第三十二條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。

——《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕26號(hào)

【最高人民法院司法政策】

六、關(guān)于勞動(dòng)爭議糾紛案件的審理

勞動(dòng)爭議案件的審理對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，優(yōu)化勞動(dòng)力、資本、技術(shù)、管理等要素配置，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，推動(dòng)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，促進(jìn)新技術(shù)新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要意義。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益和維護(hù)用人單位生存發(fā)展并重的原則，嚴(yán)格依法區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，防止認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系泛化。

——《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月21日，法〔2016〕399號(hào)）

【最高人民法院法官著述】

勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法的調(diào)整對(duì)象均為勞動(dòng)關(guān)系，用人單位和與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的爭議才為勞動(dòng)爭議，因此，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否成立勞動(dòng)關(guān)系是審理勞動(dòng)爭議案件的前提，是確定雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。

勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)具有以下特征：

第一，用工主體符合法律規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體(統(tǒng)稱用人單位)主要是指企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。除此之外，其他主體不能成為勞動(dòng)關(guān)系的用工主體。

第二，勞動(dòng)關(guān)系的雙方具有隸屬性。勞動(dòng)關(guān)系一旦建立，即在用人單位和勞動(dòng)者之間形成了一種以管理與被管理為特征的人身依附關(guān)系，包括人格的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性。人格的從屬性是指在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)時(shí)，需要將其人身自由在一定限度內(nèi)交給用人單位，勞動(dòng)者有服從用人單位規(guī)制與工作指令、接受用人單位監(jiān)督的義務(wù)；經(jīng)濟(jì)上的從屬性是指勞動(dòng)關(guān)系需以勞動(dòng)者提供的職業(yè)上的勞動(dòng)力為內(nèi)容，并以報(bào)酬給付為必要條件。

第三，勞動(dòng)關(guān)系是一種勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系。勞動(dòng)者一旦與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)力就被作為一種生產(chǎn)要素被納入生產(chǎn)過程，因此，在勞動(dòng)關(guān)系中，由用人單位提供勞動(dòng)場(chǎng)所、對(duì)象、工具等基本勞動(dòng)條件，由勞動(dòng)者來完成用人單位指令的業(yè)務(wù)工作。

第四，勞動(dòng)關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性。為了保護(hù)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，國家通過大量法律法規(guī)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系予以規(guī)制，例如勞動(dòng)合同的內(nèi)容必須具備法定的必備條款、勞動(dòng)合同的解除必須滿足法定條件等。

《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部〔2005〕12號(hào))第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！痹撘?guī)定也體現(xiàn)了上述幾個(gè)特征。

勞務(wù)關(guān)系，是指不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的，一方提供勞務(wù)、一方支付報(bào)酬的民事關(guān)系，如家庭或個(gè)人與家政服務(wù)人員之間的關(guān)系，個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的關(guān)系，農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的關(guān)系等。

勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系存在以下差異：

(1)主體不同。勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體如前所述，勞務(wù)關(guān)系中的用工主體范圍則更為廣泛，可以是自然人、法人或其他組織。

(2)主體雙方之間的隸屬性不同。勞動(dòng)關(guān)系中，主體雙方具有隸屬性，勞動(dòng)者是用人單位的成員，遵守單位的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)和安排。勞務(wù)關(guān)系中，雙方是平等的民事主體，不具有身份上的隸屬和依附性。雖然提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方也存在一定的管理關(guān)系，但是該管理更側(cè)重于在提供勞務(wù)時(shí)的安排。

(3)國家干預(yù)性程度不同。勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利義務(wù)除由勞動(dòng)合同確定外，勞動(dòng)法律法規(guī)還以強(qiáng)制的形式作出規(guī)定，如工作時(shí)間、解除合同必須依法進(jìn)行、強(qiáng)制繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。勞務(wù)關(guān)系的雙方的權(quán)利義務(wù)充分體現(xiàn)意思自治，主要根據(jù)雙方的協(xié)商簽訂合同。

(4)法律救濟(jì)途徑不同。勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議適用“一調(diào)一裁兩審”和“一調(diào)一裁”并存的專門的處理機(jī)制。勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛為普通民事糾紛，適用普通民事訴訟程序處理。

——于蒙：《堅(jiān)持依法保障勞動(dòng)者合法權(quán)益與企業(yè)生存發(fā)展并重，依法妥善審理勞動(dòng)爭議案件》，載杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第68輯，人民法院出版社2017年版，第51～53頁。

《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》編者說明：

勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)為雇傭關(guān)系。為保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者、保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的勞動(dòng)力，國家對(duì)一定范圍內(nèi)的雇傭關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，確定勞動(dòng)者的基本權(quán)利，包括最低工資、工作時(shí)長、社會(huì)保障等內(nèi)容。國家對(duì)于部分雇傭關(guān)系的干預(yù)，使得這部分雇傭關(guān)系被納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。當(dāng)雇傭關(guān)系符合勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，體現(xiàn)國家對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)的強(qiáng)制干預(yù)時(shí)，便以勞動(dòng)關(guān)系出現(xiàn)；當(dāng)雇傭關(guān)系不在公權(quán)力的干預(yù)范圍之內(nèi)時(shí)，則不屬于勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整范圍，而僅僅是一種普通的雇傭關(guān)系，受民法調(diào)整。

