破產(chǎn)債權(quán)審核中對以物抵債相關(guān)問題的認定（上）

前言：作為管理人在破產(chǎn)案件當(dāng)中面對龐雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在第一時間梳理出相關(guān)債權(quán)性質(zhì)，初步確認債權(quán)清償順序，有利于保護破產(chǎn)債權(quán)人及債務(wù)人的合法權(quán)利，實現(xiàn)破產(chǎn)保護的利益平衡。在破產(chǎn)債權(quán)審核中，存在大量涉及以物抵債的債權(quán)審查認定問題，統(tǒng)一這一類型問題的審查規(guī)則有助于管理人順利推進破產(chǎn)相關(guān)工作。

以物抵債作為一種樸素的債務(wù)清償方式，是破產(chǎn)債權(quán)審核中的常見類型，想要準(zhǔn)確認定以物抵債在破產(chǎn)債權(quán)審核中的效力問題，必須回溯其根源。目前破產(chǎn)業(yè)務(wù)實踐中尚不存在法律規(guī)則可以直接作為審查標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中也存在一定分歧。但在《民法典》、《九民紀(jì)要》及相關(guān)司法解釋出臺后，以物抵債相關(guān)問題解決路徑逐漸清晰。

本文分為上下兩篇，嘗試通過對以物抵債基礎(chǔ)法律關(guān)系及相關(guān)民法理論、司法裁判觀點的分析，厘清以物抵債性質(zhì)、效力，最終給予破產(chǎn)債權(quán)審核以較為清晰的指引。

（一）以物抵債是由市場交易和司法實踐中中發(fā)展出的概念，傳統(tǒng)民法上并無與其直接對應(yīng)的概念，實體法上也沒有清晰界定。綜合學(xué)說及實踐給出的定義就是由他種給付代替原定給付的債務(wù)清償方式。

（二）以物抵債最鮮明的特色-給付形態(tài)的變化，即債務(wù)履行中創(chuàng)設(shè)新債。

由此衍生出基于原始法律關(guān)系的給付稱為原定給付、舊給付，變更后的給付稱為他種給付、新給付。

而新舊給付的效果出現(xiàn)差異化，給付代替分為永久性代替和一時性代替。區(qū)別在于以物抵債行為是否消滅原定給付，消滅原定給付的，只剩他種給付，原始債權(quán)債務(wù)消滅，抵債目的無法實現(xiàn)后，債權(quán)人只能以新債關(guān)系主張權(quán)利，不能以原始債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張。

而原定給付和他種給付并存的，債權(quán)人需要首先以追求他種給付實現(xiàn)債權(quán)，原定給付和基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系隱而不章，抵債目的無法實現(xiàn)的，可以選擇以原定給付或他種給付主張權(quán)利。

(三)沿革

1.規(guī)范性文件層面首次提出

1999年中國銀行《中國銀行以物抵債管理辦法（試行）》，第二條“本辦法所稱以物抵債，是指債務(wù)人將事先抵押、質(zhì)押給債權(quán)銀行的財產(chǎn)或者其他非貨幣財產(chǎn)折價歸銀行(指中國銀行，下同)所有，用以償還銀行債務(wù)?！?該規(guī)定是銀行內(nèi)部文件，無法律效力，且只是涉及質(zhì)押物、抵押物清償，對司法實務(wù)無指導(dǎo)意義。

2.法律規(guī)定層面

原《合同法》第286條，原《物權(quán)法》第195條，第219條、第236條涉及以物抵債制度，但是沒有明確使用以物抵債概念。原《物權(quán)法解釋（一）》第7條，《執(zhí)行中拍賣、變賣規(guī)定》第19、23、25-30條，《異議復(fù)議規(guī)定》第5、7、26條，《執(zhí)行和解規(guī)定》第6條。以上法條均使用了以物抵債或抵債的概念，但是沒有給出明確定義，且主要適用執(zhí)行領(lǐng)域。

