刑事二審中新證據(jù)的處理方法與程序

論文提要：

我國刑事訴訟法對二審新證據(jù)的認(rèn)定、處理方法和程序等均沒有做出專門規(guī)定，但是理論上一般認(rèn)為刑事訴訟中采取的是證據(jù)隨時(shí)提出主義，控辯雙方隨時(shí)可以向二審法庭提交新證據(jù)。研究刑事二審新證據(jù)對于提高案件質(zhì)量、決定是否開庭審理、庭審調(diào)查的方向，甚至防范冤假錯(cuò)案等都有重要意義。

對于刑事二審新證據(jù)，應(yīng)該從廣義上進(jìn)行界定，即在二審程序中發(fā)現(xiàn)的未經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)都可以視為二審新證據(jù)。另一方面，也應(yīng)該對二審新證據(jù)進(jìn)行一定的限制，即要求證據(jù)具有“嶄新性”和“顯著性”，對于不能再實(shí)質(zhì)上改變被告人定罪量刑的證據(jù)材料不能視為二審新證據(jù)。二審新證據(jù)可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為：補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、相悖證據(jù)；對被告人有利的證據(jù)、對被告人不利的證據(jù)；新出現(xiàn)的證據(jù)、改變原證據(jù)的新證據(jù)等。

對于刑事二審新證據(jù)的處理程序和方法，要首先發(fā)揮二審新證據(jù)的概念篩查功能，對于不宜視為二審新證據(jù)的材料在審查之后可以不予開庭。對于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，要對一審認(rèn)定事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)是否確實(shí)充分進(jìn)行判斷。對于相悖證據(jù)和改變原證據(jù)的新證據(jù)，二審原則上都要開庭審理。對被告人有利的證據(jù)在二審開庭質(zhì)證的前提下可以直接采信。對于直接影響被告人定罪或者加重刑罰的不利于被告人的關(guān)鍵證據(jù)，宜發(fā)回重審，以保障被告人對關(guān)鍵證據(jù)的兩審質(zhì)證權(quán)。

 以下正文：

一、問題及其意義

在民事訴訟和行政訴訟中，二審新證據(jù)制度均是一項(xiàng)提高訴訟效率、防止證據(jù)突襲的重要制度。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，民事訴訟二審程序中新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。如果當(dāng)事人在一審程序中不積極收集證據(jù)、及時(shí)舉證，則在二審中提交的證據(jù)可能會因?yàn)椴环闲问揭蠖怀龣?quán)。在行政訴訟中，也存在類似規(guī)定。這種要求當(dāng)事人在訴訟程序中盡自己最大努力推動(dòng)訴訟程序的模式在理論上被稱為證據(jù)適時(shí)提出主義。{1}但是在刑事訴訟中，對于什么是二審中的新證據(jù)，應(yīng)該對刑事二審中的新證據(jù)如何處理，現(xiàn)行法律中并沒有明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）全文中唯一一次提到“新的證據(jù)”概念是第五章審判監(jiān)督程序中第二百五十三條規(guī)定，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判：有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的。

一般認(rèn)為，我國刑事訴訟中采取的是證據(jù)隨時(shí)提出主義。即，控辯雙方可以隨時(shí)向法庭提交證據(jù)。這實(shí)際上增加了刑事二審法官處理案件的難度。如果對刑事二審中的新證據(jù)處理不當(dāng)，可能會導(dǎo)致案件質(zhì)量的下降，引發(fā)信訪、刑事再審等問題，并可能剝奪被告人的訴訟權(quán)利、造成冤假錯(cuò)案等。所以，研究刑事二審中的新證據(jù)問題，意義重大。

