無標(biāo)題

Pipe 2022-05-17 發(fā)布于湖北

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前言

發(fā)包人（建設(shè)單位）將建設(shè)工程發(fā)包給承包人（施工單位），承包人再將工程分包或違法轉(zhuǎn)包給實際施工人，實際施工人又招用勞動者在建筑工地上施工，這種情形在實踐中很常見，在此情況下，勞動者與承包人之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系？如果構(gòu)成勞動關(guān)系，承包人作為用人單位，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動法中規(guī)定的相關(guān)責(zé)任：如按時發(fā)放工資、依法繳納社保、公積金，勞動者發(fā)生工傷的，承包人還需承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。如果勞動者與承包人之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，招用勞動者的實際施工人又不具備用工資格，勞動者發(fā)生工傷的，應(yīng)當(dāng)向誰主張工傷賠償責(zé)任？筆者此文重點探討以上兩個問題，以期拋磚引玉，與大家共同探討。

在現(xiàn)實中，建筑領(lǐng)域的勞動者大多數(shù)是農(nóng)民工，此文也可看做是實際施工人招用的農(nóng)民工與承包人之間的勞動關(guān)系、以及農(nóng)民工在建筑工地上發(fā)生工傷時的法律問題探討。

壹

相關(guān)規(guī)定及案例評析

最高人民法院關(guān)于對《最高人民法院關(guān)于對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉第59條作出進一步釋明的答復(fù)》（本文簡稱《批復(fù)》，2014年4月實施）

《批復(fù)》規(guī)定：“關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認(rèn)為，實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系……

我們同意第一種觀點，主要理由如下：首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則……現(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定……”

筆者認(rèn)為，從《批復(fù)》可以看出，最高法意見“實際施工人招用的勞動者，與承包人之間不構(gòu)成勞動關(guān)系”理由之一在于，承包人和勞動者之間還隔了一個實際施工人，承包人和勞動者雙方不知道彼此的存在，他們的關(guān)系是“背靠背”，所以雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系的合意。但現(xiàn)實中，有的承包人將工程分包或違法轉(zhuǎn)包給不具備用工資格的實際施工人后，其對實際施工人招用勞動者是知情的，有的勞動者的工資甚至都是由承包人直接發(fā)放的。

筆者認(rèn)為，在這種情況下，即使承包人和勞動者之間隔著實際施工人，只要承包人和勞動者之間具備勞動關(guān)系成立的法定要件（如勞動者接受承包人的管理、在承包人的工地上施工、由承包人發(fā)放工資等），即使雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，也應(yīng)當(dāng)視為雙方具有訂立勞動關(guān)系的合意，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動關(guān)系。如在(2021)豫09民終3020號案例中，承包人是正太公司，實際施工人為俞某（個人實際施工人不具備用工資格），蔣某是俞某招用的勞動者，在該案件中，蔣某在正太公司的工地上提供勞務(wù)，正太公司按月向蔣某發(fā)放工資，說明正太公司對俞某招用蔣某一事是知情的，最終本案判決確認(rèn)了承包人正太公司與蔣某之間存在勞動關(guān)系。

【相關(guān)案例】(2021)豫09民終3020號

基本案情：蔣某通過俞某招聘，于2020年8月29日到某項目工地從事鋼筋工工作，該項目總承包是正太公司，后正太公司將鋼筋工程勞務(wù)部分分包給俞某。蔣某與正太公司未簽訂勞動合同，蔣某提供的銀行流水顯示，自2019年6月起，正太公司通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向蔣某發(fā)放工資，摘要部分寫有“工資”二字,其余部分工資由俞某支付。蔣某工作時由鋼筋班組長熊某和趙某管理,有勞務(wù)人員考勤、工資發(fā)放統(tǒng)計表。2021年5月，蔣某向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，后仲裁委作出裁決:蔣某與正太公司之間自2020年8月29日起存在事實勞動關(guān)系。正太公司不服，訴至法院。

一審法院認(rèn)為：蔣某在正太公司的建筑工地從事鋼筋工作，該工作是正太公司建筑工程的業(yè)務(wù)組成部分，正太公司對蔣某實施考勤管理，并按月向蔣某發(fā)放工資，雙方之間符合勞動關(guān)系成立的構(gòu)成要件，故應(yīng)依法認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。依照《勞動合同法》第七條、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2015]12號)第一條、第二條、第四條之規(guī)定，一審法院判決：被告蔣某與原告正太集團之間自2020年8月29日起存在勞動關(guān)系。正太公司不服，提起上訴，后二審法院維持原判。

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《規(guī)定》，2014年9月1日實施）

《規(guī)定》第三條第四款：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；……”

筆者認(rèn)為，按照此條文的規(guī)定，承包人將工程轉(zhuǎn)包給不具備用工資格的實際施工人，該實際施工人招用的勞動者發(fā)生工傷的，承包人應(yīng)為承擔(dān)工傷保險的單位。

《勞動合同法》（2012年修正）

第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，該法條可以理解為：個人作為實際施工人違反勞動合同法招用勞動者，給勞動者造成損害的，承包人、實際施工人應(yīng)對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；同時，個人作為實際施工人，往往沒有足夠財力承擔(dān)民事責(zé)任，要求承包人與實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，也是充分考慮到保護勞動者的合法權(quán)益。

《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀(jì)要》（本文簡稱《山東高院會議紀(jì)要》，2019年6月10日實施）