3.最高院的嘗試

（1） 最高法（2015）民申字第2174號裁定書-林某瑾與周某莉、陳某昌撤銷權(quán)糾紛，裁定書主文部分，最高人民法院指出，以物抵債是指債權(quán)人與債務(wù)人之間存在金錢債務(wù)時，雙方約定在金錢方式清償之外以特定物清償債務(wù)。

（2）2016年《民事審判指導(dǎo)與參考》第64輯，時任最高院民二庭庭長楊臨萍法官撰寫《關(guān)于當(dāng)前民商事審判工作中的若干具體問題》指出有債權(quán)人與債務(wù)人之間存在金錢債務(wù)，又是雙方約定以特定物代替原金錢債務(wù)的清償某事物上將該種替代履行債務(wù)的方式稱為以物抵債

（3）2016年《八民會紀(jì)要》，關(guān)于以房抵債問題部分規(guī)定

16. 當(dāng)事人達成以房抵債協(xié)議，并要求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查協(xié)議是否在平等自愿基礎(chǔ)上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應(yīng)當(dāng)予以釋明；對利用協(xié)議損害其他債權(quán)人利益或者規(guī)避公共管理政策的，不能制作調(diào)解書；對當(dāng)事人行為構(gòu)成虛假訴訟的，嚴(yán)格按照民事訴訟法第一百一十二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規(guī)定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關(guān)處理。

17. 當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后達成以房抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一方要求確認以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

（4）最高院審理的內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司與通州建總集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，在（2016）最高法民終字第484號民事判決書，雖未明確提出以物抵債的概念，但是以物抵債的性質(zhì)、效力作出詳細的論證，以物抵債儼然成為債的更改、新債清償、代物清償?shù)纳衔桓拍睢?/span>

（5）2017年9月27日，最高人民法院民二庭第四次法官會議上，對以物抵債的問題進行了專題研究和詳細梳理，認為以物抵債本身并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，而是將傳統(tǒng)民法上以他種給付代替原定給付的制度類型，綜合了代物清償、債務(wù)更新、新債擔(dān)保、讓與擔(dān)保、流質(zhì)流押等形式，尤其對債務(wù)履行期屆滿前的以物抵債問題給予了充分的關(guān)注，更加凸顯了以物抵債問題的復(fù)雜性、多樣性。

（四）以物抵債的構(gòu)成

1.原始債權(quán)債務(wù)即基礎(chǔ)法律關(guān)系存在；

2.新舊給付形式相異；

3.他種給付代替原定給付的意思表示。

按照以物抵債涉及的時間節(jié)點、外在形態(tài)、程序選取等因素，分類如下

1. 屆滿前以物抵債、屆滿后以物抵債；

2. 合意以物抵債（爭議最大、情況最復(fù)雜）、強制以物抵債；

3.訴訟以物抵債(該以物抵債實質(zhì)上也是私法領(lǐng)域的以物抵債，但是因為涉及到訴訟，與公權(quán)利發(fā)生糾纏，而且整個抵債過程橫跨了實體法、程序法)、非訴以物抵債；

4.折價清償、代物清償；

5.代物清償、新債清償；

6.即時型以物抵債、遠期性以物抵債。

（一）債的更改

債的更改屬于以合同變更債權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)，即債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議以新債取代舊債，即新債成立后，舊債同時歸于消滅。以物抵債協(xié)議導(dǎo)致舊債消滅，新債產(chǎn)生。導(dǎo)致以物抵債使得債權(quán)人不能按照基礎(chǔ)法律關(guān)系主張權(quán)利，有違意思自治原則，司法實踐中較少。

（二） 代物清償

以其他給付替代原給付，從而使債權(quán)消滅的債權(quán)人與給付人之間的契約。從代物清償?shù)亩x來看，債務(wù)人須實際為他種給付替代原給付，債權(quán)已受領(lǐng)該他種給付，以達到消滅原債關(guān)系之目的。代物清償合同的成立生效與原債關(guān)系之消滅同時發(fā)生。

