“從犯”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的割裂與統(tǒng)一

浙江厚啟律師事務(wù)所 王怡之律師

【內(nèi)容提要】

“被告人在共同犯罪中處于從犯的地位，對其應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰?！鄙鲜鲈捳Z是絕大部分律師在進(jìn)行刑事辯護(hù)工作時最為常見、也最為喜歡的辯護(hù)觀點。一旦法官采納該辯護(hù)觀點，認(rèn)定被告人為“從犯”，那么該情節(jié)對于被告人量刑的影響不言而喻。然而，令人遺憾的是，司法實務(wù)中 “從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)（尤其針對“起次要作用的從犯”）呈現(xiàn)出“兩個不一致”的現(xiàn)象，即：不同法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致、不同法官認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致。質(zhì)言之，“類案不同判”、“同案不同判”的現(xiàn)象在“從犯”這一量刑情節(jié)中顯得尤為突出。這一現(xiàn)象不僅嚴(yán)重違背了公平原則，更侵蝕了司法公信力。作為法律從業(yè)人員，我們有責(zé)任對這一現(xiàn)象進(jìn)行深入地研究和分析，力求破解之道。本文以筆者承辦的案件為基礎(chǔ)，從實務(wù)中割裂混亂的現(xiàn)象、割裂混亂產(chǎn)生的原因、如何統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及具體案件中律師如何應(yīng)對這四個方面進(jìn)行論述。

【關(guān)鍵詞】

從犯、起次要作用、結(jié)果無價值、行為無價值、遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)我國《刑法》第27條的規(guī)定，“從犯”分為兩類：起次要作用的從犯、起輔助作用的從犯。司法實務(wù)中，對于如何認(rèn)定“起輔助作用的從犯”爭議較小，而對于如何認(rèn)定“起次要作用的從犯”爭議較大，并且呈現(xiàn)出“兩個不一致”的現(xiàn)象。司法實務(wù)中某方面出現(xiàn)的割裂混亂現(xiàn)象正是我們法律從業(yè)人員不得不加以細(xì)致研究和解決的難題。

一、實踐認(rèn)定之割裂：“從犯”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)“兩個不一致”的現(xiàn)象

（一）不同法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致

筆者以以下案例作為論述的起點：

【例一】2017年10月份以來，被告人徐某參加了江蘇瑞年集團“萬人代言”項目（承諾高額返利吸引社會不特定人員進(jìn)行投資），并成為了金華地區(qū)經(jīng)銷商。其招聘人員通過各種方式積極宣傳項目，為瑞年集團非法集資共計人民幣56萬余元，至案發(fā)造成實際損失39.6萬余元。（截止案發(fā)徐某未收到瑞年集團的提成返利）最終，一審判決未認(rèn)定被告人徐某在共同犯罪中處于“從犯”地位。

【例二】被告人田某、被告人何某分別為江蘇瑞年集團“萬人代言”項目在吉林省四平市以及上海市的經(jīng)銷商，二被告人招聘人員通過各種方式宣傳項目，分別非法吸收公眾存款195萬余元、600萬余元，造成損失140萬余元、400萬余元；案發(fā)后，二被告人退出了自身的違法所得。最終，吉林省四平市鐵西區(qū)人民法院、上海市靜安區(qū)人民法院分別認(rèn)定被告人田某、何某在共同犯罪中處于“從犯”地位，對二人分別予以減輕處罰。

上述三份判決，不由使得我們產(chǎn)生以下困惑：同樣案情的案件，僅僅因為審理法院的不同，在“從犯”的認(rèn)定上就出現(xiàn)了不同的結(jié)果。上述三份判決，是同一個非法吸收公眾存款案件在不同地區(qū)的子案件。通過案情描述，我們可以明顯地看出：例二中的兩名被告人在吸收的金額、造成損失的金額以及個人違法所得的金額上均遠(yuǎn)超例一中的被告人（其他涉案情節(jié)一致），但是最終例二中的兩被告人認(rèn)定“從犯”，例一中的被告人卻未被認(rèn)定“從犯”，有顯失公平之感。當(dāng)然有觀點認(rèn)為，上述的三個案件雖然是同一個案件在不同地區(qū)的子案件，但是這三個案件所涉及法院為不同省市的法院，不同省市的法院在“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上本就有差異。因此，上述差異可以理解。筆者先不談?wù)摯朔N觀點的對錯，就以同省市地域的聚眾斗毆案件再做對比分析。

