論危險(xiǎn)作業(yè)罪中“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

0004xiaolin 2022-05-17 發(fā)布于北京

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作者：董彬，杭州市檢察院

作為《刑法》修正案（十一）后新增的罪名，危險(xiǎn)作業(yè)罪首次將尚未造成后果，但具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為納入司法機(jī)關(guān)刑事打擊視野。然而作為刑法理論中的“具體危險(xiǎn)犯”，如何判斷危險(xiǎn)作業(yè)行為的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”卻存在較大爭議。

一、當(dāng)前“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在確定危險(xiǎn)作業(yè)罪中“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題上，當(dāng)前存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”適用“千鈞一發(fā)”標(biāo)準(zhǔn)，該觀點(diǎn)在法學(xué)界有一定影響力。該觀點(diǎn)的具體立場是，只有危險(xiǎn)狀態(tài)向重大安全生產(chǎn)事故的轉(zhuǎn)化已經(jīng)具備充分條件，或者已經(jīng)出現(xiàn)重大現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的初步跡象（比如出現(xiàn)重大險(xiǎn)情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”），且存在初步跡象向“大事故”轉(zhuǎn)換的可能性的情況下，方可認(rèn)為符合危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”要求。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”適用“第三方”評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，目前大多數(shù)都司法實(shí)踐適用該標(biāo)準(zhǔn)。該觀點(diǎn)的具體立場是，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”需要專業(yè)評價(jià)，這種認(rèn)定條件和能力是司法人員所缺乏的。故應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)以外的第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)＜疫M(jìn)行客觀、中立的判斷。如果經(jīng)第三方判斷，認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)行為存在轉(zhuǎn)換為重大事故可能性的，即認(rèn)可符合行為存在“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

二、對當(dāng)前判斷標(biāo)準(zhǔn)的評價(jià)

上述兩種不同的判斷方法從判斷主體、判斷體系及判斷結(jié)果上均可謂爭鋒相對，對行為的定性均會(huì)產(chǎn)生決定性的影響。

（一）危險(xiǎn)作業(yè)罪不宜適用“千鈞一發(fā)”標(biāo)準(zhǔn)

從危險(xiǎn)作業(yè)罪的構(gòu)成要件和其所處的危害公共安全的犯罪體系看，當(dāng)前不具備適用“千鈞一發(fā)”標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐前提。

第一、該標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致危險(xiǎn)作業(yè)罪的處罰范圍不當(dāng)縮小。危險(xiǎn)作業(yè)罪是故意犯罪，明知違反規(guī)范尚要進(jìn)行，對行為后果通常持放任態(tài)度（需要證據(jù)證明，下文將進(jìn)一步說明）。同時(shí)作為危害公共安全的犯罪，危險(xiǎn)作業(yè)罪也是刑期在一年以下的輕罪。危害公共安全的犯罪有放火、爆炸、決水、破壞交通工具等罪，還有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為兜底，即使沒有造成后果，其刑罰也在三年以上，如果其危險(xiǎn)性已經(jīng)達(dá)到“千鈞一發(fā)”的程度，宜考慮認(rèn)定為上述重罪，而非認(rèn)定為危險(xiǎn)作業(yè)罪，這將明顯影響危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用范圍和立法效果。從“以刑制罪”的角度看，也不符合罪刑相適應(yīng)原則。

第二、該判斷標(biāo)準(zhǔn)本身較為模糊。在現(xiàn)實(shí)生活中，司法人員不是應(yīng)急管理的專家，如何判斷這種現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已經(jīng)達(dá)到“千鈞一發(fā)”很難。特別是，當(dāng)前危險(xiǎn)作業(yè)犯罪主要集中在危化品儲(chǔ)存領(lǐng)域。無事時(shí)，這些易燃、易爆物品可能放置多年也不會(huì)發(fā)生實(shí)際危害后果，無論如何達(dá)不到“千鈞一發(fā)”的標(biāo)準(zhǔn)，就算在發(fā)生事故的前一刻，也絕不會(huì)出現(xiàn)“冒頂”“滲漏”等小事故。要將危險(xiǎn)的認(rèn)定后置在發(fā)生事故前極其限縮的范圍，司法人員往往無所適從。

第三、該標(biāo)準(zhǔn)不符合當(dāng)前的刑事政策。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，事故風(fēng)險(xiǎn)是重要的組成部分，在作業(yè)過程中如果有危險(xiǎn)而不糾正，往往會(huì)釀成大禍，形成“一發(fā)千鈞”、難以承擔(dān)的危害后果，給人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全造成了重大損失。因此，將“千鈞一發(fā)”作為危險(xiǎn)作業(yè)罪的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)導(dǎo)致部分危險(xiǎn)作業(yè)行為由于未被及時(shí)查處而產(chǎn)生實(shí)害，這不符合當(dāng)前倡導(dǎo)的積極預(yù)防型社會(huì)治理模式。

（二）“第三方”評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

如上所述，在當(dāng)前許多司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)將認(rèn)定“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”的責(zé)任移交給了第三方評估機(jī)構(gòu)，這樣的做法也存在一定缺陷。

第一、判斷標(biāo)準(zhǔn)存在一定問題。危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”是刑事司法判斷而非第三方評估機(jī)構(gòu)所做的行政活動(dòng)意義上的危險(xiǎn)判斷。司法人員的獨(dú)立判斷，在違反形式要求的基礎(chǔ)上進(jìn)行刑事審查，這是實(shí)質(zhì)刑法觀的基本立場。