起初堅持代物清償協(xié)議要物性，問題是在清償標(biāo)的未辦理過戶手續(xù)的情況下，債權(quán)人要求履行協(xié)議的，因為協(xié)議不生效，法院駁回債權(quán)人訴訟請求，使代物清償協(xié)議在產(chǎn)生爭議后歸于無用。

2016年《八民會》逐漸開始認可代物清償協(xié)議諾成性，但是最高院在之后還是接二連三的在判決中將協(xié)議定義為要物性。

（三）買賣合同型抵債（名為買賣，實為抵債）

為避免非及時履行抵債協(xié)議效力宣告無效、撤銷，當(dāng)事人會選擇以買賣合同的方式輾轉(zhuǎn)表達抵債效果，司法實務(wù)中，為了尊重當(dāng)事人的意思自治，法院往往順勢而為承認買賣合同的效力，彌補了諾成型以物抵債協(xié)議的負面效果。

司法裁判路徑

1.直接承認。睜一只眼，閉一只眼，直接承認買賣合同真實性（實質(zhì)上是債的更改）

2.債務(wù)抵消。承認原始債權(quán)債務(wù)關(guān)系和后續(xù)買賣合同關(guān)系，抵消同時，兩個關(guān)系歸于消滅

3.參照適用。以物抵債協(xié)議無名合同，在裁判上參照與其最為類似的有名合同處理方式，直接認定買賣是抵債的掩護，參照認定抵債協(xié)議諾成性，債權(quán)人可以主張履行協(xié)議。

4.合同轉(zhuǎn)化。將原始債權(quán)債務(wù)進行本息結(jié)算后，通過協(xié)議轉(zhuǎn)化為買賣合同價款，認定結(jié)算、買賣均為真實意思表示，實質(zhì)上由一個合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為另外一個合同關(guān)系，只要沒有無效、撤銷事由，以轉(zhuǎn)化后合同主張權(quán)益。

（四）新債清償

新債清償僅是債權(quán)人與債務(wù)人以成立新債作為舊債的另外清償方式之合意，是債權(quán)人與債務(wù)人對于清償債務(wù)的方式做出的新的安排。新債清償雖得合意而成立，但仍須現(xiàn)實履行新債清償協(xié)議方能達到消滅原債關(guān)系之目的。新債清償合同以負擔(dān)新債務(wù)為履行舊債務(wù)的方法，新舊債務(wù)基于同一目的而并存，即新債清償協(xié)議達成，原債關(guān)系并不消滅。

（五）典型案例

最高院指導(dǎo)案例72號

【案情簡介】

湯龍等四人與彥海公司于2013年先后簽訂多份借款合同，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權(quán)。為擔(dān)保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預(yù)售合同，并辦理了備案登記。

　上述債權(quán)到期后，雙方經(jīng)對賬確認彥海公司尚欠湯龍等四人借款本息361398017.78元。隨后雙方重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給湯龍等四人，上述欠款本息轉(zhuǎn)為已付購房款，剩余購房款待辦理完畢產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記后支付給彥海公司。雙方對賬表顯示，借款利息分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，并計算復(fù)利。

湯龍等四人向新疆高院起訴稱：彥海公司應(yīng)按約于2014年9月30日向四人交付房屋，但彥海公司至今拒不履行房屋交付義務(wù)。故請求判令：彥海公司向湯龍等四人支付違約金6000萬元，以及主張權(quán)利過程中的損失41.63萬元。新疆高院判決：彥海公司向湯龍等四人支付違約金9275057.23元，支付律師費416300元。

彥海公司不服新疆高院判決，以商品房買賣合同系借款合同的擔(dān)保，具有流質(zhì)性質(zhì)，且欠款金額包含高利等為由，提起上訴。最高人民法院認為，案涉商品房買賣合同有效，但彥海公司未按照約定時間交付房屋的行為，不應(yīng)視為違約。故判決：撤銷新疆高院判決，駁回湯龍等四人的訴訟請求。