研究刑事二審中新證據(jù)的意義還表現(xiàn)在：第一，影響二審是否應(yīng)當(dāng)開庭審理。如果控辯雙方在二審期間提供了新證據(jù)，可能影響對被告人的定罪量刑，則需要開庭審理，以便對新證據(jù)進(jìn)行舉證質(zhì)證。第二，影響庭審中爭議焦點(diǎn)的確定及庭審的進(jìn)行方向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）第三百二十三條規(guī)定，開庭審理上訴、抗訴案件，可以重點(diǎn)圍繞對第一審判決提出異議的事實(shí)、證據(jù)以及提交的新的證據(jù)等進(jìn)行。第三，影響對一審法院和一審承辦法官的考核。很多法院仍然將上級法院的發(fā)改率作為法官、業(yè)務(wù)庭績效考核的重要指標(biāo)，但是同時(shí)將二審出現(xiàn)了新證據(jù)導(dǎo)致案件被發(fā)改的情形不列為錯(cuò)案評查的對象。

二、刑事二審中新證據(jù)的界定及分類

（一）刑事二審中新證據(jù)的界定

什么是刑事二審程序中的“新證據(jù)”？刑事訴訟法及其解釋雖然對刑事二審中的新證據(jù)并沒有做出規(guī)定，但是在審判監(jiān)督程序中，《刑事訴訟法司法解釋》第三百七十六條規(guī)定，具有下列情形之一，可能改變原判決、裁定據(jù)以定罪量刑的事實(shí)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百四十二條第一項(xiàng)（2018年修改為第二百五十三條）規(guī)定的“新的證據(jù)”：原判決、裁定生效后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；原判決、裁定生效前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但未予收集的證據(jù)；原判決、裁定生效前已經(jīng)收集，但未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)；原判決、裁定所依據(jù)的鑒定意見，勘驗(yàn)、檢查等筆錄或者其他證據(jù)被改變或者否定的。我們雖然不能用刑事審判監(jiān)督程序中的新證據(jù)概念代替二審新證據(jù)，但是可以借鑒其中的內(nèi)容。因?yàn)樾淌聦徟袕?qiáng)調(diào)的追求案件客觀事實(shí)，無論是在一審、二審還是在審判監(jiān)督程序中都體現(xiàn)了這種立法理念和精神。故可以認(rèn)為，只要是未經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證過的證據(jù)，無論是一審判決之后新發(fā)現(xiàn)了證據(jù)、一審判決前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但未收集、一審判決前已經(jīng)收集但未予以質(zhì)證或者鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查等筆錄在二審階段被改變或者否定的，均可以視為二審階段的新證據(jù)。這里還有兩類比較特殊的證據(jù)需要說明。第一類就是控辯雙方在一審審理時(shí)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并收集的證據(jù)，但是由于基于自身利益的考慮，故意未提交一審法院法院，而在二審程序中予以提交的證據(jù)，算不算二審中的新證據(jù)。第二類就是控辯雙方已經(jīng)將證據(jù)提交了一審法院，但是一審法院由于對證據(jù)認(rèn)識有偏差或者疏忽等原因，未對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。我們認(rèn)為，從刑事審判追求案件事實(shí)真相的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述兩類特殊證據(jù)均屬于二審新證據(jù)。