【例三】在一起聚眾斗毆案件中，筆者代理的被告人葉某雖然參與其中，但是其到達(dá)現(xiàn)場后，斗毆雙方已結(jié)束斗毆。簡言之，事發(fā)時，葉某未實際參與斗毆；事發(fā)后，葉某未與對方發(fā)生沖突。

在該案庭審間隙，筆者曾就“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)與公訴人溝通，公訴人回復(fù)：“只要到達(dá)現(xiàn)場，無論是否參與斗毆，一律不認(rèn)定從犯?！保ㄒ粚徟袥Q支持該觀點）然而，筆者檢索了金華地區(qū)其他基層法院以及浙江省其他地區(qū)基層法院的判決，大量判決的觀點與上述判決的觀點矛盾，特舉幾例如下表所示：

上述六份判決的觀點均與例三中一審判決的觀點相左。如果說不同省市的法院在“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上存在差異是可以理解的，那么同一個省，甚至同一個地級市的不同基層法院在“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上也存在差異，就令人十分的詫異。

（二）不同法官認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致

不僅審理法院的不同會影響“從犯”的認(rèn)定，而且承辦法官的不同也會影響“從犯”的認(rèn)定，試看以下案例：

【例四】2017年7月，被告人施某經(jīng)他人介紹參加新加坡AF公司的AF項目，并在金華地區(qū)招聘人員推廣AF項目。截止案發(fā)，被告人施某向社會不特定公眾吸收資金65萬余元，造成損失60萬余元，個人提成獲利1萬余元。最終，一審判決認(rèn)定被告人施某在共同犯罪中處于“從犯”地位，給予從輕處罰。

例四與例一的罪名一致、案件的事實及情節(jié)幾乎一致（吸收金額、造成損失的金額及個人違法所得的金額上施某要高于徐某），然而在“從犯”的認(rèn)定上卻出現(xiàn)了不同。因為審理法官的不同，“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)就不同，這不是個例，下面再看一例：

【例五】2015年，童某承包了武義縣某項目的土石方工程，但因該項目地塊的清苗問題未與部分村民達(dá)成一致協(xié)議，在政府征遷公告手續(xù)尚未依法履行到位的情況下，2015年7月15日7時許，童某安排的挖機進(jìn)場施工，并安排被告人葉某（具有涉黑情節(jié)）、鮑某、湯明某等社會閑雜人員到場站場。期間鄒某、湯文某等村民得知該情況，先后前往施工現(xiàn)場阻止。后鄒某與湯文某等人與湯明某等人發(fā)生沖突，并發(fā)生毆打事件（因施工現(xiàn)場面積較大，葉某負(fù)責(zé)另一區(qū)域，其只聽說有毆打事件，但并未參與），最終湯文某頭部等處受傷（湯明某毆打所致）、鄒某頭皮裂傷，多處軟組織挫傷。經(jīng)鑒定，湯文某、鄒某所受損傷為輕微傷。

例五中葉某與湯明某分別被同一檢察機關(guān)以尋釁滋事罪（葉某另犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、聚眾斗毆罪）訴至同一法院由不同法官審理，但是最終的判決結(jié)果卻十分耐人尋味：1.葉某尋釁滋事罪部分未被認(rèn)定“從犯”（因涉黑），但尋釁滋事罪部分判刑較輕；2.湯明某尋釁滋事罪部分認(rèn)定“從犯”，但尋釁滋事罪部分判刑較重。筆者認(rèn)為，即便葉某有涉黑情節(jié)，該涉黑情節(jié)不應(yīng)成為尋釁滋事罪認(rèn)定主從犯的考慮因素，否則涉黑情節(jié)既在參加黑社會性質(zhì)組織罪中評價，又在尋釁滋事罪中評價，有“量刑情節(jié)重復(fù)評價”之嫌。加之，最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》中已經(jīng)對該問題作出了明確規(guī)定。因此，法院的判決結(jié)果令人深思。