關(guān)于建筑工程或者經(jīng)營權(quán)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或個人掛靠經(jīng)營情況下勞動關(guān)系的確認(rèn)問題：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或者經(jīng)營權(quán)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或個人掛靠經(jīng)營的情況下，非法用工主體所招用的人員與發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關(guān)系。如果發(fā)生工傷事故，上述發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、分包方、被掛靠方可以作為承擔(dān)工傷保險責(zé)任主體。

【相關(guān)案例】(2021)魯17民終4754號

基本案情：張某受傷時所在的項目是由金園公司所承包，金園公司承包該項目后將土建清工轉(zhuǎn)包給了曹某，曹某又將其中部分工程轉(zhuǎn)包給馮某。張某跟隨馮某在建筑工地做木工，由馮某發(fā)放工資。張某進入建筑工地后，金園公司為其繳納了工傷保險，張某在項目工地上干活時受傷，入院治療30天。張某向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁：1.解除張某與金園公司之間的勞動關(guān)系；2、金園公司支付張某各項工傷待遇及經(jīng)濟補償金等總額*****元。后仲裁委裁決：1.解除勞動合同；2.金園公司支付張某有關(guān)工傷待遇*****元。張某不服提起一審。

一審法院認(rèn)為：

一、張某、金園公司之間不存在勞動關(guān)系。本案中，張某在事發(fā)工地干活是由馮某進行組織和安排，服從馮某管理，工資由馮某發(fā)放，張某與馮某之間存在勞務(wù)關(guān)系。張某主張與金園公司存在勞動關(guān)系，金園公司不予認(rèn)可，張某亦無證據(jù)予以證明，故對雙方之間的勞動關(guān)系一審法院不予認(rèn)定。不存在勞動關(guān)系即無需解除，對原告要求解除原、被告勞動關(guān)系的訴請，一審法院不予支持。

二、張某要求金園公司承擔(dān)工傷保險待遇應(yīng)予支持。《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第四項規(guī)定：社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。本案中，金園公司將涉案工程分包給不具備用工主體資格的曹某，曹某又將涉案工程違法轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的馮某，張某系在為馮某提供勞務(wù)時受傷，根據(jù)上述規(guī)定雖然不能認(rèn)定張某、金園公司之間的勞動關(guān)系，但金園公司仍應(yīng)根據(jù)工傷保險的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任。后二審法院維持原判。

江蘇省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)》的通知（本文簡稱《江蘇高院指導(dǎo)意見》，2011年11月8日實施）

第十條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認(rèn)結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

貳

總結(jié)歸納

綜合上述法律依據(jù)，可以看出，最高法的《批復(fù)》明確認(rèn)為，實際施工人招用的勞動者與承包人之間不構(gòu)成勞動關(guān)系；最高法的《規(guī)定》認(rèn)為，承包人將工程轉(zhuǎn)包給不具有用工資質(zhì)的實際施工人的，實際施工人招用的勞動者因工傷亡的，由承包人承擔(dān)工傷責(zé)任，但并未明確說明承包人和勞動者之間是否是勞動關(guān)系；《山東高院會議紀(jì)要》、《江蘇高院指導(dǎo)意見》認(rèn)為，不具有用工資質(zhì)的實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關(guān)系，但發(fā)生工傷事故的，承包人可以作為承擔(dān)工傷責(zé)任的主體。

筆者注意到，山東高院、江蘇高院進一步細(xì)化明確，將勞動關(guān)系的認(rèn)定和工傷賠償責(zé)任的承擔(dān)完全分割開來，即在實際施工人不具有用工資質(zhì)的前提下，即使承包人和勞動者之間不存在勞動關(guān)系，也不影響承包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，山東高院、江蘇高院的這兩條規(guī)定有著積極的意義，充分保護到了勞動者的合法權(quán)益。

綜上所述，對于本文開篇提及的兩個問題，筆者做如下總結(jié)：

1、原則上實際施工人招用的勞動者與承包人之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，但如果承包人對實際施工人招用勞動者是知情的，且該實際施工人不具備用工資格，承包人和勞動者之間具備勞動關(guān)系成立的法定要件（如勞動者接受承包人的管理、在承包人的工地上施工、由承包人發(fā)放工資等，詳見《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條、第二條），即使承包人與勞動者雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，也應(yīng)當(dāng)視為雙方具有訂立勞動關(guān)系的合意，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動關(guān)系。

2、具備用工資格的承包人將工程分包、違法轉(zhuǎn)包給不具備用工資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者發(fā)生工傷的，勞動者可以直接要求承包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，勞動者主張工傷賠償不以確立勞動關(guān)系為前提。

【相關(guān)案例】（2021）最高法行再1號行政判決書：本院經(jīng)再審查明……首先，建設(shè)工程領(lǐng)域具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)其違法轉(zhuǎn)包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責(zé)任，并不以存在法律上勞動關(guān)系或事實上勞動關(guān)系為前提條件。根據(jù)《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(人社部發(fā)〔2013〕34號)第七點等規(guī)定，認(rèn)定工傷保險責(zé)任或用工主體責(zé)任，已經(jīng)不以存在法律上勞動關(guān)系為必要條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2014]9號)第三條規(guī)定，能否進行工傷認(rèn)定和是否存在勞動關(guān)系，并不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系。

相關(guān)規(guī)定（文中已列舉的法律、司法解釋等，此處不再贅述）：

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（2005年4月25日實施）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。