作者/ 張海龍 郭靜（北京云亭律師事務所）

一、2010年8月27日，河南建筑公司與洛陽能源公司簽訂《建設工程施工合同》一份，約定承包工程為煤塔工程（包含煤塔15.5米以下的工程量），合同價款為916萬（煤塔的整體價款）。

二、2011年2月20日，雙方簽訂《關于修正龍澤焦化煤塔工程施工組織和付款方式的協(xié)議》，約定：對15.5米以上工程按實際工程量執(zhí)行2002定額版及三類取費辦法，據(jù)實結算。

三、2011年10月2日，河南建筑公司將三份工程決算書交給洛陽能源公司，洛陽能源公司項目負責人張福臣在三份決算書上簽字，內容包括“請公司對工程項目進行造價核定”。

四、一審法院查明，案涉項目煤塔15.5米以下工程由中冶天工公司施工，工程款總計3039926元，洛陽能源公司已向中冶天工公司支付該工程款。

五、本案在第一次重審期間，洛陽能源公司申請對河南建筑公司完成的工程量及工程造價進行司法鑒定，但因河南建筑公司的原因致使鑒定未能進行。第二次重審期間，法院告知河南建筑公司因合同約定的工程量與實際工程量發(fā)生較大變化，為查明涉案項目的工程量，其有權申請對涉案工程進行鑒定，河南建筑公司認為其提交的工程結算書可以證明施工工程量，堅持不申請鑒定；洛陽能源公司答復不再申請鑒定，請求法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)進行判決。

六、一審法院認為河南建筑公司有義務提供洛陽能源公司拖欠工程款的事實和工程量的證據(jù)，其提交的工程決算書不能證明洛陽能源公司認可該決算意見。另根據(jù)協(xié)議約定，對15.5米以上工程按實際工程量據(jù)實決算，在雙方產生爭議的情況下，應進行鑒定；一審法院在向河南建筑公司釋明后，其堅持不申請鑒定，故應承擔舉證不能的不利后果。

七、河南建筑公司在二審中申請對煤塔工程造價進行鑒定，二審法院駁回了河南建筑公司的鑒定申請，判決維持原判。

八、河南建筑公司不服，向最高院申請再審。

本案的焦點問題是一審經釋明拒不申請鑒定，二審中又提出鑒定申請，法庭不準許其鑒定是否有法律依據(jù)。云亭建工律師團隊分析如下：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第三十二條第一款規(guī)定“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果”，第二款規(guī)定“一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。”第一款是原則，第二款是例外。

判斷是適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第三十二條第一款還是第二款，應以“人民法院認為確有必要”為標準。人民法院認為確有必要的，應予準許；認為沒有必要的，不予準許。

這里的“確有必要”應當如何理解呢？云亭建工律師團隊認為，“確有必要”是指司法鑒定對查明案件事實（工程量、工程造價等）是否必要。如果結合全案證據(jù)可以查明案件的基本事實的，司法鑒定就是不必要。否則就是確有必要。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎上，結合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結實務經驗如下，供讀者實踐操作中參考：

第一，司法鑒定本質上是一方當事人為了證明自己的主張，向法院申請借助專業(yè)機構的力量完成自己的舉證責任。比如，在不能完成結算的情況下，施工方向法院提起訴訟索要工程款，但因為沒有與發(fā)包方就工程款達成一致，所以要申請法院委托工程造價鑒定機構對其已完工程量和工程價款進行鑒定。發(fā)包方抗辯施工方的工程質量存在問題，需要申請法院委托工程質量鑒定機構鑒定工程質量是否存在問題以及問題大小，需要申請法院委托設計和工程造價鑒定機構對工程質量修復方案和修復費用進行鑒定。當施工方無法證明發(fā)包方應付其多少工程款而又不申請鑒定、發(fā)包方無法證明工程質量是否存在問題和修復費用需要多少而又不申請鑒定時，法院需要向其釋明，經釋明后仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。故，云亭建工律師團隊提醒讀者，當法院向您釋明鑒定時，應及時提出鑒定申請，否則將承擔不利后果。