從上述例四和例五的案例可以看出，因為案件承辦的法官不同，類案和同案的判決在“從犯”的認(rèn)定上也出現(xiàn)了較為明顯的差異。

（三）小結(jié)

上述的五個例子、十二份判決分別從非法吸收公眾存款罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪三個罪名，向我們展現(xiàn)了在“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上，實務(wù)中出現(xiàn)了不同法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致、不同法官認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致的“兩個不一致”現(xiàn)象。這不經(jīng)使得我們產(chǎn)生疑問，一個看似細(xì)小而又簡單的問題，為何在實務(wù)中呈現(xiàn)如此割裂混亂的狀態(tài)？

二、內(nèi)在成因之思索：兩大原因?qū)е聦崉?wù)中“從犯”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)割裂混亂

（一）法律規(guī)定、學(xué)理解釋的抽象性

1.法律、司法解釋及規(guī)范性法律文件規(guī)定的抽象性。我國《刑法》第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！狈l的規(guī)定并未解釋何為“次要作用”、如何判斷“次要作用”；無獨有偶，很多司法解釋及規(guī)范性法律文件對此也未具體釋明，如：2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》的規(guī)定、2019年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第3條的規(guī)定、2020年兩高一部《關(guān)于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導(dǎo)意見》第9條的規(guī)定。上述一系列的規(guī)定也都未闡明何為“次要作用”、如何判斷“次要作用”。由此可見，法律、司法解釋及規(guī)范性法律文件并不能為“從犯”的認(rèn)定帶來清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

2.學(xué)理解釋的抽象性。令人遺憾的是，學(xué)理解釋在如何認(rèn)定“次要作用”上也未給予清晰的標(biāo)準(zhǔn)。筆者遍覽國內(nèi)幾大知名學(xué)者的著作，在“次要作用”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上，學(xué)者們也是一筆帶過。如：張明楷教授認(rèn)為：“認(rèn)定從犯時，要根據(jù)行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際參與程度、具體行為樣態(tài)、對結(jié)果所起的作用等具體分析?！?/span>陳興良教授認(rèn)為：“起次要作用的從犯，要從在共同犯罪中的地位、實際參與犯罪的程度、具體罪行的大小、對犯罪結(jié)果所起的作用等方面進(jìn)行判斷。”周光權(quán)教授認(rèn)為：“次要作用，是指次要的正犯。這種正犯雖然直接實施了符合構(gòu)成要件的行為，但可能并非犯意的發(fā)起者，或者參與實行的主動性不強，或者被動接受他人的指揮，或者所造成的危害后果較小?！?/span>綜合來看，眾學(xué)者在如何認(rèn)定“次要作用”的觀點上，呈現(xiàn)出抽象化的特征，犯罪地位如何區(qū)分？犯罪程度如何區(qū)別？對結(jié)果所起的作用如何鑒別？幾大條件沖突之時如何取舍？質(zhì)言之，學(xué)理解釋也未能在“從犯”的認(rèn)定上帶來一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

法律規(guī)定及學(xué)理解釋的抽象性必然導(dǎo)致判決說理的模糊性，其例證就是，司法實務(wù)中大量的判決在回應(yīng)辯護(hù)觀點的說理上，經(jīng)常以一句不痛不癢的“被告人在共同犯罪中積極主動，不認(rèn)定從犯”一筆帶過。

（二）罪名（學(xué)理）案情的多樣性

1.罪名（學(xué)理）側(cè)重點的多樣性。我國現(xiàn)行《刑法》總計有483個罪名，根據(jù)犯罪結(jié)果類型的不同可以分為：行為犯、結(jié)果犯、危險犯、舉動犯與情節(jié)犯；根據(jù)實行行為的類型又可分為：單一實行行為犯與復(fù)合實行行為犯；復(fù)合實行行為犯中又可分為牽連型和并列型。概言之，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對于犯罪分類可達(dá)數(shù)十種之多，甚至對于各個犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)之間的異同和界線，在學(xué)理上的爭論也日漸激烈，其中行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭最為矚目。從行為無價值論的角度而言，行為違反倫理、規(guī)范的程度為犯罪的本質(zhì)，也是認(rèn)定“主次作用”的首要考慮因素；從結(jié)果無價值論的角度而言，行為侵害法益的程度為犯罪的本質(zhì)，也是認(rèn)定“主次作用”的首要考慮因素。由此觀之，罪名（學(xué)理）的多樣性，經(jīng)常使得司法實務(wù)工作者有不明就里，如墜云霧之感。