【裁判理由】

法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實存在借款合同關(guān)系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應(yīng)的商品房預(yù)售合同，并辦理了預(yù)購商品房預(yù)告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經(jīng)重新協(xié)商并對賬，將借款合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關(guān)系，將借款本息轉(zhuǎn)為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責(zé)任等權(quán)利義務(wù)作出了約定。民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定，需要通過法律關(guān)系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當(dāng)事人意思表示發(fā)生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規(guī)定所禁止外，均應(yīng)予以準(zhǔn)許。本案雙方經(jīng)協(xié)商一致終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔(dān)保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務(wù)時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權(quán)人的方式，實現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定。尊重當(dāng)事人嗣后形成的變更法律關(guān)系性質(zhì)的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應(yīng)有之意。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。

但在確認商品房買賣合同合法有效的情況下，由于雙方當(dāng)事人均認可該合同項下已付購房款系由原借款本息轉(zhuǎn)來，且彥海公司提出該欠款數(shù)額包含高額利息。在當(dāng)事人請求司法確認和保護購房者合同權(quán)利時，人民法院對基于借款合同的實際履行而形成的借款本金及利息數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以審查，以避免當(dāng)事人通過簽訂商品房買賣合同等方式，將違法高息合法化。經(jīng)審查，雙方之間借款利息的計算方法，已經(jīng)超出法律規(guī)定的民間借貸利率保護上限。對雙方當(dāng)事人包含高額利息的欠款數(shù)額，依法不能予以確認。由于法律保護的借款利率明顯低于當(dāng)事人對賬確認的借款利率，故應(yīng)當(dāng)認為湯龍等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應(yīng)視為違約。湯龍等四人以彥海公司逾期交付房屋構(gòu)成違約為事實依據(jù)，要求彥海公司支付違約金及律師費，缺乏事實和法律依據(jù)。一審判決判令彥海公司承擔(dān)支付違約金及律師費的違約責(zé)任錯誤，本院對此予以糾正。

【裁判要點】

借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔(dān)?！薄Ｔ诓淮嬖凇吨腥A人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉(zhuǎn)化為已付購房款的借款本金及利息數(shù)額，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借款合同等證據(jù)予以審查，以防止當(dāng)事人將超出法律規(guī)定保護限額的高額利息轉(zhuǎn)化為已付購房款。

最高院指導(dǎo)案例72號對于“名為買賣，實為抵債”以物抵債案件裁判起到一定的指導(dǎo)作用，但是在該指導(dǎo)案例之后，最高院仍有數(shù)起案件引用代物清償原理裁判，依舊否認諾成性以物抵債協(xié)議的效力。

【案例】-最高院公報案例2017.9期，內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)與通州建總集團建設(shè)工程施工合同糾紛一案（2016）最高法民終字第484號。

【案情簡介】

2005年6月28日，興華公司與通州建總簽訂《建設(shè)工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈（此后也被當(dāng)事人稱為”供水財富大廈”或”財富大廈”）工程的施工任務(wù)發(fā)包給通州建總。合同簽訂后，通州建總進場施工完畢，涉案工程沒有進行竣工驗收，興華公司于2010年底投入使用。

因興華公司欠付工程款，通州建總向一審法院起訴請求興華公司向通州建總支付工程欠款、利息、違約金等款項。一審法院判決興華公司支付工程欠款及相應(yīng)利息。

興華公司不服一審判決提起上訴，事實和理由第一項為：一審判決對興華公司已支付工程款金額的認定遺漏證據(jù)。興華公司在一審開庭時提交了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》一份，該協(xié)議書中明確約定興華公司以財富大廈A座9層房屋抵頂通州建總工程款1095萬元。因在本案一審起訴前，興華公司與通州建總協(xié)商將A座9層變更為10層，通州建總不同意，此后興華公司不再變更樓層并告知了通州建總。對該《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，雙方既未解除，也未被法院確認無效或撤銷，故對雙方均有約束力，該房屋已經(jīng)屬于通州建總。因此，該1095萬元應(yīng)當(dāng)認定為興華公司已付工程款。一審法院對《房屋抵頂工程款協(xié)議書》避而不談，不將1095萬元認定為已付工程款，屬于遺漏證據(jù)。

