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在上一期文章中，筆者曾從不構成侵權及免予賠償?shù)慕嵌?，探討過被告應當如何從不構成侵權及合法來源等角度進行抗辯，本期筆者將要探討的是如果被控侵權成立且賠償不可避免的情況下，如何降低賠償金額的策略，歡迎留言探討。根據(jù)《專利法》第七十一條第一款的規(guī)定，當權利人因侵權遭受的損失無法確定時，人民法院可根據(jù)侵權人侵權獲利的情況來確定判賠金額。鑒于權利人通常難以獲得侵權人侵權獲利數(shù)額的相關證據(jù)，其往往主張法定賠償?shù)挠嬎惴绞健Ｈ绻謾嗳擞凶C據(jù)證明侵權獲利數(shù)額較小甚至沒有獲利，應當在答辯及庭審辯論階段，積極向法院主張根據(jù)侵權獲利來判賠，以期降低判賠金額。計算因銷售被訴侵權產(chǎn)品所獲得利益時，營業(yè)利潤可以簡化為：銷售收入，減去銷售成本及增值稅稅金，減去銷售費用、管理費用和財務費用的余額。此處的銷售費用、管理費用和財務費用統(tǒng)稱三費。一般需要提交關于侵權產(chǎn)品經(jīng)營情況的財務賬薄或者專項審計報告作為證據(jù)，以證明被告的主張。參考判例:深圳光峰科技股份有限公司與創(chuàng)造者社區(qū)（廣州）有限公司因侵害發(fā)明專利權糾紛一案二審民事判決書,（2019）最高法知民終833號2.產(chǎn)品價值拆分抗辯（專利技術對產(chǎn)品整體的利潤貢獻率的抗辯）如果產(chǎn)品整體價值較高而侵權專利技術的價值僅占其中的一部分（專利對產(chǎn)品利潤的貢獻率低），或者僅產(chǎn)品中的某零件侵權，此時應積極向法庭主張產(chǎn)品價值拆分，要求在計算侵權獲利時將產(chǎn)品價值中不構成侵權部分對應的價值扣除，例如，可以近似的從專利技術在侵權產(chǎn)品銷售賣點中所占的比例來進行說理。如果侵權的僅為產(chǎn)品的外包裝，則被告可以主張根據(jù)包裝物本身的價值來確定侵權獲利。主要法律依據(jù)：《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條參考判例:深圳光峰科技股份有限公司與創(chuàng)造者社區(qū)（廣州）有限公司因侵害發(fā)明專利權糾紛一案二審民事判決書,（2019）最高法知民終833號盡管法律及司法解釋規(guī)定了針對故意侵害知識產(chǎn)權且情節(jié)嚴重的情形，最高可以適用相當于權利人遭受損失或侵權人侵權獲利數(shù)額之5倍的懲罰性賠償，但懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定最早出現(xiàn)于2021年1月1日實施的《民法典》。根據(jù)民事實體法律“不溯及既往”的適用原則，如被訴侵權行為發(fā)生于2021年1月1日之前，則原告主張的懲罰性賠償因缺乏法律依據(jù)，不應獲得支持，被告可援引“法不溯及既往”的原則進行法律時效抗辯。主要法律依據(jù)：《民法典》第一千一百八十五條、參考判例：廣州華欣電子科技有限公司、廣州誠科商貿(mào)有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛民事二審民事判決書，（2020）最高法知民終580號如原告在一審法庭辯論結束之后或二審中增加懲罰性賠償請求（包括僅增加懲罰性賠償?shù)臄?shù)額），被告不愿意調(diào)解的，可以拒絕在本案一并處理。主要法律依據(jù)：《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诙l根據(jù)《專利法》第七十一條第二款的規(guī)定，當權利人無法證明因侵權遭受的損失及侵權人侵權獲利數(shù)額，且侵權人也不能證明侵權獲利數(shù)額的情況下，可以適用法定賠償。