2.案情的多樣性。最高人民法院于2020年7月1日出臺了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，《意見》強調(diào)加強類案檢索、“類案同判”。但是，“世界上不存在兩片相同的樹葉”，類似的案件在一些細(xì)微的案情以及證據(jù)上也會存在差異，因此實務(wù)中不得簡單套用類案的思維處理個案。筆者在辦理一起傳播淫穢物品牟利的案件時曾與檢察官交流“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時檢察官曾言：“只要是合伙人，無論其出資比例的大小，有無實際參與管理，一律不認(rèn)定從犯?！睆淖镄谭ǘㄔ瓌t中禁止不均衡刑罰以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度而言，上述觀點明顯具有不合理性和錯誤性，其不合理性、錯誤性產(chǎn)生的原因之一在于：過于多樣繁雜的案情使得部分司法機關(guān)寄希望采取一種簡單明了一刀切的認(rèn)定方式認(rèn)定“從犯”。（同理亦適用例三中的聚眾斗毆案）然而，凡事都有例外，以簡單的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對復(fù)雜的案情，必然會造成錯誤。上述觀點其他的錯誤及其產(chǎn)生的原因，筆者會在下文中繼續(xù)予以論證。

由此可見，案情的多樣性使得司法實務(wù)工作者在認(rèn)定“從犯”時無所適從，判決書中一行“經(jīng)綜合認(rèn)定，不認(rèn)定從犯”就是這種無所適從狀態(tài)的最好例證。

（三）小結(jié)

綜上，“抽象性+多樣性”必然使得司法實務(wù)中“從犯”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)割裂混亂。換位思考，判決書中經(jīng)常出現(xiàn)的“司法流水線”式的語言——積極主動、綜合認(rèn)定等，雖給人一種隔靴搔癢、說理不透之感，但這也是“抽象性+多樣性”給法官所帶來的無奈之舉。因此，如何統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。

三、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之統(tǒng)一：以結(jié)果無價值論為導(dǎo)向，統(tǒng)一“從犯”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）確立以“法益侵害”為中心的“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”

筆者認(rèn)為，之所以對于“起次要作用的從犯”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出規(guī)定抽象化、實務(wù)割裂混亂化的現(xiàn)象，關(guān)鍵的原因在于：對于犯罪本質(zhì)理解的差異。既：行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭。（上文第二大部分已經(jīng)論述）筆者認(rèn)為，要摒棄行為無價值論的觀點，建立以結(jié)果無價值論為導(dǎo)向的“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”，理由如下：

1.倫理違反性、規(guī)范違反性過于抽象，有擴大打擊面、量刑不均衡之隱患。例五中葉某不認(rèn)定“從犯”以及上文第二大部分“合伙人不認(rèn)定從犯”的觀點就是受行為無價值論的影響，某些檢察官、法官的思維邏輯如下：葉某涉黑——涉黑嚴(yán)重違反社會倫理——所以葉某涉及的其他罪名一律不能認(rèn)定“從犯”；合伙共同犯罪——“合伙人”在社會觀念中所起作用大——所以合伙人一律不能認(rèn)定“從犯”。但是，“社會倫理”、“社會一般觀念”是極為抽象的概念，用抽象概念去解釋另一個概念，最終只會使得司法實務(wù)者無所適用，更違背罪刑法定原則明確性要求。近年來一系列的熱點案件，如：我不是藥神案、王力軍收購玉米案等。在這些案件中，部分司法機關(guān)前期對于案件有罪的定性彌漫出濃厚的行為無價值色彩，引發(fā)了輿論的嘩然和關(guān)注；

2.中國傳統(tǒng)社會本身就具備泛道德化的傾向，如果再采用行為無價值論的觀點，那么必然造成刑罰權(quán)的濫用。罪刑法定原則禁止處罰不當(dāng)罰的行為，更禁止不均衡的刑罰。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，需以結(jié)果無價值論為導(dǎo)向確立“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能具備明確性、具體性。因此，筆者嘗試提出：以“法益侵害”為中心，建立“支配程序”和“貢獻(xiàn)程度”為考慮角度的“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”，具體內(nèi)容如下表所示：

