至馬上通知開庭。在這方面，看上去有些辦案人員的行為合乎法律規(guī)定，實際上露出的卻是對當(dāng)事人權(quán)益和辯訴律師訴訟地位的漠視。這種訴訟信息上的嚴(yán)重不對稱，在一定程度上限制了律師更充分地行使辯護(hù)權(quán)益。

4、律師的辯護(hù)功能在實踐中被逐步弱化

2019年初，認(rèn)罰認(rèn)罰從寬制度在全國范圍大舉推廣。不能否認(rèn)，這些案件在審查一些事實清楚，證據(jù)確鑿的簡單刑事案件方面，有著簡化訴訟程序，提高審判效益，節(jié)省訴訟資源等重要作用。但也存在著為了認(rèn)罪認(rèn)罰，而降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，漠視辯護(hù)人意見，認(rèn)罪認(rèn)罰后量刑畸重等問題。

特別是認(rèn)罪認(rèn)罰制度的實施，某種程度上加大了非法證據(jù)排除、無罪辯護(hù)的難度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施，還使在審判階段不再聘請律師、單純依靠法院指定或法律援助的被告人越來越多，從而使聘請律師的業(yè)務(wù)量大幅度下降。

思考之二，刑事辯護(hù)工作存在上述問題的原因

上述辯護(hù)工作困境，究其原因，我認(rèn)為主要有以下幾個方面：

1、法律設(shè)計仍然存在缺陷

我們知道，刑事辯護(hù)制度，作為一個國家刑事訴訟制度的基本內(nèi)容之一，是一個國家法制完備、 文明、發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志之一。

《刑事訴訟法》規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。這一規(guī)定，從法律根基上決定了辯護(hù)律師作為刑事訴訟中一個獨立的訴訟參與人，其應(yīng)有的獨立地位和作用。即從法律地位上講，辯護(hù)律師獨立于控訴方、受控方、審判方這三方人員之外，是完全獨立的一方訴訟主體。

實踐告訴我們，法律規(guī)定的獨立，有賴于訴訟權(quán)利的獨立。這點上，就我們國家而言，從《刑事訴訟法》賦予辯護(hù)律師的權(quán)利來看，距離真正獨立的標(biāo)準(zhǔn)，仍然有很大距離。

我們可以根據(jù)法律規(guī)定舉一個簡單的例子，一起受賄30萬元的職務(wù)犯罪案件和一起涉案金額1000萬元的合同詐騙案件，同樣都是刑事犯罪案件，但前者在調(diào)查階段，不允許辯護(hù)律師會見；而后者則是一般案件，律師可以自主會見。這樣的法律規(guī)定，其科學(xué)依據(jù)不知何在？難道是犯罪主體訴訟權(quán)利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不同？

這些規(guī)定，是否與法律面前人人平等的法制精神相符合呢？我們不得而知。就貪污賄賂犯罪而言，正是這樣的法律規(guī)定，本來一部具有良好法制精神的刑事訴訟法，卻在保障涉罪人員權(quán)利方面打了折扣，也人為地造成了貪污賄賂案件中不允許會見的問題。

實際上，禁止刑事辯護(hù)律師會見已經(jīng)立案的涉罪調(diào)查對象，透出的是調(diào)查權(quán)的傲慢，對對律師辯護(hù)權(quán)的偏見及對律師個人素質(zhì)的不信任。有了這些根源性的問題存在，法律規(guī)定的缺陷也就成為必然。而只要這些情況不加改變，辯護(hù)律師的相關(guān)權(quán)限就不可能得到根本保障。

當(dāng)然，我們這里強調(diào)的絕對不是與偵查、調(diào)查辦案等公權(quán)力機關(guān)完全對待的訴訟權(quán)利，而是從法律平等角度講對犯罪嫌疑人、被調(diào)查人應(yīng)有的訴訟權(quán)利?？赡苡腥藭f，律師介入會泄露秘密，影響案件查處；職務(wù)犯罪案件律師介入就會串通，妨礙正常的調(diào)查，等等。這樣的說法不是對律師的偏見又是什么？我們不是曾經(jīng)千呼萬喚的“法律共同體”嗎？在會見上為什么要另眼相看呢？

2、少數(shù)辦案人員執(zhí)法觀念陳舊，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高

中國社會，對公權(quán)力的頂禮膜拜由來已久。與之相對應(yīng)的就是對私權(quán)的漠視。近些年，雖然隨著我們國家不斷融入國際社會，在這方面已經(jīng)發(fā)生了很大變化，但漠視私權(quán)的現(xiàn)象依然在社會生活的各個領(lǐng)域不同程度地存在，在有的領(lǐng)域甚至還相當(dāng)嚴(yán)重。