多人共同侵害專利權糾紛案件中，部分共同侵權人與權利人達成和解并已實際賠償權利人部分損失的，為避免權利人雙重獲利，其余共同侵權人僅需就扣減該已付賠償后的侵權損失向權利人承擔連帶賠償責任。參考判例:上訴人東莞市鴻鼎家居有限公司與被上訴人東莞市康勝家具有限公司、原審原告廣東棋勝家具有限公司、原審被告信陽農(nóng)林學院侵害實用新型專利權糾紛案，（2019）最高法知民終181號，載于《最高人民法院知識產(chǎn)權法庭裁判要旨（2020）摘要》6.涉案專利創(chuàng)新程度低，價值不高的抗辯一般而言，被告可以從涉案發(fā)明專利的審查意見或?qū)嵱眯滦秃屯庥^設計的專利權評價報告（或PCT申請的國際檢索報告）中找出最接近的現(xiàn)有技術文件，以涉案專利技術方案中大部分技術特征為現(xiàn)有技術，只有少數(shù)技術特征具有創(chuàng)造性為由，辯稱專利創(chuàng)新程度低，結合專利的種類、所屬領域、權利人自身實施專利的現(xiàn)有規(guī)模及商業(yè)前景，主張專利的商業(yè)價值不高，進而以原告主張金額過分高于其值得保護的價值進行抗辯，要求減少判賠金額。侵權的主觀態(tài)度能夠直接影響法院最終的判決數(shù)額，故意或重大過失侵權的情節(jié)明顯要輕于輕微過失侵權。在委托設計制造（ODM）（俗稱“貼牌生產(chǎn)”）產(chǎn)品被控侵害專利權的場合，被告可以從生產(chǎn)者在自己委托之前已長期向市場公開生產(chǎn)、銷售或許諾銷售與侵權產(chǎn)品相同或無實質(zhì)差異產(chǎn)品而遭受侵權控訴，或者以貼牌生產(chǎn)合作合同中的知識產(chǎn)權瑕疵擔保條款，來證明自身已盡到必要的注意義務，不存在侵權故意及重大過失，要求避免采用懲罰性賠償或者減少賠償金額。需要注意的是，在委托加工（OEM）的產(chǎn)品侵權的場合，由于設計方案系委托者提供，因此此種抗辯不適用。適用于不涉及制造侵權，尤其是僅為使用、許諾銷售、進口專利產(chǎn)品侵權的情形，這時被告應當提醒法官注意侵權行為性質(zhì)較輕，客觀上不會對權利人造成大的損失，要求減少判賠金額。主要法律依據(jù)：《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十五條關于侵權時間短，被告可以結合專利文件公開時間、自身采購相關制造設備、開設店鋪及第一筆訂單產(chǎn)生時間近，及生產(chǎn)侵權產(chǎn)品前期所需準備時間長等方面進行抗辯。參考判例：胡新曉與陳鵬、蘇州悠樂兒童用品有限公司侵害實用新型專利權糾紛，（2018）浙01民初503號。原告索賠50萬元，法院判賠3.5萬元。侵權規(guī)模是確定侵權賠償數(shù)額的考題因素之一，如果作為侵權人的被告是個體工商戶，或者僅在線下一個店鋪銷售，可以主動援引自身的商業(yè)主體類型或者僅在一個店鋪銷售的事實，主張經(jīng)營規(guī)模小、范圍窄進行抗辯。如果是公司或其他經(jīng)營主體，也可從注冊資本低、經(jīng)營面積小、員工人數(shù)少（需提供社保登記證明）、年營業(yè)額低（需要提供財務審計報告）等角度進行抗辯，主張侵權規(guī)模小，要求減少判賠金額。參考判例：胡新曉與陳鵬、蘇州悠樂兒童用品有限公司侵害實用新型專利權糾紛，（2018）浙01民初503號。原告索賠50萬元，法院判賠3.5萬元。 作者：李浩，律師，專利代理師，執(zhí)業(yè)于廣東廣信君達律師事務所
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