（二）支配程度

筆者所言的“支配程度”是指行為人在整體的共同犯罪中是否處于核心的位置，是否掌控了共同犯罪整體進(jìn)程。具體而言，大體參照《刑法》第97條規(guī)定的，在集團犯罪以及聚眾犯罪中起到組織、策劃、指揮作用的首要分子。如果行為人支配程度強（組織、策劃、指揮中起到關(guān)鍵核心作用），自然對于法益侵害貢獻(xiàn)程度強，“強+強=主犯”。簡言之，支配程度強是貢獻(xiàn)程度強和主犯的充分條件，只要支配程度強必為貢獻(xiàn)程度強必為“主犯”；如果支配程度弱（如在策劃時發(fā)表了不重要的觀點，集團犯罪中的小組長等），則進(jìn)一步考慮貢獻(xiàn)程度；如果對共同犯罪沒有支配，原則上認(rèn)定貢獻(xiàn)程度較弱，原則上考慮認(rèn)定“從犯”。

其中對于“支配程度”的判斷應(yīng)從犯意的提起、犯罪中的地位以及分贓等角度予以判斷，具體如下：

1.犯意提起的角度。犯意提起的角度應(yīng)重點審查行為人是否是犯意提起者，在提起階段有無提出重要關(guān)鍵的謀劃，有無引起他人的犯意并實施犯罪；

2.犯罪中地位。犯罪中的地位的角度應(yīng)重點審查行為人是領(lǐng)導(dǎo)者還是被領(lǐng)導(dǎo)者、組織者還是被組織者、指揮者還是被指揮者。此點審查的關(guān)鍵在于：行為人是對共同犯罪整體起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，還是對共同犯罪中部分的犯罪事實起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用。如：集團式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件（以下簡稱“電詐案件”），犯罪集團經(jīng)常為多個層級——第一層級“拉手”、第二層話務(wù)員或者講師、第三層級代理商、第四層級犯罪集團的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。筆者認(rèn)為，對于整個犯罪集團起到組織領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子當(dāng)然認(rèn)定主犯，但是對于下層各個層級的“組長”（組織者、培訓(xùn)者或指揮者）原則上認(rèn)定各組長對共同犯罪“支配程度”較弱，是否認(rèn)定“從犯”應(yīng)結(jié)合“組長”管理的內(nèi)容對法益侵害的“貢獻(xiàn)程度”進(jìn)行判斷；

3.分贓的角度。分贓的角度應(yīng)重點審查行為人有無分贓以及分贓的比例。在此需注意，在一般情況下分贓的有無及分贓的比例體現(xiàn)行為人在共同犯罪中是否處于支配地位，但是不能絕對，如：甲乙共同盜竊，甲實行、乙望風(fēng)，因乙家境貧寒，甲基于同情將贓款全部交給乙。在此情形，不能認(rèn)定乙在共同犯罪中起支配地位。

需要注意的是，如果在只處罰首要分子的聚眾共犯中，如：聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，因法律規(guī)定只處罰“首要分子”且“首要分子”存在多人的情形，在此情形下可以區(qū)分主從犯，否則《刑法》第27條存在適用的盲點。

（三）貢獻(xiàn)程度

筆者所言的“貢獻(xiàn)程度”是指行為人對于法益侵害的貢獻(xiàn)。如行為人的行為只是間接的侵犯法益，則貢獻(xiàn)程度較弱，作用較?。蝗缧袨槿说男袨橹苯忧址阜ㄒ?，則貢獻(xiàn)程度強，作用較大。對于“貢獻(xiàn)程度”的判斷，應(yīng)注意以下幾個方面：