這些現(xiàn)象，反映在刑事訴訟的偵查辦案及公訴、審判人員當(dāng)中，就是個別執(zhí)法公務(wù)人員，觀念陳舊，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高。比如，法律規(guī)定律師憑委托書、律師函、執(zhí)業(yè)證，看守人員就應(yīng)當(dāng)安排會見，卻偏偏有的看守或偵查人員以手續(xù)不完備、不規(guī)范等為由加以限制，有的看你是外地律師，故意刁難拖延。

實踐中曾經(jīng)發(fā)生過，在新修改法律實施后，看守人員竟然以沒有接到通知為由，阻撓律師會見。有的甚至一直堅持偵查階段會見，只能了解涉嫌罪名，不能問案情，所以案件一律派員到場，等等。特別是限制會見時間，違法進(jìn)行監(jiān)聽等，恰恰反映出少數(shù)相關(guān)機關(guān)和人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的問題。這也成為妨礙辯護(hù)律師依法行使辯護(hù)職能的一種頑疾。

3、辯護(hù)律師隊伍整體素質(zhì)也有待進(jìn)一步提高

應(yīng)當(dāng)指出的是，刑事辯護(hù)，與我們律師自身的素質(zhì)不適應(yīng)辯護(hù)要求有一定關(guān)系。我們當(dāng)中的有些人員，平時不注意學(xué)習(xí)掌握相關(guān)法律規(guī)定，特別是準(zhǔn)確理解法律規(guī)定的精神實質(zhì)，不注重全方位地提高自身業(yè)務(wù)技能，從而也不同程度造成自身工作的被動。

比如，過去有的因為填寫法律文書不工整、不規(guī)范，造成會見困難；有的公章蓋的模糊，或沒有騎縫章，或書寫錯誤造成時間延誤；有的因為對程序不懂，該問的問題不問，該講的問題不講，造成委托人不滿。還有的在開庭辯護(hù)過程中，出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，引發(fā)委托人解除委托。

這些問題，都有待于我們在今后的工作中加強和改進(jìn)。我們常講，要想有地位，必須有作為。如果我們自身素質(zhì)不高，自身素質(zhì)不夠過硬，如何把案件辦好，又何談地位和作為？

思考之三，解決刑事辯護(hù)困境的對策

前述已知，當(dāng)前刑事案件辯護(hù)工作面臨的困境，有著較為復(fù)雜的社會原因。因此，解決這一問題，不僅需要從頂層設(shè)計上，進(jìn)一步完善相關(guān)法律規(guī)范，強化做好辯護(hù)工作的法律和制度保障，還需要行使公權(quán)力的執(zhí)法辦案人員，切實轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高隊伍素質(zhì)，牢固樹立積極保障人權(quán)和維護(hù)法律統(tǒng)一正確實施的大的執(zhí)法觀念，從狹隘的、便于自我的本位主義執(zhí)法束縛中解放出來。

具體到我們律師隊伍而言，在全面提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)，達(dá)到素質(zhì)過硬的同時，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重解決以下三個方面的問題：

1、熟練掌握并充分行使法律賦予的辯護(hù)職權(quán)

應(yīng)該說，2018重新修改實施的《刑事訴訟法》，較之過去相比，對律師的辯護(hù)權(quán)利，賦予了更多更廣的內(nèi)容。其中，每一項權(quán)利的實施，對我們做好辯護(hù)工作，都不可或缺，十分重要。

因此，必須切實學(xué)習(xí)掌握法律賦予我們的這些權(quán)能，充分運用法律武器，行使好自己的辯護(hù)權(quán)能。比如會見權(quán)問題，既然法律規(guī)定律師會見應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)安排，我們就有權(quán)利堅持，并對違規(guī)者進(jìn)行反映。

又比如，律師的調(diào)查取證權(quán)，《刑事訴訟法》明確規(guī)定“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間，公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證明材料未提交，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取”，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！睂τ诜少x予辯護(hù)律師的上述調(diào)取證據(jù)權(quán)利和調(diào)查取證權(quán)利，作為辯護(hù)律師，我們就可以名正言順地行使。而且這種權(quán)利是貫穿于刑事訴訟全過程的，因為偵查階段我們的身份同樣也是辯護(hù)人。

再比如，《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不受監(jiān)聽。這種“不被監(jiān)聽”，其法律意義是指辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人的交流應(yīng)當(dāng)保密，辦案機關(guān)既不能進(jìn)行技術(shù)監(jiān)聽，也不能派人在場，只能在“看得見但聽不到的”地方觀察。等等?？傊?，相關(guān)的法律規(guī)定很多，只有我們熟練掌握并自主運用這些法律規(guī)定，才能逐步在辯護(hù)工作中，從被動走向主動。

