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建筑公司與班組長(zhǎng)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同的合法性及四種用工形式的操作策略

 雨送黃昏xzj 2022-04-23

“專業(yè)作業(yè)”的法律界定


基于法律政策規(guī)定,所謂的建筑行業(yè)中的“專業(yè)作業(yè)”是指專門就某一工種:鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等進(jìn)行的專業(yè)作業(yè)活動(dòng)。

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“建筑勞務(wù)分包”與“專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包”的區(qū)別和聯(lián)系


1、建筑勞務(wù)分包的兩種法律分類:清包工分包和純勞務(wù)分包。
 所謂的“清包工分包”是指施工方只采購(gòu)輔助材料,并收取人工費(fèi)、管理費(fèi)或者其他費(fèi)用的建筑服務(wù);所謂的“純勞務(wù)分包”指施工方不采購(gòu)建筑工程所需的材料(包括主材和輔助材料),只提供人工收取人工費(fèi)用、管理費(fèi)或者其他費(fèi)用的建筑服務(wù)。因此,實(shí)踐中提及的“勞務(wù)分包合同”實(shí)際上是指清包工分包合同和純勞務(wù)分包合同。

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2、建筑勞務(wù)分包與專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的區(qū)別。
  根據(jù)前面的法律分析,建筑勞務(wù)分包包括了專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包,是指某一項(xiàng)建筑工程中的各種工種的勞務(wù)總包。實(shí)際中主要體現(xiàn)為:建筑勞務(wù)公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的各種工種的清包工分包或純勞務(wù)分包。而專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包是針對(duì)某一種工種而發(fā)生的勞務(wù)分包。

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3、建筑勞務(wù)分包與專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的聯(lián)系。
  建筑勞務(wù)公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的各種工種的清包工分包或純勞務(wù)分包可以再進(jìn)行與班組長(zhǎng)(包工頭)簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包是合法行為,而與建筑勞務(wù)公司簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同的班組長(zhǎng)(包工頭)與另外一個(gè)班組長(zhǎng)(包工頭)再簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是違法分包行為(法律依據(jù):建市規(guī)[2019]1號(hào)第12條(五)項(xiàng)規(guī)定:“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的,是違法分包行為”。

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建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(zhǎng)(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是合法的專業(yè)作業(yè)分包行為


 有人認(rèn)為,建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(zhǎng)(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同屬于違法轉(zhuǎn)包行為。這是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí),分析如下:

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第一,勞務(wù)公司不屬于建市規(guī)[2019]1號(hào)所界定的“承包單位”。
  根據(jù)規(guī)定,承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位;專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位?;诖艘?guī)定,建筑勞務(wù)公司不屬于建市規(guī)[2019]1號(hào)第八條第(二)項(xiàng)所規(guī)定的“承包單位”。

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第二,建筑勞務(wù)公司將其承包的各個(gè)建筑工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)分包給班組長(zhǎng)(包工頭),而不是將工程分包給班組長(zhǎng)(包工頭)。
  根據(jù)規(guī)定“承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的,屬于違法轉(zhuǎn)包行為。”規(guī)定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。而勞務(wù)公司是將其與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的勞務(wù)分包合同中的某一工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)分包給班組長(zhǎng)(包工頭)而不是工程(建筑工程必須是有主材、輔料、機(jī)械費(fèi)用和人工費(fèi)用的工程)分包。

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  基于以上兩點(diǎn)分析,以建市規(guī)[2019]1號(hào)第八條第(二)項(xiàng)“承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的,屬于違法轉(zhuǎn)包行為”的規(guī)定依據(jù),得出“建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(zhǎng)(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同屬于違法轉(zhuǎn)包行為”的結(jié)論是錯(cuò)誤的,是運(yùn)用法律依據(jù)錯(cuò)誤。

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四、建筑勞務(wù)分包的五種違法行為


 根據(jù)建市規(guī)[2019]1號(hào)的規(guī)定,以下五種建筑勞務(wù)分包行為是違法的。

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1)第一種
專門從事某一工種作業(yè)的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同再分包給專業(yè)作業(yè)的班組長(zhǎng)、個(gè)體工商戶、勞務(wù)公司是違法分包行為。

(2)第二種
施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將其承包的工程全部交給勞務(wù)公司、專業(yè)作業(yè)承包人施工,只向勞務(wù)公司、專業(yè)作業(yè)承包人收取一定的管理費(fèi)用的行為是違法轉(zhuǎn)包行為。