第二個(gè)層面，用工的組織從屬性。

勞動(dòng)者的勞動(dòng)被納入用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)。成為其中的一個(gè)組成部分，勞動(dòng)者成為用人單位的勞動(dòng)組織成員，在勞動(dòng)中承擔(dān)作為勞動(dòng)組織成員所應(yīng)負(fù)的遵守規(guī)章制度、保守商業(yè)秘密等義務(wù)。組織從屬性可以彌補(bǔ)人格從屬性的不足，將一些工作自主性較高、不宜納入人格從屬性范圍的人員吸納進(jìn)來。比如律師對(duì)于律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所、企業(yè)內(nèi)部承包者對(duì)于企業(yè)。

權(quán)威案例：劉桂霞與上海匯通速遞有限公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛上訴案

裁判要旨：

從屬性乃勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)屬性，系區(qū)別于承包關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的根本所在。認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，除符合勞法律規(guī)定的主體資格、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分之外，用人單位還須對(duì)勞動(dòng)者具有用工管理權(quán)，雙方形成人身及經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系?；旧喜唤邮苡萌藛挝还芾?、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識(shí)承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與用人單位沒有從屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動(dòng)者。

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)過程中以勞動(dòng)力的使用和勞動(dòng)報(bào)酬的支付為對(duì)價(jià)而建立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，除勞動(dòng)者和用人單位符合勞動(dòng)法律規(guī)定的主體資格、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分之外，用人單位還須對(duì)勞動(dòng)者具有用工管理權(quán)，雙方形成人身及經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系?；旧喜唤邮苡萌藛挝还芾?、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識(shí)承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與用人單位沒有從屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動(dòng)者。本案中，原告與被告配偶宋憲才均系適格的勞動(dòng)法律關(guān)系主體，宋憲才生前一直使用原告“匯通快運(yùn)”商標(biāo)從事快遞業(yè)務(wù)，但雙方并未就工資標(biāo)準(zhǔn)、工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)等進(jìn)行約定。

被告雖主張?jiān)嬖蛩螒棽琶吭轮Ц豆べY，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)。根據(jù)原告提供的宋憲才書寫的結(jié)算記錄，結(jié)合證人汪承鑫的當(dāng)庭陳述，可以認(rèn)定宋憲才生前所得報(bào)酬源自其向大團(tuán)地區(qū)客戶收取的快遞費(fèi)與汪承鑫向其收取的走件費(fèi)等費(fèi)用之間的差額。宋憲才每日至汪承鑫處取件、交件、結(jié)算，是為獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，并非原告對(duì)宋憲才進(jìn)行的用工管理。宋憲才以自己的技能、交通工具等自行攬件、送件，自擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與原告未形成人身及經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系。故原告要求確認(rèn)其與宋憲才之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求合法有據(jù)，應(yīng)予支持。

【案號(hào)】（2010）浦民一（民）初字第16686號(hào)；（2011）滬一中民三(民)終字第911號(hào)

來源：最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院新勞動(dòng)爭議司法解釋（一）理解與適用》人民法院出版社2021年7月出版、案例來源《人民司法》

以下來源于勞動(dòng)午報(bào)

送餐騎手與平臺(tái)之間的關(guān)系以約定為準(zhǔn)

2019年8月3日，李思華與銳速公司簽訂勞務(wù)承攬協(xié)議。該協(xié)議約定李思華為公司提供餐飲配送工作，報(bào)酬為按單提成，每單提成6元，沒有底薪，自帶交通工具送餐。此外，協(xié)議還約定李思華要通過手機(jī)登錄公司平臺(tái)APP軟件接單、取單、送單，亦可交由他人代為完成。如遇中班和晚班，需到公司辦公場(chǎng)所參加早會(huì)接受安全教育。其報(bào)酬均由公司按李思華完成的提成量通過銀行轉(zhuǎn)賬支付。

2019年11月，李思華在送餐途中摔倒致傷。經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁后，李思華又向法院提起訴訟，要求確認(rèn)其與公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，但被法院判決駁回。

【評(píng)析】

《民法典》第一千一百九十三條規(guī)定，承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，定作人對(duì)定作、指示或者選任有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。李思華作為完全民事行為能力人，與公司簽訂了勞務(wù)承攬協(xié)議，由此可以認(rèn)定雙方之間為承攬關(guān)系，并非勞動(dòng)關(guān)系。

此外，如果按勞動(dòng)關(guān)系要件衡量，李思華為公司從事送餐工作，自帶交通工具，報(bào)酬根據(jù)送餐數(shù)量多少確定；其從網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)接單、取單、送單服務(wù)，無需到公司辦公場(chǎng)所上下班；公司雖對(duì)李思華等騎手進(jìn)行安全教育，對(duì)其服務(wù)態(tài)度、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等也有要求，但這并不是嚴(yán)格意義上的企業(yè)管理。因此，雙方之間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

