《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡稱《2013版清單計價規(guī)范》）第2.0.9條規(guī)定：“總包服務費是指總承包人為配合協(xié)調發(fā)包人進行的專業(yè)工程發(fā)包，對發(fā)包人自行采購材料、工程設備等進行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用?！备鶕?jù)《2013版清單計價規(guī)范》的定義，總包服務費本質上是總承包模式下發(fā)包人對總承包人提供的服務而支付的一種對價，如果本就是總承包單位承包范圍內的工程進行分包的情形下，不存在總包服務費這一項費用。

對于總包服務費的計取，各地的定額歸類與計取費率有所不同，一般均在3%上下浮動。例如山東省2016年發(fā)布的《費用項目組成及計算規(guī)則》將總包服務費費率列為3%，材料保管費為2.5%；寧夏省的2008《建設工程費用定額》規(guī)定總承包管理費為1.5%，總承包配合費為3%~5%，材料保管費為1%；《上海市建設工程工程量清單計價應用規(guī)則》第5.2.6條規(guī)定：“總承包服務費應根據(jù)招標工程量清單列出的內容和要求估算，可根據(jù)總承包管理和協(xié)調工作的不同，按招標文件中分包的專業(yè)工程估算造價或招標人供應材料價值的1%～3%計算。”

由于法律沒有將總包服務費與配合費、管理費等概念的內涵和外延進行明確區(qū)分，導致在司法實踐中對該費用的理解也有所不同，本文試對總包服務費涉及的相關法律問題進行分析與梳理。

總包服務費是總承包人為配合、協(xié)調發(fā)包人進行專業(yè)工程發(fā)包所需費用，其服務內容可由當事人在招投標過程中根據(jù)工程的特殊要求進行約定。一般而言總包服務費包括內容包括三類：其一是管理性質的費用；其二是材料保管類的費用；其三是配合性質的費用。需要注意的是，在合同沒有明確約定的前提下，總承包人提供配合服務的內容指的是分包單位對總承包設施的無傷害性使用。例如：分包單位使用總承包的腳手架、垂直運輸機械等，需要在不影響總承包單位正常使用的前提下使用。

有觀點認為，總包服務費的具體內容包括：

1. 設計文件?？偝邪特撠焻f(xié)調分包工程的設計文件與其它設計文件的沖突之處，并及時通知甲方、監(jiān)理單位和指定分包商進行協(xié)調解決。

2. 進度計劃?？偝邪谈鶕?jù)業(yè)主批準的總體施工進度計劃，日常協(xié)調分包商的進場、施工、驗收等計劃安排，避免由于安排不當造成工程返工和索賠。

3. 通道及工作面?？偝邪虘獮榉职踢M場施工提供足夠且無障礙的進場通道與工作面，并負責修建、維護及保養(yǎng)。配合分包商進行工作面的交接檢查或驗收，并提供相應的坐標和水準點以供參照。

4. 水電及臨時設施。負責提供施工用電、用水及其它臨時設施(如：在每兩層設置一個配電箱；在相應樓面設置臨時用水源)；負責對用電、用水安全進行監(jiān)督檢查。協(xié)調分包商人員的臨時辦公和存材用房；水電費的結算按招標文件或雙方協(xié)議的約定。

5. 業(yè)主供應材料保管。負責業(yè)主供應材料設施到指定倉庫后的保管。

6. 設備共享?？偝邪淘试S分包商使用總承包商提供的臨時腳手架或在現(xiàn)場的垂直運輸機械(如塔吊、施工電梯、井架、起重機械等)。如現(xiàn)場現(xiàn)有的設備無法滿足分包工程需要，而需另外增加運輸設備、腳手架的，由分包商自行承擔或者委托總承包實施，其費用由分包商負責。

7. 其它?？偝邪特撠熞郎鲜鲈瓌t應提供的其它未明確的義務。

多數(shù)觀點則認為，建設工程施工合同發(fā)包人不具有任意解除權，主要理由是，因建設工程施工合同標的額通常較高，而且除了合同雙方一致意思表示之外，建設工程施工合同的成立和生效還需受到招投標制度和資質管理制度的規(guī)范，因此應當對建設工程施工合同發(fā)包人的任意解除權作出適當限制。ⅰ如《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》認為：“4.發(fā)包人或承包人能否按照承攬合同的規(guī)定解除建設工程合同  發(fā)包人或承包人行使建設工程合同的解除權應符合《建設工程司法解釋》第八條和第九條的規(guī)定，其以《合同法》第二百六十八條和第二百八十七條規(guī)定為依據(jù)主張隨時解除施工合同的，不予支持，合同另有約定的除外。