第二，一審程序中經釋明未申請鑒定被判決承擔不利后果后，有沒有救濟途徑呢？有。只要鑒定事項確實對查清案件事實有決定性作用，二審程序中仍然可以提出鑒定申請。但必然造成司法資源的浪費，訴訟程序的拖沓。云亭建工律師團隊提醒讀者，非萬不得已，司法鑒定還是要在一審程序中及時提出，不要在訴訟程序上浪費過多寶貴的時間。

第三，司法鑒定并非當事人一方申請即可啟動，司法鑒定的決定權在人民法院。法院認為通過現(xiàn)有證據(jù)可以查明案件事實的，可以不準許鑒定申請。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第三十二條  當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。

最高人民法院在本案民事裁定書中就二審法院不準許河南建筑公司申請鑒定是否妥當問題論述如下：

關于二審中河南建筑公司申請鑒定應否允許的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十四條第二款規(guī)定，“一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規(guī)定“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”。鑒于建設工程的特殊性及工程鑒定的重要性，人民法院應當對是否確有必要進行鑒定予以審查，而不能以一審時未申請鑒定為由一概不予準許。如果相關鑒定事項與案件基本事實有關，不鑒定不能查清案件基本事實的，應對鑒定申請予以準許。本案中，工程造價鑒定意見屬于案件的基本事實證據(jù)，河南建筑公司經一審法院釋明其具有舉證責任，但其仍拒絕申請鑒定，其應對不能查清案件基本事實負主要責任。但考慮到本案通過其他證據(jù)仍不能確定工程造價的情況下，在二審程序中準許其鑒定申請，并按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條、第一百七十條第一款第三項的規(guī)定進行處理更為妥當。

案件來源：河南建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 | 最高人民法院(2020)最高法民申318號

云亭建工律師團隊就本文相關問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學習參考：

二審是否允許鑒定，以司法鑒定是否對查明案件事實“確有必要”為前提，確有必要的應當允許。以下案例中，第一、二個案例中，最高法院認為司法鑒定對查明案件事實確有必要，故裁定發(fā)回重審。第三、四個案例，最高法院認為案件事實結合其他證據(jù)可以證明，司法鑒定并非必要，故裁定駁回再審申請。

案例一：新疆百潤房地產開發(fā)有限責任公司、郭英建設工程施工合同糾紛二審民事裁定書|(2019)最高法民終1743號

本院認為，本案中，百潤公司提交30號樓的鑒定報告及公證書、照片證明涉案工程存在質量問題，而郭英只提交了包括30號樓在內8棟樓房的外墻保溫工程檢測報告，其他樓房沒有檢測報告。涉案工程質量是否合格屬于基本事實，確有必要予以查清。二審中，百潤公司申請對涉案工程質量問題進行鑒定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，本案應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。

案例二：湖南建工集團有限公司、湖南精科置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書| 最高人民法院(2020)最高法民再319號

本院再審認為，本案系建設工程施工合同糾紛。本案再審需要審理的問題是一、二審法院認定建工集團未在指定期限內提交鑒定申請從而駁回建工集團訴訟請求是否具有事實和法律依據(jù)。根據(jù)一審法院查明的事實，建工集團與精科公司于2015年7月1日簽訂《工程決算付款補充協(xié)議》，對建工集團在施工圖紙范圍內已經完成的全部工程量、工程價款進行了結算，并約定該價款不含工程簽證變更、停工損失、違約賠償及其他爭議部分，雙方當事人對該事實均無異議。建工集團多次向一審法院提交鑒定申請，申請對涉案工程施工項目已完工程、工程變更及現(xiàn)場簽證等工程量及其計價進行鑒定，對施工現(xiàn)場移交材料費用及涉案工程停工損失金額進行鑒定。因精科公司與建工集團于2015年7月1日簽訂《工程決算付款補充協(xié)議》，對建工集團在施工圖紙范圍內已經完成的工程量、工程價款進行了結算，一審法院不同意對全部工程量進行鑒定，于2017年12月8日向建工集團釋明其應在3日內重新提交鑒定申請。建工集團稱其在一審法院指定的期限內重新提交了申請，且在一審卷宗中有落款日期為2017年12月11日的鑒定申請，該申請內容仍然羅列三項。建工集團雖然沒有按照一審法院釋明的要求提交鑒定申請，但是如果法院認為已結算工程量因已達成結算協(xié)議不符合允許鑒定的要求，可以僅就其允許的事項同意鑒定。建工集團雖然沒有按照一審法院的釋明要求提交鑒定申請，但是不能認定為未提交鑒定申請。因此，一、二審法院認定建工集團未在一審法院釋明后的指定期限內提交鑒定申請，應視為建工集團未申請鑒定，該認定與事實不符，應予糾正。本案建工集團主張的工程變更及現(xiàn)場簽證等工程量、停工損失費用等事實涉及專門性、技術性問題，需要通過司法鑒定予以確定，因此，本案應發(fā)回重審，通過鑒定認定相關事實。

