現(xiàn)階段對行賄犯罪的懲治不力，除了寬縱行賄的傳統(tǒng)執(zhí)法理念作祟外，還與司法中對刑法第390條第2款“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定受到誤讀有關(guān)。實務(wù)中查辦的行賄案件，相當一部分都被認定為“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為”而被諒解或者不起訴，公眾對此頗有質(zhì)疑。要堵塞司法輕縱行賄的借口，須正確把握行賄人“被追訴前主動交待行賄行為”的規(guī)定。

首先，“被追訴前”的認定。何為“被追訴前”，盡管有觀點認為，“追訴前主動交待”應(yīng)是指在檢察機關(guān)立案偵查以前主動交待行賄行為。但也有不少論者主張，將追訴時間界定在立案前過于嚴厲苛刻，有悖于立法精神。還有一種觀點認為，“被追訴前”，應(yīng)該是指被檢察機關(guān)起訴前，即只要是在起訴前交待行賄行為的，就可以認定為“追訴前主動交待”。

筆者認為，將“被追訴前”界定在立案前是合適的。因為“被追訴”是刑事訴訟活動，包括司法機關(guān)依照法定程序進行的追究犯罪人刑事責任的一系列司法活動(立案、偵查、起訴、審判等)。根據(jù)刑事訴訟法第107條的規(guī)定，“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當按照管轄范圍，立案偵查”，可見，立案是指公安機關(guān)或者檢察院發(fā)現(xiàn)了犯罪事實或者犯罪嫌疑人的情況下，啟動刑事訴訟追訴程序。立案后犯罪嫌疑人已經(jīng)處于“被追訴”的過程中，而絕非“被追訴前”狀態(tài)。后一種觀點將“被追訴前”界定為檢察機關(guān)起訴前，則將追訴與起訴混同了。在刑事法中，起訴只是追訴過程中的一個中間環(huán)節(jié)。刑法第88條規(guī)定，“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！边@也印證了在立案偵查等開始追訴程序后，對犯罪的追訴就不受追訴期限的限制。實際上，如果經(jīng)過偵查程序行賄人都沒有主動交待，案件進入到審查起訴，偵查機關(guān)不僅掌握了行賄人的行賄罪行，而且已經(jīng)認為犯罪事實清楚而移送審查起訴，此時犯罪嫌疑人、被告人何來主動交待呢?至于認為將“被追訴前”界定在立案偵查前使行賄罪的認定過于“嚴厲苛刻”，恰恰反映了長期以來寬縱行賄犯罪、對行賄犯罪網(wǎng)開一面的慣性思維。寬和嚴都要依法體現(xiàn)，將“被追訴前”后置到“起訴前”，不但于法無據(jù)，而且必然得出行賄人在偵查、起訴階段只要認罪，都可以認定為“被追訴前主動交待行為”的荒謬結(jié)論，從而大大弱化了刑法對行賄行為的打擊力度，這恐怕才是真正有悖于立法精神。

其次，交待的主動性認定。賄賂案件的查處通常由紀檢監(jiān)察機關(guān)先行調(diào)查，或者受賄人先被檢察機關(guān)立案偵查，在對國家工作人員受賄違紀調(diào)查或檢察機關(guān)偵查過程中，行賄人作為證人配合調(diào)查，在這期間交待了行賄罪行的，能否作“被追訴前主動交待”的認定?換句話說，被追訴前與主動交待是否必須同時具備?對此，并沒有明確的解釋，理論上也較少涉及。而相關(guān)典型判例認為，行賄人在紀檢監(jiān)察部門查處他人受賄案件時，交待(承認)向他人行賄的事實，亦應(yīng)屬于被追訴前主動交待行賄行為的情形。即使檢察機關(guān)已經(jīng)對受賄人立案查處，行賄人承認其向受賄人行賄的事實，也還應(yīng)當認定為被追訴前主動交待行賄行為。

在一起案件中，某國家工作人員涉嫌受賄，在檢察機關(guān)交待了收受某項目經(jīng)理賄賂的事實。涉嫌行賄的某項目經(jīng)理在配合檢察機關(guān)調(diào)查時，交待了在該國家工作人員幫助下，未經(jīng)招標程序承接了工程，事后向該國家工作人員行賄的犯罪事實。法院在對該項目經(jīng)理行賄犯罪審理后確認，行賄人在行賄立案偵查之前，配合檢察機關(guān)調(diào)查國家工作人員受賄問題時，就交待了行賄的犯罪事實，其行為符合刑法第390條第2款的規(guī)定，對行賄人犯行賄罪，判處免予刑事處罰。

然而，這種一概而論的認定應(yīng)該受到質(zhì)疑。如果紀檢監(jiān)察機關(guān)或者檢察機關(guān)并沒有掌握受賄人受賄犯罪的具體事實，僅僅因為被調(diào)查對象與行賄人來往密切，有行賄嫌疑，在調(diào)查過程中行賄人交待自己行賄罪行的，交待具有一定的主動性，可以認定“被追訴前主動交待”。如果紀檢監(jiān)察機關(guān)或者檢察機關(guān)已經(jīng)初步掌握了受賄人的受賄罪行(例如受賄人對自己的受賄罪行已經(jīng)作了交待)，則行賄人在配合調(diào)查或者作為證人期間對行賄行為的交待不能認定“被追訴前主動交待”。這是因為:第一，“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的”，實際上是刑法中的一種特殊自首行為，行賄人能主動交待行賄罪行，等于揭發(fā)了受賄罪行，應(yīng)該得到比一般自首更大的優(yōu)惠。所以“可以減輕處罰或者免除處罰”，但在認定上應(yīng)嚴格。而在紀檢監(jiān)察和職務(wù)犯罪偵查部門已經(jīng)掌握了賄賂犯罪事實的情況下，一般自首都難以構(gòu)成(例如紀檢監(jiān)察機關(guān)在初步掌握了國家工作人員涉嫌受賄的情況經(jīng)調(diào)查后其交待受賄罪行的，根據(jù)目前的司法解釋不認定自首)，為何比一般自首條件更嚴格的特殊自首可以構(gòu)成?這邏輯上無法自洽。第二，行賄受賄本是對合犯罪。受賄人如果供述受賄事實在先，說明行賄人作為賄賂犯罪的共犯(對合性的共同犯罪人)的嫌疑人地位已經(jīng)有證據(jù)證明，在配合調(diào)查的過程中充其量只是被動承認了自己行賄行為和自己的對合性共犯地位。這種承認盡管對證實受賄犯罪具有積極作用，但不具有揭發(fā)受賄罪行的性質(zhì)，更不屬于主動交待。將此種被動供認認定為主動交待，徹底顛覆了主動被動的本來含義，虛置了適用刑法第390條第2款規(guī)定的“主動交待”要求，殊不可取。

(作者為南京大學法學院教授、博士生導(dǎo)師)