居委會(huì)與雇工之間可以形成勞動(dòng)關(guān)系

小杜大學(xué)畢業(yè)后，于2020年1月初被某社區(qū)居委會(huì)臨時(shí)雇用，并從事新冠肺炎疫情防控工作。雙方口頭約定：小杜只在居委會(huì)工作忙時(shí)隨叫隨到，屬于不定期雇用，其待遇是每月工資2300元。

斷斷續(xù)續(xù)工作到9月初時(shí)，小杜提出訂立書面勞動(dòng)合同。居委會(huì)認(rèn)為自己不是勞動(dòng)法上的用人單位，雙方僅僅是臨時(shí)性雇用關(guān)系，不能訂立勞動(dòng)合同。

2020年10月初，小杜再次受居委會(huì)指派，連續(xù)20天到小區(qū)挨家進(jìn)行人口普查統(tǒng)計(jì)。期間，小杜被一流浪狗咬傷。小杜要求居委會(huì)為其申報(bào)工傷，居委會(huì)再次以雙方之間僅僅是雇用關(guān)系為由予以拒絕。

【評(píng)析】

《民法典》第一百零一條規(guī)定：居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。

《勞動(dòng)合同法》第十五條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。

本案中，社區(qū)居委會(huì)是法律規(guī)定的適格用工主體，小杜與居委會(huì)雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方之間的用工關(guān)系完全符合勞動(dòng)關(guān)系規(guī)定的條件。事實(shí)上，雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

合作主體之間的關(guān)系按自愿原則確定

2019年4月21日，劉爽與某傳媒有限公司簽訂了直播合作協(xié)議。該協(xié)議約定：劉爽在公司做主播，由公司提供場(chǎng)地、直播設(shè)備及其他直播便利。合作期限為2019年4月21日至2021年4月20日。

協(xié)議還約定：雙方已就約定內(nèi)容達(dá)成業(yè)務(wù)合作關(guān)系。劉爽明確知悉和確認(rèn)其并未與公司建立任何勞動(dòng)關(guān)系，其不得以任何理由向公司索要與勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、員工福利等。劉爽收入主要為粉絲打賞，由公司先與直播平臺(tái)結(jié)算，扣除押金、稅費(fèi)后再發(fā)放。

事后，劉爽以公司未提供承諾的待遇為由離職，同時(shí)，要求公司向其給付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。公司對(duì)此予以拒絕。

【評(píng)析】

《民法典》第五條規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

《民法典》第一百四十三條規(guī)定：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗的民事法律行為有效。

本案中，劉爽既可以與傳媒公司簽訂勞動(dòng)合同，也可以簽訂合作協(xié)議。既然劉爽選擇了合作關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)受該協(xié)議約束。其無正當(dāng)理由的反悔，不會(huì)得到法律的支持。更何況雙方之所以簽訂直播合作協(xié)議，原因是考慮到劉爽自身的才藝，為了實(shí)現(xiàn)雙方共同發(fā)展、共同獲益。

相反，如果按勞動(dòng)關(guān)系要件衡量，劉爽的主要報(bào)酬是直播平臺(tái)粉絲的打賞，并非直接來自于公司。因此，雙方之間并不存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。

究竟是勞務(wù)合同還是勞動(dòng)合同要看實(shí)質(zhì)

2017年4月，急于找份工作的農(nóng)民工沈秀榮到某建筑工程公司應(yīng)聘。雖然她已經(jīng)47歲，該公司仍安排她到施工現(xiàn)場(chǎng)從事做飯兼雜務(wù)工作。不過，雙方在簽訂勞務(wù)用工協(xié)議時(shí)特別注明“雙方之間系勞務(wù)關(guān)系”。

此外，雙方還在協(xié)議中約定：公司有權(quán)隨時(shí)解除雙方之間的勞務(wù)合同且無需承擔(dān)任何補(bǔ)償。沈秀榮工資標(biāo)準(zhǔn)為每月2700元，每月可休息3天。

2019年9月31日，公司提出與沈秀榮解除勞務(wù)關(guān)系，并告知其第二天不必來上班了。隨后，公司與她結(jié)算了當(dāng)月工資。

沈秀榮提出，她入職兩年半來從未享受過年休假。即使公司與她解除勞動(dòng)關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而公司以雙方之間系勞務(wù)關(guān)系為由，既不給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，還不承認(rèn)沈秀榮享有年休假待遇。

【評(píng)析】

《民法典》第一百五十一條規(guī)定：一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系有何區(qū)別，沈秀榮作為農(nóng)民工并不了解，也無法作出正確判斷。其與該公司簽訂的雖是勞務(wù)合同，但雙方均符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，沈秀榮提供勞動(dòng)，接受公司的勞動(dòng)管理，公司按月向沈秀榮發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬。因此，雙方所簽訂的勞務(wù)協(xié)議，并不影響雙方實(shí)際建立的是勞動(dòng)關(guān)系的真實(shí)屬性。