(3)第三種
  施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同,在勞務(wù)分包合同的“材料和設(shè)備”條款約定:勞務(wù)施工過(guò)程中所需的主要建筑材料由勞務(wù)公司購(gòu)買提供。在勞務(wù)款結(jié)算時(shí),勞務(wù)公司除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外,還計(jì)取主要建筑材料費(fèi)用,是違法分包行為。

(4)第四種
施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同,在勞務(wù)分包合同的“材料和設(shè)備”條款約定:勞務(wù)施工過(guò)程中所需的大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料由勞務(wù)公司購(gòu)買提供。在勞務(wù)款結(jié)算時(shí),勞務(wù)公司除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外,還計(jì)取主要大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的,是違法分包行為。

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(5)第五種
勞務(wù)總承包的勞務(wù)公司或建筑企業(yè)與班組長(zhǎng)簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同后,班組長(zhǎng)又將其從勞務(wù)公司或建筑企業(yè)承包的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包給另外一個(gè)班組長(zhǎng),是違法分包行為。

總結(jié)

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 因此,專業(yè)分包單位(即分包人包工包料)可以就專業(yè)工程中的所有工種的減招勞務(wù)作業(yè)部分再進(jìn)行分包給建筑勞務(wù)公司是合法行為。或者專業(yè)分包單位(即分包人包工包料)可以就專業(yè)工程中的部分輔料和勞務(wù)作業(yè)部分再進(jìn)行分包是合法行為。但是,如果勞務(wù)公司轉(zhuǎn)型為勞務(wù)總承包企業(yè),則勞務(wù)總承包企業(yè)可以將其承包的勞務(wù)分包給從事某一工種的專業(yè)作業(yè)的勞務(wù)企業(yè)、作業(yè)專業(yè)的個(gè)體工商戶和專業(yè)作業(yè)的建筑技術(shù)工人是合法行為;如果勞務(wù)公司轉(zhuǎn)型為專門從事建筑項(xiàng)目工地上的鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等專業(yè)作業(yè)的勞務(wù)專業(yè)作業(yè)企業(yè),則勞務(wù)專業(yè)作業(yè)企業(yè)將其承包的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)再分包給作業(yè)專業(yè)的個(gè)體工商戶和專業(yè)作業(yè)的建筑技術(shù)工人是違法行為。

四種合法建筑勞務(wù)用工形式的操作策略


 第一種:組建專門從事建筑鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等各種專業(yè)作業(yè)勞務(wù)的勞務(wù)總承包公司,專業(yè)作業(yè)勞務(wù)總承包公司直接聘用農(nóng)民工從事專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)。
  第二種:將勞務(wù)班組或有一定技能和經(jīng)驗(yàn)的班組長(zhǎng)成立以某一專業(yè)作業(yè)為主的個(gè)體工商戶,個(gè)體工商戶聘用農(nóng)民工從事某一專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)。即實(shí)行建筑施工班組員工制,按不同工種組建相應(yīng)的建筑勞務(wù)作業(yè)班組企業(yè)。
  因此,現(xiàn)有建筑企業(yè)施工中具有多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),等農(nóng)民工,完全可以其戶口所在地、經(jīng)常居住地或建筑用工所在地的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門注冊(cè)為專門從事鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工的專業(yè)作業(yè)個(gè)體工商戶。
  第三種:有一定技能和經(jīng)驗(yàn)的班組長(zhǎng)可以在工程所在地稅務(wù)局設(shè)立臨時(shí)稅務(wù)登記,然后與建筑企業(yè)或勞務(wù)公司簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同,班組長(zhǎng)聘請(qǐng)農(nóng)民工一起完成其承包的某一工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)。
  第四種:建筑企業(yè)或勞務(wù)公司直接跟班組長(zhǎng)或包工頭自然人簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)分包合同。

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分析結(jié)論


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  1、建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(zhǎng)(包工頭)簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是合法的。
  2、班組長(zhǎng)(包工頭)與從事各項(xiàng)工種作業(yè)的建筑勞務(wù)公司簽訂某一工種作業(yè)的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同后,與另外的班組長(zhǎng)(包工頭)再簽訂該工種作業(yè)的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是違法分包行為。

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