第二、“第三方”評價(jià)的客觀性容易遭受質(zhì)疑。當(dāng)前，作為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”評價(jià)的“第三方”主要為行政監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)急管理局聘請，主要為應(yīng)急管理部門內(nèi)部的專家，并由應(yīng)急管理部門或與其具有密切聯(lián)系的機(jī)構(gòu)出具，由行政監(jiān)管部門、處罰部門出局評價(jià)結(jié)論，在實(shí)際辦案中常常受到行為人和辯護(hù)人的質(zhì)疑。

第三、“第三方”評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致刑事打擊過于靠前。如果將現(xiàn)實(shí)生活中的所有違反法規(guī)的危險(xiǎn)作業(yè)行為進(jìn)行評價(jià)，第三方都能得出具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的結(jié)論，則導(dǎo)致過去應(yīng)當(dāng)接受行政處罰的行為，都有可能以危險(xiǎn)作業(yè)罪中的第三種行為模式進(jìn)行刑事處罰，這顯然使得許多原來應(yīng)當(dāng)交由行政處罰的行為被認(rèn)定為犯罪。

三、實(shí)踐中“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷方案

在實(shí)踐中判斷危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)秉持如下司法理念，從而作出審慎判斷：一是危險(xiǎn)作業(yè)罪是輕罪，但與行政處罰仍有天壤之別。二是刑事打擊應(yīng)是行政處罰的后置保障，但危險(xiǎn)作業(yè)罪體現(xiàn)的是積極預(yù)防，防患未然的立法理念。三是“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定有其專業(yè)性，但司法人員應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成要件進(jìn)行獨(dú)立判斷。

有鑒于此，司法人員在判斷“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)的具體判斷方案，建議包括如下內(nèi)容：

第一、對于危險(xiǎn)作業(yè)罪中規(guī)定的第三種行為模式（當(dāng)前以危險(xiǎn)作業(yè)罪進(jìn)行定罪處罰的，集中于該罪第三種行為模式），在沒有出現(xiàn)上述可能轉(zhuǎn)換為大事故的重大險(xiǎn)情（即已經(jīng)“千鈞一發(fā)”）的前提下，要認(rèn)可行為具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的前提，是該行為曾經(jīng)遭受行政監(jiān)管單位的整改、糾正或處罰，但該行為仍然繼續(xù)。易言之，在“千鈞一發(fā)”標(biāo)準(zhǔn)外要認(rèn)定具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的前提，是行政處罰已經(jīng)前置而未執(zhí)行。這主要有以下考慮：一是刑事打擊后置于行政處罰，體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，避免了打擊范圍過廣；二是與本罪第二種行為模式相互協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了罪刑一致原則；三是從主觀上，經(jīng)行政處罰后仍不收手，繼續(xù)從事危險(xiǎn)的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、開采等活動(dòng)，體現(xiàn)了行為人對公共安全的漠視，可考慮推定其具有放任的間接故意。

第二、需要有“第三方”的評價(jià)報(bào)告作為認(rèn)定行為是否具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的重要參考。不可否認(rèn)，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定是一個(gè)十分專業(yè)的問題，即使辦案的司法人員具有跨學(xué)科的專業(yè)知識(shí)，也不足以應(yīng)對千奇百怪的作業(yè)方式。因此，“第三方”的評價(jià)意見類似于交通肇事罪中的《責(zé)任認(rèn)定書》，雖為行政機(jī)關(guān)等出具，但對案件辦理具有重要的參考意義。需要指出的是，這里的“第三方”評價(jià)意見需要作出一定的規(guī)范。一是要體現(xiàn)客觀性、公正性，不宜由查處違法行為的行政單位或偵查機(jī)關(guān)及其下屬部門出具相關(guān)報(bào)告，建議由相對高層級(jí)的研究單位出具評價(jià)報(bào)告。二是要在報(bào)告中充分說明，評價(jià)行為具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的依據(jù)，以利于涉案人員對報(bào)告提出質(zhì)疑和司法人員對評價(jià)報(bào)告的審查。

第三、司法人員仍然需要進(jìn)行獨(dú)立判斷。此處所指的司法人員獨(dú)立判斷，是建立在“第三方”評價(jià)意見的基礎(chǔ)上的審查與判斷。辦理此類案件的司法人員，建議前往現(xiàn)場實(shí)地進(jìn)行復(fù)勘，復(fù)核“第三方”評價(jià)的合理性、真實(shí)性。一是以通識(shí)判斷，考慮這種危險(xiǎn)源是否真實(shí)存在。比如，行為人在不具備儲(chǔ)存條件的倉庫放置了數(shù)瓶用合格鋼瓶儲(chǔ)存的液用氧氣，該行為雖然違反《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》，但常識(shí)告訴我們，在醫(yī)院大樓內(nèi)，也難免放置、使用上述物品，且危險(xiǎn)性決不低于上述倉庫，故該行為的危險(xiǎn)源本身達(dá)不到危害公共安全的標(biāo)準(zhǔn)，也不能認(rèn)定為危險(xiǎn)作業(yè)罪。二是要觀察環(huán)境，判斷上述危險(xiǎn)源是否能直接導(dǎo)致公共安全收到較大影響。比如，行為人生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存的發(fā)生地為相對僻靜、偏遠(yuǎn)的地區(qū)，該行為通常也不足以造成對公共安全的影響。

來源：《檢察日報(bào)》2022年3月29日

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