二審中，興華公司認可財富大廈A座9層尚未辦理房屋所有權(quán)首次登記及任何轉(zhuǎn)移登記。

【法院裁判】

對于該《房屋抵頂工程款協(xié)議書》能否作為新債消滅舊債，最高院論述如下：

“一、關(guān)于供水財富大廈A座9層抵頂工程款是否應(yīng)計入已付工程款中的問題

首先，以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街唬钱?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。本案中，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處2012年1月13日簽訂的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形，故該協(xié)議書有效。

其次，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存。基于保護債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。本案中，雙方當(dāng)事人簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但并未約定因此而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，故該協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)屬于新債清償協(xié)議。

再次，所謂清償，是指依照債之本旨實現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務(wù)人未實際履行以物抵債協(xié)議，則債權(quán)人與債務(wù)人之間的舊債務(wù)并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。據(jù)此，本案中，僅憑當(dāng)事人簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的事實，尚不足以認定該協(xié)議書約定的供水財富大廈A座9層房屋抵頂工程款應(yīng)計入已付工程款，從而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，是否應(yīng)計為已付工程款并在欠付工程款金額中予以相應(yīng)扣除，還應(yīng)根據(jù)該協(xié)議書的實際履行情況加以判定。對此，一方面，《中華人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定：”不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。據(jù)此，除法律另有規(guī)定的以外，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，于依法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之日發(fā)生效力。而本案中，《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂后，供水財富大廈A座9層房屋的所有權(quán)并未登記在通州建總名下，故通州建總未取得供水財富大廈A座9層房屋的所有權(quán)。另一方面，興華公司已經(jīng)于2010年底將涉案房屋投入使用，故通州建總在事實上已交付了包括供水財富大廈A座9層在內(nèi)的房屋。興華公司并無充分證據(jù)推翻這一事實，也沒有證據(jù)證明供水財富大廈A座9層目前在通州建總的實際控制或使用中，故亦不能認定供水財富大廈A座9層房屋實際交付給了通州建總?？梢?，供水財富大廈A座9層房屋既未交付通州建總實際占有使用，亦未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于通州建總名下，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，故通州建總對于該協(xié)議書約定的擬以房抵頂?shù)南鄳?yīng)工程款債權(quán)并未消滅。

最后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務(wù)，這是合同履行所應(yīng)遵循的基本原則，也是人民法院處理合同履行糾紛時所應(yīng)秉承的基本理念。據(jù)此，債務(wù)人于債務(wù)已屆清償期時，應(yīng)依約按時足額清償債務(wù)。在債權(quán)人與債務(wù)人達成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債務(wù)抑或舊債務(wù)履行以實現(xiàn)債權(quán)，亦應(yīng)以此作為出發(fā)點和立足點。若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)；而且，該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，興華公司即應(yīng)依約及時結(jié)算并支付工程款，但興華公司卻未能依約履行該義務(wù)。相反，就其所欠的部分工程款，興華公司試圖通過以部分房屋抵頂?shù)姆绞郊右月男?，遂?jīng)與通州建總協(xié)商后簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》。對此，興華公司亦應(yīng)按照該協(xié)議書的約定積極履行相應(yīng)義務(wù)。但在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂后，興華公司就曾欲變更協(xié)議約定的抵債房屋的位置，在未得到通州建總同意的情況下，興華公司既未及時主動向通州建總交付約定的抵債房屋，也未恢復(fù)對舊債務(wù)的履行即向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款。通州建總提起本案訴訟向興華公司主張工程款債權(quán)后，雙方仍就如何履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》以抵頂相應(yīng)工程款進行過協(xié)商，但亦未達成一致。而從涉案《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的約定看，通州建總簽訂該協(xié)議，意為接受興華公司交付的供水財富大廈A座9層房屋，取得房屋所有權(quán)，或者占有使用該房屋，從而實現(xiàn)其相應(yīng)的工程款債權(quán)。雖然該協(xié)議書未明確約定履行期限，但自協(xié)議簽訂之日至今已四年多，興華公司的工程款債務(wù)早已屆清償期，興華公司卻仍未向通州建總交付該協(xié)議書所約定的房屋，亦無法為其辦理房屋所有權(quán)登記。綜上所述，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，其行為有違誠實信用原則，通州建總簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的目的無法實現(xiàn)。在這種情況下，通州建總提起本案訴訟，請求興華公司直接給付工程欠款，符合法律規(guī)定的精神以及本案實際，應(yīng)予支持。