另一方面，也并不是二審階段所有的證據(jù)、材料均應(yīng)當(dāng)視為新證據(jù)。只有具有形式要件和證明要求的證據(jù)才能視為“新證據(jù)”，而形式要件指的是證據(jù)具有“嶄新性”，要求證據(jù)在一審程序中未經(jīng)舉證、質(zhì)證，并且新證據(jù)的“嶄新性”是相對于法庭而言的{2}；證明要求指的是證據(jù)具有“顯著性”，要求證據(jù)要對被告人的定罪量刑可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。所以，具有嶄新性和顯著性的證據(jù)才能視為刑事二審新證據(jù)。{3}至少，在刑事案件的二審階段有兩類證據(jù)不能視為具有“顯著性”：第一類是僅能證實(shí)案件“邊際事實(shí)”的證據(jù)材料。在司法實(shí)踐中，辯方時(shí)常會向二審法院提交一些僅能證實(shí)“邊際事實(shí)”的證據(jù)材料，例如能證實(shí)被告人童年生活、父母婚姻狀況、家庭經(jīng)濟(jì)狀況的證據(jù)材料，這些材料在刑事二審階段很難在實(shí)質(zhì)上影響對被告人的定罪量刑，可以認(rèn)為此類證據(jù)不具有“顯著性”，不能認(rèn)為屬于二審新證據(jù)。第二類是經(jīng)過法庭核實(shí)，發(fā)現(xiàn)二審階段新提交的證據(jù)系虛假證據(jù)或者真實(shí)性存疑，或者合法性、關(guān)聯(lián)性存疑。此類證據(jù)的真實(shí)性、合法性或者關(guān)聯(lián)性缺失，不能再實(shí)質(zhì)上影響對被告人的定罪量刑。此類證據(jù)材料不能作為定案的根據(jù)，自然不能成為二審新證據(jù)。

綜上，如果對刑事二審新證據(jù)在概念方面進(jìn)行一下界定的話，我們認(rèn)為，這樣的定義是妥當(dāng)?shù)模盒淌露徯伦C據(jù)指的是刑事二審程序中發(fā)現(xiàn)的未經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)，無論其在一審裁判前是否存在。{4}

（二）刑事二審中新證據(jù)的分類

1.對一審認(rèn)定的事實(shí)是否相悖

根據(jù)刑事二審中新提交的證據(jù)欲證明的事實(shí)與一審法院認(rèn)定的事實(shí)是否相悖，可以將二審新證據(jù)分為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)和相悖證據(jù)。例如，在甲某犯詐騙罪一案中，有一起詐騙10萬的事實(shí)證據(jù)并不是很扎實(shí)，但是一審法院依然對這起事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定。在甲某上訴之后，檢察院為了補(bǔ)強(qiáng)這起10萬元的詐騙事實(shí)證據(jù)，又找到了關(guān)鍵證人乙，證人乙做出了對甲不利的證言。這里的證人證言起到了對10萬元的詐騙事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)的作用，就屬于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。如果這里的關(guān)鍵證人做出了否認(rèn)詐騙10萬元事實(shí)的證言，其證言就屬于相悖證據(jù)。

2.對被告人是否有利

對被告人有利的證據(jù)和對被告人不利的證據(jù)。前者例如在二審階段，被告人和被害人達(dá)成了調(diào)解或者和解，相關(guān)的調(diào)解協(xié)議書、收條、諒解書，或者被告人在二審階段立功的證據(jù)等，均為常見的對被告人有利的新證據(jù)。對被告人不利的證據(jù)包括檢察院在二審階段收集的證明被告人有罪、罪重的證據(jù)等。

這項(xiàng)分類非常重要，直接影響被告人的訴訟權(quán)利。國家追訴機(jī)關(guān)相對于被告人往往處在壓倒性優(yōu)勢的地位，弱小的被告人在一審階段抵御住公訴機(jī)關(guān)的進(jìn)攻后，在二審階段，不能允許公訴機(jī)關(guān)再次做出毫無限制的二次進(jìn)攻。在刑事二審案件中，無論是上訴案件還是抗訴案件，對被告人不利的證據(jù)的采信應(yīng)該做出適當(dāng)?shù)南拗?。刑事二審程序在本質(zhì)上是一種救濟(jì)程序和糾錯(cuò)制度，并且救濟(jì)是排在第一位的，糾錯(cuò)主要是指對被告人有利方向的糾錯(cuò)，而不應(yīng)隨意認(rèn)定對被告人不利的事實(shí)和證據(jù)。所以我國刑事訴訟法明確規(guī)定了上訴不加刑原則。在處理刑事二審中的新證據(jù)的問題上也需要明確這樣的原則和精神。