1.對超個人法益（集體法益）的理解。二元論將法益分為“個人法益”與“超個人法益”（又稱“集體法益”），我國《刑法》分則中的“國家安全”、“公共安全”、“市場經(jīng)濟秩序”、“社會管理秩序”等章節(jié)罪名即為“超個人法益”的體現(xiàn)。但是“安全”、“秩序”等名詞畢竟過于寬泛，在實務(wù)中不具備操作性?；凇俺瑐€人法益”是“個人法益”的集合，是以“個人法益”為標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)出來的。因此，在解釋“超個人法益”時應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體各罪的構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，努力還原個人法益、具體法益。如：上述案例中的非法吸收公眾存款罪保護(hù)的法益為不特定社會公眾的資金安全（并且是將資金投入貨幣、資本經(jīng)營的行為）、聚眾斗毆罪保護(hù)的法益為社會管理秩序下他人的健康權(quán)與生命權(quán)、隨意毆打型尋釁滋事罪保護(hù)的法益為不特定人的人身安全；

2.參與時間、活躍程度、行為與結(jié)果之間的密切程度。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，主從犯的區(qū)分應(yīng)從參與時間、活躍程度、行為與結(jié)果之間的密切程度等方面綜合認(rèn)定，但未明確如何綜合認(rèn)定。筆者認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從行為人對于法益侵害的貢獻(xiàn)程度進(jìn)行理解，以上述電詐案件中的“小組長”、“話務(wù)員”的審查要點為例：

首先，對于“小組長”地位應(yīng)先審查其掌管的事項與法益侵害之間的密切程度，如“小組長”只是負(fù)責(zé)犯罪預(yù)備部分的事項（如物色詐騙對象，拉人進(jìn)群），則其對法益侵害的貢獻(xiàn)程度較弱（對被害人的財產(chǎn)權(quán)威脅較?。?，可以考慮認(rèn)定“從犯”；如果“小組長”管理重要階段的事項（實施欺騙行為、要求付款），則其對法益侵害的貢獻(xiàn)程度提升，需進(jìn)一步判斷。

其次，“小組長”在管理重要階段的事項基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步審查其職責(zé)，如該“小組長”的職責(zé)僅僅只是對小組成員的生活管理（對法益侵害的貢獻(xiàn)未達(dá)到實質(zhì)性程度），則其對法益侵害的貢獻(xiàn)程度較弱，可以考慮認(rèn)定“從犯”；如該“小組長”不僅承擔(dān)生活管理的職責(zé)，并且承擔(dān)入職培訓(xùn)、業(yè)務(wù)統(tǒng)計、工資結(jié)算及發(fā)放工資等職責(zé)，則其法益侵害的貢獻(xiàn)程度提升，可以認(rèn)定為“主犯”。

最后，對于話務(wù)員或講師，其如果在共同犯罪中處于被領(lǐng)導(dǎo)、被組織的地位（無“支配程度”），雖然原則上認(rèn)定“從犯”，但是對于法益侵害的貢獻(xiàn)程度過大的一線話務(wù)員或講師仍可認(rèn)定“主犯”，如：行為人主動、積極撥打電話和發(fā)送短信，所撥打電話和發(fā)送短信的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他話務(wù)員; 行為人詐騙的成功率屢創(chuàng)新高，所獲得的實際收益遠(yuǎn)高于其他人，這樣的話務(wù)員可以考慮認(rèn)定“主犯”。

綜上，對于“貢獻(xiàn)程度”的判斷一定要緊緊結(jié)合“法益侵害”這一中心進(jìn)行理解。

（四）小結(jié)

筆者認(rèn)為，以“法益侵害”為中心，建立“支配程度”與“貢獻(xiàn)程度”為考慮角度的“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)具有具體性，可操作性，可解決司法實務(wù)中割裂混亂的現(xiàn)象。下面筆者結(jié)合具體案件進(jìn)行應(yīng)用分析。

四、實務(wù)應(yīng)對之探析：“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”在具體案件中的運用

（一）對上文部分案件的思考

1.例一、二、四中的多起非法吸收公眾存款案件，四被告人積極組織招聘工作人員在各自區(qū)域通過各種宣傳方式，吸收社會不特定公眾資金，并將資金交由總公司投入虛擬貨幣等領(lǐng)域。質(zhì)言之，四被告人對共犯的支配程度弱，但對法益侵害的貢獻(xiàn)程度強。四被告人本不應(yīng)認(rèn)定“從犯”，部分法院認(rèn)定“從犯”真實考察的因素實為“退贓退賠諒解”情節(jié)。然而，“從犯”情節(jié)與“退贓退賠諒解”情節(jié)，二者一為“犯罪事實本身情節(jié)”一為“事后情節(jié)”應(yīng)涇渭分明，而不能混同考慮適用；