此外，雖然興華公司在一審中提交了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但其陳述的證明目的是興華公司有履行給付工程款的意愿，而并未主張以此抵頂工程款，或者作為已付工程款，故一審判決基于此對《房屋抵頂工程款協(xié)議書》沒有表述，并不構(gòu)成違反法定程序。

綜上，涉案《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的供水財富大廈A座9層房屋抵頂工程款金額不應(yīng)計入已付工程款金額，一審法院認定并判令興華公司應(yīng)向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款，并無不當(dāng)，興華公司的該項上訴理由不能成立?！?/span>

判項爭議焦點：通州建總是否可以依據(jù)原始債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)要求興華公司支付該抵頂工程款。

【案例要旨】

1.對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人有明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。

2.當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。

3.在新債清償情形下，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。

4.在債權(quán)人與債務(wù)人達成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時，確定債權(quán)是否得以實現(xiàn)，應(yīng)以債務(wù)人是否按照約定全面履行自己義務(wù)為依據(jù)。若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，且該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。

對以物抵債概括性闡釋：

1.以物抵債系債務(wù)清償方式，是當(dāng)事人間對于如何清償債務(wù)，以意思自治為基本前提，不以債權(quán)人受領(lǐng)抵債物，取得抵債物財產(chǎn)權(quán)利為生效要件（諾成性）。

2.債務(wù)清償屆滿后，雙方達成的抵債協(xié)議，為明確約定消滅舊債，應(yīng)認定當(dāng)事人增加的又一種清償債務(wù)方式，而非原債務(wù)滅失。

（六）典型案例的指導(dǎo)意義

1.雖然在八民會之后，最高院依舊在判例中來回反復(fù)，但是上述的兩個案例對于各地法院裁判指導(dǎo)意義明確。初步明確債權(quán)人可以選擇要求債務(wù)人履行新給付，新給付清償前舊債不消滅的概念。

2.影響：司法遲疑和裁判的不統(tǒng)一嚴(yán)重影響到當(dāng)事人的心理預(yù)期，近年來以物抵債案件的大量增加，也是當(dāng)事人投機心理和彷徨心態(tài)的司法反映，從而導(dǎo)致當(dāng)事人交易成本的增加。

3.趨勢：基礎(chǔ)理論逐漸向諾成性發(fā)展，裁判思路形成兩條，一是“名為買賣，實為抵債”案件，解釋為債的更改承認買賣合同效力，二是普通以物抵債，除明確約定舊債消滅的，解釋為新債清償；實質(zhì)上均可以有效維護以物抵債制度，使以物抵債操作具備一定程度的預(yù)判。

（七）以物抵債案件的應(yīng)然思路

1.跳出傳統(tǒng)民法思維、不將以物抵債作為代物清償、新債清償、債的更改等理論的上位概念。

2.承認以物抵債協(xié)議諾成性，剝離抵債物受領(lǐng)對于協(xié)議效力的影響。

3.尊重當(dāng)事人真實意思表示，還原真實交易關(guān)系。

4.從債務(wù)變更角度審視新舊給付的關(guān)系，新舊可以選擇，舊給付不因新給付消滅。

以物抵債本質(zhì)訴求是基于債權(quán)對特定抵債物提出物權(quán)主張，使債權(quán)具備一定物權(quán)屬性。

（一）定義

1.現(xiàn)狀-其實我國并沒有明確的法律規(guī)定物權(quán)期待權(quán)這一概念，但該權(quán)利確實實在在存在于日常生活中。物權(quán)期待權(quán)主要存在的時期為合同簽訂后，辦理登記前。就我國目前房地產(chǎn)市場的現(xiàn)狀，不動產(chǎn)買受人在簽訂房屋買賣合同后，可能需要很長一段時間才能辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書。