案例三：昆明藝術職業(yè)學院、昆明瑤池科技有限公司合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 | 最高人民法院(2020)最高法民申4738號

本院經審查認為，本案的審查重點是原審判決認定瑤池公司投資款為6875816元是否缺乏事實依據(jù)。藝術學院與瑤池公司簽訂《昆明藝術職業(yè)學院一卡通（水系統(tǒng)）投資合同》后，瑤池公司依約完成了案涉項目并已由藝術學院投入使用，藝術學院未依約按月與瑤池公司進行營業(yè)利潤分配結算，已構成違約。雙方簽訂的《昆明藝術職業(yè)學院一卡通（水系統(tǒng)）投資合同》已于2017年10月24日解除，瑤池公司有權依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條的規(guī)定，要求藝術學院賠償其為履行合同所投入的款項。原審中，瑤池公司為證明自己的投資損失主張?zhí)峤涣嗽靸r明細表，該造價明細表中的設備、設施數(shù)量已經藝術學院在2017年7月24日簽章確認，價格也有相應的采購合同、收據(jù)等證據(jù)印證，瑤池公司已經完成了自己的舉證責任。藝術學院對瑤池公司主張的投入損失不予認可，并稱造價明細表中部分設備的單價、數(shù)量與事實不符，但未能提供有效證據(jù)證明，其一審中提出工程造價鑒定未能依法進行系其未按期交納鑒定費用所致，在瑤池公司的投入損失能夠依據(jù)證據(jù)規(guī)則確定、藝術學院又無有效證據(jù)反駁的情況下，其在二審中又申請鑒定二審法院不予準許，并無不當。

案例四：中石油昆侖（日照）天然氣輸配有限公司、中石化勝利油建工程有限公司建設工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 | 最高人民法院(2020)最高法民申1954號

關于原判決適用法律是否確有錯誤問題。第一，根據(jù)2011年2月21日《會議紀要》記載，臨沂-日照輸氣管道項目的工程付款按照工程進度款的方式予以支付，但至勝利油建公司撤場、案涉工程另行發(fā)包時，昆侖天然氣輸配公司并未按照約定支付任何工程款項。昆侖天然氣輸配公司認可，在湖南安裝公司對案涉工程進行后續(xù)部分施工后，其已就包括勝利油建公司已施工部分與湖南安裝公司進行了結算，故在未有相反證據(jù)證明勝利油建公司施工質量不合格的情況下，原判決認定勝利油建公司有權根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第十條的規(guī)定請求昆侖天然氣輸配公司支付工程款，并無不當。第二，綜合本案證據(jù)材料，原判決認定本案現(xiàn)有證據(jù)材料可以證明勝利油建公司施工的工程量及造價，并無再次鑒定的必要，并無不當。昆侖天然氣輸配公司主張應根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，對案涉工程造價予以鑒定，本院不予采納。第三，根據(jù)前述理由，原判決依據(jù)結算報告計算工程價款，并無不當。昆侖天然氣輸配公司主張應根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條規(guī)定，按照訂立合同時履行地的市場價格或湖南安裝公司最終中標價計算工程價款，本院不予采納。