2、大膽充分行使辯護(hù)律師的職務(wù)保障權(quán)

《刑事訴訟法》相關(guān)條款對辯護(hù)律師履行職務(wù)法律保障權(quán)作出了較為詳細(xì)和明確的規(guī)定。比如，“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對于申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正”。為了保證這一辯護(hù)律師此項權(quán)利得到落實，最高檢察院在其《規(guī)則》中做了可操作的細(xì)化性規(guī)定，詳細(xì)列舉了16種情況均可以作為辯護(hù)律師申訴或者控告的情形。

對這些規(guī)定，辯護(hù)律師尤其應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)掌握。實際工作中，只要遇有上述情況，我們都應(yīng)當(dāng)提出申訴或者控告，因為這是法律賦予我們的權(quán)利。也許有人會說，你申訴控告也不管用。其實并非如此！因為對存在的問題，如果沒有人去申明，尋求解決，永遠(yuǎn)不會解決。

即使一時解決不了，時間長久，匯成一股力量和洪流，也可能推動問題的解決。沒有無數(shù)律師長期以來的這種申訴或控告，沒有進(jìn)行這么長期的抗?fàn)?，甚至連今天這樣的會見形勢也不會有。

一個不容否認(rèn)的事實是，大家普遍感到，雖然還存在問題，但辯護(hù)人的會見，總體比過去容易多了。特別隨著電子信息技術(shù)的應(yīng)用，遠(yuǎn)程會見、視頻會見、現(xiàn)場會見相互補充，會見形勢會變得越來越好。

3、切實提高交涉協(xié)調(diào)和解決辯護(hù)問題的能力

實際工作中，我們辯護(hù)律師遇到的問題多種多樣，同一城市，不同的區(qū)，不同辦案人員，對同樣的問題，其把握標(biāo)準(zhǔn)和處理方式也會不同。這當(dāng)中，有些是法律層面的問題，但也有不少是屬于認(rèn)識和溝通，甚至是思維習(xí)慣方面的問題。遇到這些問題，作為辯護(hù)律師，我們切不可莽撞處理，更不能消極泄氣，而應(yīng)當(dāng)積極主動，想辦法解決問題。

我認(rèn)為，這其中最重要的一條，就是要在嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，不失法制原則的前提上，學(xué)會換位思考，通過積極的交涉和溝通解決問題。因為辯護(hù)實踐中，案件的發(fā)展永遠(yuǎn)不會完全按照我們的思路走，我們不是掌握刑訴發(fā)展方向的主體，我們只能影響、調(diào)整訴訟方向。如果沒有千方百計地交涉和溝通，這些案件就不會有一個理想的結(jié)果。

辯護(hù)中遇有重大事項，還要學(xué)會通過律師協(xié)會進(jìn)行積極溝通。在許多方面，通過律師協(xié)會作為律師娘家，他們出面協(xié)調(diào)，事情解決起來會更容易。雖然在同公檢法的交流過程中，律師協(xié)會地位處于弱勢，但畢竟這是我們自己的組織，我們也希望律師協(xié)會真正有點“護(hù)犢子”精神，多做點“護(hù)犢子”事情，進(jìn)一步增強我們刑事辯護(hù)律師的歸屬感和依靠感。

只要我們尊重事實和法律，注重證據(jù)，注意通過維護(hù)自身權(quán)益來維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，一定有助于推進(jìn)辯護(hù)工作開展，讓刑事辯護(hù)工作早日走出困境。

4、努力擴寬新的律師業(yè)務(wù)服務(wù)渠道

最近幾年，雖然刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)因多種原因受到了不同程度的影響。但在最高檢察院的主導(dǎo)下，刑事合規(guī)業(yè)務(wù)在許多地方，通過試點正在鋪開。與之相適應(yīng)，各地律師事務(wù)所的刑事合規(guī)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，也有了很大發(fā)展。

不少律師事務(wù)所，通過積極作為，走出律所，融入企業(yè)，為企業(yè)設(shè)立制作合規(guī)規(guī)范，引導(dǎo)企業(yè)合理規(guī)避刑事法律風(fēng)險，開展刑事非訴訟法律服務(wù)，走出了一條刑辯律師拓展業(yè)務(wù)的新路子。

還有一些律所，通過開展培訓(xùn)研究，在蟄伏中修研提高刑事業(yè)務(wù)，開展刑民交叉業(yè)務(wù)探討，增長了業(yè)務(wù)技能，擴大業(yè)務(wù)領(lǐng)域和影響，從一定程度上也推動了刑事業(yè)務(wù)的發(fā)展。這些做法，都值得律師律所在實踐中學(xué)習(xí)借鑒。

（陳文海主任公眾號：刑事辯護(hù)瞭望）