2.例三、五中葉某涉聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪（隨意毆打型），兩罪名保護(hù)的法益均為社會秩序下不特定人員的人身健康安全與生命，葉某在聚眾斗毆事實中以及尋釁滋事事實中，一沒有控制共犯整體進(jìn)程，二沒有參與打架。質(zhì)言之，葉某在兩罪名事實中只是間接的侵犯了法益，理應(yīng)認(rèn)定其為“從犯”。

筆者的思考并非為了批判，反求諸己，如果我們作為辯護(hù)人再次遇到相類似或特殊性案件，就需要把準(zhǔn)案件的脈絡(luò)，準(zhǔn)備正確的辯護(hù)策略。如：針對跨省市涉眾案件、同案犯分案處理案件、涉黑惡敏感案件，在積極檢索不同省市同一案件的判決或同案犯判決的同時，積極開展其他辯護(hù)工作（如：達(dá)成被害人諒解、充分說理等），通過曲線救國的方式，努力達(dá)成“從犯”情節(jié)的認(rèn)定或量刑的減讓（如例四、例五）。

（二）合伙人（股東）案件

【例六】本文第二大部分描述了一起傳播淫穢物品牟利的案件。該案件中涉案的多名犯罪嫌疑人為合伙關(guān)系，通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺傳播淫穢視頻（先搭建網(wǎng)絡(luò)直播平臺合法經(jīng)營，一段時間后為了盈利開始進(jìn)行色情直播）。其中筆者所代理的犯罪嫌疑人王某所占股份最少（占股15%），其未參與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的運作，也未參與后續(xù)其他合伙人決定色情直播的商議，只是事后在知曉其他合伙人開始進(jìn)行色情直播后予以默認(rèn)。

筆者在與案件承辦檢察官溝通的過程中，承辦檢察官拋出了“只要是合伙人就不是從犯”的觀點（一審判決支持該觀點）。筆者認(rèn)為，這種觀點是錯誤的，具體理由如下：

1.如果僅以合伙人（股東）身份，就不認(rèn)定“從犯”，那么這明顯是一種“出身論”、“血統(tǒng)論”的觀點——這是一種極端的行為無價值論的觀點，也是“訴諸身份”的典型邏輯謬誤——“出身論”、“血統(tǒng)論”最經(jīng)典的表述為：“父親英雄兒好漢，父親混蛋兒反動”。很明顯這種觀點并不可?。?/span>

2.如按承辦檢察官及一審判決的邏輯，那么就會出現(xiàn)存在合伙人（股東）共同犯罪的案件，就沒有“從犯”適用的余地。換言之，這種觀點直接扼殺《刑法》第27條的適用空間，這顯然是不能被接受的；

3.最高人民法院《刑事審判參考》在第1267號指導(dǎo)案例（衢州江山案例）“席登松等組織賣淫案”中確立了合伙人可以依照其投資的比例、是否參與實際經(jīng)營及經(jīng)營程度認(rèn)定“從犯”的裁判規(guī)則。該裁判規(guī)則與筆者提出的“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)在邏輯是一致的，應(yīng)當(dāng)在實務(wù)中予以遵照；

4.結(jié)合上述案例分析，王某雖為合伙人，但是其未支配共犯整體進(jìn)程（投資最少，未提起犯意參與共謀），對于共犯的貢獻(xiàn)程度弱（未參與經(jīng)營），因此，理應(yīng)認(rèn)定其為“從犯”。

筆者認(rèn)為，實務(wù)中類案的案情千變?nèi)f化，即便是事實情節(jié)類似、罪名相同的不同案件，各嫌疑人在共同犯罪中所起的作用也是有區(qū)別的，要堅持以“法益侵害”這一中心進(jìn)行判斷，而不能簡單粗暴的以具備某種身份就否定“從犯”認(rèn)定的可能性；否則司法實務(wù)就會陷入“出身論”、“血統(tǒng)論”的窠臼之中無法自拔，這種極端的行為無價值論的觀點理應(yīng)被摒棄。