【實務爭議】

工程實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的還有“總包管理費”和“總包配合費”等名稱，其指代的內容往往容易混淆，關于這兩者的區(qū)分，實踐中存在兩種觀點。

一種觀點認為總包配合費和總包管理費的區(qū)別在于兩者的支付主體不同，總包管理費是總承包人依據(jù)分包合同對分包人行使管理權，收取總包管理費；總包配合費是總承包人因發(fā)包人另行專業(yè)工程發(fā)包而向發(fā)包人收取的費用。另一種觀點則認為總包管理費和總包配合費的區(qū)別在于總包服務的內容不同?？偘芾碣M是總承包人對分包的專業(yè)工程進行總承包管理和協(xié)調產(chǎn)生的費用；總包配合費是總承包人提供配合服務而收取的費用。

筆者認為第二種觀點比較合理，第一種觀點認為總包管理費只發(fā)生在專業(yè)工程分包人與總承包人之間，發(fā)包人與總承包人之間發(fā)生的費用只有配合費這一種費用，這與實踐中總承包人提供服務的內容不相符。

《2013版清單計價規(guī)范》沒有對“管理費”和“配合費”這一概念進行區(qū)分，而是統(tǒng)一使用了“總包服務費”這一名稱，其涵蓋的內容也包括“管理費”和“配合費”所涵蓋的內容，如發(fā)包人自行采購材料、工程設備等進行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用。因此，總包服務費實際上是總包管理費和總包配合費的上位概念。實際上，《浙江省建設工程施工費用定額（2010版）》在工料單價法計價計算程序表中，即將總包服務費的計算方式表述為：（總承包管理、協(xié)調費+甲供材料、設備管理服務費）或是（總承包管理和協(xié)調費+總承包管理、協(xié)調和服務費）。

實踐中存在的爭議是配合費與管理費能否同時計?。繌乃痉ㄅ欣齺砜?，法院對二者的認定并沒有明確的區(qū)分，能否同時計取需要結合實際情況具體分析。

【裁判規(guī)則】

配合費與管理費無實質性區(qū)別，能否同時計取應具體案件具體分析

例如最高人民法院在河南暉祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、林州市建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案中認為：“總包管理費一般是指，發(fā)包人或者總承包單位在將部分工程分包時，分包工程與主體工程發(fā)生交叉施工，或雖不發(fā)生交叉施工，但要求總承包單位履行現(xiàn)場協(xié)調、竣工資料整理等總包責任，此時發(fā)包人應向總承包單位支付一定數(shù)額的總承包管理費。所謂配合費一般也是發(fā)生于發(fā)包人將部分工程分包時，分包人的施工條件，如腳手架、垂直運輸?shù)韧枰偝邪伺浜喜拍軡M足，此時發(fā)包人需向總承包人支付一定數(shù)額的配合費。從適用情形以及用途來看，二者并無實質性區(qū)別，能否同時計取應當具體案件具體分析。本案中，《建設工程施工合同》雖然約定了配合費，但只涉及部分分包工程，暉祥公司實際分包的工程要多于合同所列分包項目，故原判決認為暉祥公司還應支付劉某某一定數(shù)額的總承包管理費符合本案實際，并無不當。至于計取標準，考慮到劉某某主張的施工配合費已經(jīng)予以支持，而暉祥公司之所以分包合同約定之外的工程，與劉某某離開工地有一定關系，故原判決酌定按照2%比例計取，平衡了雙方利益，不存在顯示公平之情形?！?/p>

【實務爭議】

關于總包服務費的支付主體，在合同有約定的情況下，根據(jù)民法意思自治的原則，應當尊重當事人對各自權利義務的安排，按照合同約定予以執(zhí)行。在合同無約定的情形下，關于總包服務費的支付主體，存在以下兩種觀點：

一種觀點認為總包服務費應由分包單位承擔。無論是對分包單位自行采購材料的保管，還是施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等，分包單位是總包單位服務、配合的對象，按照權利義務相統(tǒng)一的原則，分包單位的確從總包服務中獲取到了利益，故應當由分包人承擔總包服務費。