2.定義推導(dǎo)-物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有支配權(quán)和排他權(quán)利，包括所有權(quán)和他物權(quán)（用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)）。 期待權(quán)是指將來有取得和實現(xiàn)可能性的權(quán)利。二者結(jié)合起來，即為物權(quán)期待權(quán)的含義，指將來有取得可能性的對某一物的支配和排他的權(quán)利。

3.根據(jù)現(xiàn)有民法理論，依合同產(chǎn)生的對某物的期待權(quán)只是一種債權(quán)。既然是債權(quán)，在存在多個債權(quán)的糾紛中，就會有清償順序的問題。 物權(quán)期待權(quán)理論的目的，就是要賦予以某物為標(biāo)的的期待權(quán)，從而實現(xiàn)類似物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先權(quán)。

4.法條支持

在我國，物權(quán)期待權(quán)仍是理論上的，除了《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋、《九民紀(jì)要》，在特定條件下有所觸及外，總體上并實體法無規(guī)定。

（1）《異議和復(fù)議規(guī)定》

第二十七條  申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

第二十八條  金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；

（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；

（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

第二十九條  金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

第三十條  金錢債權(quán)執(zhí)行中,對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。

（2）《九民紀(jì)要》

125.【案外人系商品房消費者】 針對《異議和復(fù)議規(guī)定》29條用于居住、唯一住房、價款50%的理解。

A.在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。

B.商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的。

C.商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的。

126.【商品房消費者的權(quán)利與抵押權(quán)的關(guān)系】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。

司法實踐中要求嚴(yán)格區(qū)分商品房消費者和一般買受人，該條是為了保護消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，屬于憲法權(quán)利，必須嚴(yán)格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。

127.【案外人系商品房消費者之外的一般買受人】非因買受人自身原因未辦理過戶登記的理解。

一般而言，買受人只要有向房屋登記機構(gòu)遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。

買受人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認定符合該條件。

5.對于《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》28、29條的適用

（1）28條屬對不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行的一般性認定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定；29條屬特殊性認定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。

（2）同時符合28條和29條條件的買受人，對方為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在適用上存在競合情形，可以選擇適用。

（3）符合任何一條均可排除執(zhí)行。

（4）并非基于對不動產(chǎn)或商品房所有權(quán)的保護，并未認定買受人享有所有權(quán)，不發(fā)生物權(quán)變動。

（5）不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上屬債權(quán)請求權(quán)，并非物權(quán)，法律賦予其債權(quán)物權(quán)化的特別保護主要為了保障居住權(quán)。

（6）嚴(yán)重滯后于合理期限行使權(quán)利，致使?fàn)幾h不動產(chǎn)未能完成過戶登記的，應(yīng)當(dāng)認定為不動產(chǎn)買受人存在過錯，不能排除法院對爭議房屋的強制執(zhí)行。

《破產(chǎn)債權(quán)審核中對以物抵債相關(guān)問題的認定（上）》，從以物抵債概念、分類、司法裁判中引用的相關(guān)理論、物權(quán)期待權(quán)角度對以物抵債涉及基礎(chǔ)法律關(guān)系、核心理論支撐作出分析，在《破產(chǎn)債權(quán)審核中對以物抵債相關(guān)問題的認定（下）》中，將繼續(xù)從以物抵債中債務(wù)不履行責(zé)任、實踐中存在形態(tài)、裁判要旨等角度進行分析。

（以上內(nèi)容僅代表律師個人觀點）