（三）“幫助行為正犯化”案件

如果辦案中遇到“幫助行為正犯化”的案件，那么有一種特殊的情形需要我們在辦案過程中注意，即：如果在“幫助行為”這一環(huán)節(jié)有多人參與并形成共犯關(guān)系，則可以根據(jù)“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”區(qū)分主從犯。下面以筆者參與承辦的一起抗訴案件為例：

【例七】2015年以來，被告人胡某通過聯(lián)系被告人王某（另案處理）、田某（另案處理）為需要增值稅專用發(fā)票用以抵扣稅款的企業(yè)聯(lián)系開票單位，并從中收取介紹費，截止案發(fā)被告人胡某介紹他人虛開的稅款總額為240萬余元。一審法院認(rèn)定被告人胡某在共同犯罪中起次要作用，系“從犯”給予胡某從輕處罰。一審判決后，公訴機關(guān)提起抗訴，抗訴理由為：1.介紹虛開的行為系《刑法》第205條列舉的虛開增值稅專用發(fā)票罪的行為之一，系“幫助行為正犯化”，該行為可以單獨成罪；2.本案被告人胡某為謀取非法利益，以票面金額6.5%的對價多次介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票，在開、受票雙方之問發(fā)揮牽線搭橋、居中聯(lián)絡(luò)等積極行為，起關(guān)鍵作用，不應(yīng)認(rèn)定為從犯。隨后，本案經(jīng)二審開庭審理，二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。

本案中，在“介紹他人虛開”的這一環(huán)節(jié)中，有胡某、王某、田某三人參與，上述三人在“介紹他人虛開”環(huán)節(jié)形成共犯關(guān)系。在共同犯罪中，胡某的作用比王某、田某輕，胡某只是在企業(yè)需要發(fā)票時聯(lián)系王某、田某，具體開票事宜由王某、田某聯(lián)系負(fù)責(zé)，胡某所獲得的介紹費比王某、田某要少。質(zhì)言之，胡某未支配共犯進(jìn)程，其行為的法益侵害的貢獻(xiàn)程度（侵犯國家增值稅稅收利益）較之王某、田某要弱。加之，另案處理的田某被另一基層法院認(rèn)定為“從犯”，那么胡某也理應(yīng)被認(rèn)定為“從犯”。如果本案中“介紹他人虛開”的環(huán)節(jié)只有胡某一人參與，那么胡某自然只能為“主犯”，而不能認(rèn)定為“從犯”，但是正因為“介紹他人虛開”的環(huán)節(jié)有多人共同參與，且共犯人之間的作用有明顯的主次之分，應(yīng)區(qū)分“主從犯”。

這一案例結(jié)合了“同案犯另案處理”案件與“幫助行為正犯化”案件的特點，一二審檢察機關(guān)之所在胡某是否為“從犯”這一情節(jié)上未能準(zhǔn)確定性，其根源還是在于運用了形式解釋（行為無價值論）的方法。因此，筆者認(rèn)為，運用“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”能夠快速判斷胡某從犯的地位，這一觀點也得到了二審法院的認(rèn)同。

（四）小結(jié)

通過對上述三類涉及“從犯”認(rèn)定案例的分析，筆者認(rèn)為，以“法益侵害”為中心的“遞進(jìn)式從犯審查標(biāo)準(zhǔn)”是得到權(quán)威司法實務(wù)機關(guān)認(rèn)同的，是有實踐生命力的標(biāo)準(zhǔn)，如果我們能遵照該標(biāo)準(zhǔn)，那么在具體案件處理過程中就不會顯得如此亂象叢生。

五、結(jié)語

“從犯”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，這也許只是司法實務(wù)中的一個不起眼、不高大上的小問題，但其中蘊含著無窮的奧秘與法理。在此問題上，結(jié)果無價值論具有強大的解釋能力和實務(wù)操作性，這是在遵循罪刑法定原則前提下必然的選擇?！胺e微而深掘”這是我們作為法律從業(yè)人員必然的價值追求。愿法治之光，照耀中華大地。

   浙江厚啟律師事務(wù)所

                  王怡之 律師（聯(lián)系方式：18757940905）

                                  2022年1月13日

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