3.證據(jù)形式不同做出的分類

根據(jù)證據(jù)形式不同，我們可以將刑事二審新證據(jù)分為“新出現(xiàn)的新證據(jù)”和“改變原證據(jù)的新證據(jù)”。例如，證人甲的證言被一審法院采信，但是二審階段證人甲在又做出了不同的證言，且出現(xiàn)了證人乙支持證據(jù)甲改變后的證言內(nèi)容。證人甲的證言系因改變了原證言的內(nèi)容而形成的，故屬于“改變原證據(jù)的新證據(jù)”，證人乙的證言則屬于“新出現(xiàn)的新證據(jù)”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，證人證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)具有很強(qiáng)的主觀性，穩(wěn)定性較差，應(yīng)當(dāng)從節(jié)約訴訟資源的角度將改變原證據(jù)的新證據(jù)不認(rèn)定為新證據(jù)。{5}但是，刑事訴訟與民事訴訟相比，更強(qiáng)調(diào)打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重職能，所以對刑事二審中的新證據(jù)的范圍界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更加寬泛一些。故通說仍然認(rèn)為，改變原證據(jù)的新證據(jù)仍然屬于新證據(jù)。{6}

三、刑事二審中新證據(jù)的處理程序與方法

誠如前述，刑事二審中新證據(jù)的處理非常重要，對于有效保障被告人各項(xiàng)訴訟權(quán)利意義重大，所以在討論如何對刑事二審中的新證據(jù)進(jìn)行處理時(shí)，要明確處理程序和方法。一般而言，對二審新證據(jù)的處理包括進(jìn)行核實(shí)、開庭質(zhì)證、發(fā)改維案件等。

（一）司法實(shí)踐對刑事二審中新證據(jù)的一般處理方法

1.刑事二審新證據(jù)概念的篩查功能

誠如前述，本文對刑事二審新證據(jù)的界定如下：它指的是刑事二審程序中發(fā)現(xiàn)的未經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)，無論其在一審裁判前是否存在；但是不具有嶄新性和明顯性的證據(jù)不能視為二審新證據(jù)。二審新證據(jù)的概念具有一定的篩查功能，可以直接將不是新證據(jù)的材料排除在外。我們在司法實(shí)踐中確定這些材料不屬于新證據(jù)之后，可以將對其的分析寫在審理報(bào)告中，然后對案件可以書面審理，在最終的裁判文書中可以不予提及。

（1）對于可以證實(shí)邊際事實(shí)的證據(jù)，二審原則上可以不予開庭質(zhì)證。刑事案件的一審程序和二審程序?qū)ψC據(jù)的審查應(yīng)該是基本相同，但是也存在區(qū)別的。例如在很多刑事二審案件中，辯護(hù)人為了片面追求自己代理案件的二審開庭率，經(jīng)常向二審法庭提交成年被告人的成長經(jīng)歷、原生家庭狀況、婚姻狀況、經(jīng)濟(jì)條件等證據(jù)，以此為由申請二審對刑事案件開庭審理。這些證據(jù)對應(yīng)的事實(shí)可能對于犯罪事實(shí)沒有直接關(guān)系，我們可以將這些事實(shí)稱之為案件“邊際事實(shí)”。在一審程序中，如果控辯雙方提供了可以證實(shí)被告人邊際事實(shí)的證據(jù)，法庭原則上都需要在庭審中加以質(zhì)證，有時(shí)候在對被告人量刑時(shí)可以酌情予以考慮。但是在二審程序中，如果辯方上訴的理由僅僅是被告人的成長、家庭、經(jīng)濟(jì)情況等，很難僅僅依靠這些邊際事實(shí)對一審案件進(jìn)行發(fā)改，進(jìn)而實(shí)質(zhì)上影響對被告人的定罪量刑。刑事案件二審程序在強(qiáng)調(diào)“法的公平性”的同時(shí)，也需要考慮“法的安定性”。刑事二審程序雖然是一審程序的繼續(xù)，但是不能等同一審程序，對所有案件事實(shí)進(jìn)行重新審理一遍，而應(yīng)該有所側(cè)重，同時(shí)平衡法的公平性和安定性。對此類情形的處理，一般應(yīng)該從概念界定上認(rèn)定此類證據(jù)不具有“顯著性”，不屬于二審新證據(jù)，自然也沒有必要以此為由進(jìn)行開庭審理。