另一種觀點認為總包服務費應由發(fā)包人承擔。根據(jù)合同相對性原則，總承包單位僅與發(fā)包人存在合同關系，并不與發(fā)包人指定分包、平行發(fā)包的分包單位存在合同關系?？偝邪召M自然應由發(fā)包人予以承擔。

【裁判規(guī)則】

合同對總包服務費的承擔有約定的，按照約定處理，無效合同亦可參照合同約定

在江蘇華江建設集團有限公司與安徽銀利置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，一審法院認為：總包服務費是指總承包人為配合、協(xié)調建設單位進行的專業(yè)工程發(fā)包，對建設單位自行采購的材料、工程設備等進行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用。本案雙方當事人所簽訂的合同雖屬無效合同，但結合綜合服務費的性質及包含取費內容，華江公司作為總承包方在實際施工中需要為發(fā)包方提供配合、協(xié)調工作而進行材料和設備管理服務、施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等所需支出的費用，該費用應為實際發(fā)生的費用。本案合同中關于總包服務費的約定雖然無效，但綜合本案的實際情況，可酌定總包服務費為3%。故對華江公司（總承包人）向銀利公司（發(fā)包人）主張3%的總包服務費應予以支持，二審法院也同樣維持了一審的該項判決結果。

【實務爭議】

總承包人是否有權以存在分包項目為由向發(fā)包人主張總承包服務費？雖然在《費用項目組成及計算規(guī)則》中，工程造價包含了配合費這一總包服務費，但是在司法實踐中，法院認定配合費是否屬于工程造價的范圍依然分不同情形分別處理：如果雙方對總承包服務費有約定，則以雙方約定為準；如果雙方對配合費無約定，根據(jù)工程慣例，有法院認為配合費是總承包單位提供配合服務的對價，一般不應計算在工程造價范圍內，應當另外計取。

【裁判規(guī)則】

1. 合同對配合費的結算有約定的，按照約定處理

在核工業(yè)金華建設工程公司與信陽新政源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，雙方約定由新政源公司另行發(fā)包的消防、門窗、高低壓配電等工程，新政源公司支付金華公司施工配合費和總承包管理費，上述費用以分包合同價的2%計入工程結算。法院最終參照該合同約定，支持了金華公司的配合費請求。

2. 合同對配合費是否另行結算無約定的，配合費不屬于工程造價的范圍

在發(fā)承包雙方對配合費是否另行結算無約定的情形下，司法實踐中，有觀點認為配合費不屬于工程造價的范圍。例如在中科盛博建設集團有限公司、浙江裕豐律師事務所建設工程施工合同糾紛案中，最高院再審觀點認為，配合費通常指發(fā)包人將總包范圍內的部分專項工程給其他施工單位承建，但施工現(xiàn)場其他施工單位需使用總包方提供施工條件（包括但不限于水電、道路、腳手架、垂直運輸機械等），就必然會產(chǎn)生總包單位與該專項工程施工單位之間的配合問題，因此按有償服務原則，總包方依約向發(fā)包人或其他施工單位收取的相關費用。因此，原審判決認定，嚴格意義上來講配合費并非屬工程造價，工程欠款計息的基數(shù)中應扣除配合費，并無不當。

【實務爭議】

《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等均規(guī)定了總承包單位對其分包工程的質量承擔“連帶責任”。如果是總承包單位依法將建設工程自行分包給其他單位的，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。但是在平行發(fā)包模式或指定分包模式下，發(fā)包人有時會以總承包人收取了總包管理費為由，將總包人和分包人作為共同被告起訴，要求收取了總包服務費的總承包單位承擔連帶責任。對于這個問題，存在兩種觀點：

一種觀點認為，既然總承包人按照合同約定收取了“總包管理費”，就應當承擔管理義務，否則應當承擔連帶責任。

另一種觀點認為，總承包人收取的名為“總包管理費”實為總包服務費，應當履行配合義務，無論其合同如何約定，都不應當承擔連帶責任，只就配合義務承擔相應法律責任。

筆者贊同第二種觀點，認定總包服務費的法律性質應當結合發(fā)包或分包的具體模式以及總承包人承擔的義務性質來判定，而不能僅以價格術語來認定法律責任。在平行發(fā)包、指定分包的情形，總承包單位在施工過程對該分包工程施工過程中所起到的作用有限，總承包人承擔的往往僅為管理義務或配合義務，若讓總承包單位承擔分包工程質量的連帶責任，則總承包單位承擔的責任過重，導致權利義務的不對等。