（2）對于經(jīng)過初步核實(shí)，明顯不不具有真實(shí)性、合法性或者關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不屬于二審新證據(jù)。刑事二審程序中不需要對此予以開庭質(zhì)證。例如，在甲涉嫌犯強(qiáng)奸罪的案件中，一審法院認(rèn)定甲實(shí)施了強(qiáng)奸行為的證據(jù)有被告人供述、被害人陳述、鑒定意見、案件來源等，且被告人供述穩(wěn)定，被害人多次陳述一致，案發(fā)正常，以上證據(jù)能夠形成證據(jù)鎖鏈。在甲以一審法院對其量刑過重為由上訴后，辯方突然提出了一份證人證言，欲證實(shí)甲沒有作案時(shí)間。在二審法院釋明之后，辯方仍然不能說明證言的來源，且證人不能出庭接受質(zhì)證。這種明顯的不具有合法性的材料不能被認(rèn)定為二審新證據(jù)。辯方提供這份證人證言的行為不能當(dāng)然導(dǎo)致二審法院開庭審理。二審期間，有的辯護(hù)人熱衷于提交一些來源不明，合法性和真實(shí)性明顯存疑的證據(jù)，也是因?yàn)槠孀非笞约盒淌掳讣亩忛_庭率。二審法庭如果僅從形式上就能對證據(jù)進(jìn)行判斷的話，也沒有必要對此開庭質(zhì)證?？傊荒芤?yàn)槎徠陂g只要出現(xiàn)了新證據(jù)，就必定開庭審理。

2.對補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)和相悖證據(jù)的處理

如果刑事上訴案件中出現(xiàn)了補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，可以分兩種情形加以處理：第一，如果沒有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，一審法院采信的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分、排除合理懷疑的程度，這種情況下二審要開庭審理，對補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)要開庭質(zhì)證。如果原有證據(jù)再加上補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)對事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)如果能達(dá)到確實(shí)充分、排除合理懷疑的程度，二審法院可以維持原判。如果原有證據(jù)加上補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)依然達(dá)不到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，二審法院要對不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的相應(yīng)事實(shí)通過發(fā)改的方式不予認(rèn)定。第二，如果一審法院認(rèn)定的相應(yīng)事實(shí)本就達(dá)到了刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，對補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的開庭質(zhì)證這時(shí)候就成了“畫蛇添足”。這時(shí)候二審法院可以不對新證據(jù)開庭質(zhì)證，直接對二審案件進(jìn)行書面審理。

對于刑事上訴案件中出現(xiàn)了相悖證據(jù)，二審法院原則上都要開庭審理，對新證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。因?yàn)橄嚆ＷC據(jù)直接影響一審法院認(rèn)定事實(shí)能否在二審階段予以認(rèn)定。至于相悖證據(jù)是否一定導(dǎo)致案件被發(fā)改，這要看新證據(jù)的證明力的強(qiáng)弱。如果一審程序中的證據(jù)證明力很強(qiáng)，且?guī)讉€(gè)證據(jù)之間能夠相互印證，并形成了證據(jù)鎖鏈，對于二審新證據(jù)可以不予采信。此時(shí)案件仍然可以予以維持。如果新證據(jù)的證據(jù)能力非常強(qiáng)，能夠直接否定原有證據(jù)，這樣很可能會導(dǎo)致案件被發(fā)改。

3.對“新出現(xiàn)的新證據(jù)”和“改變原證據(jù)的新證據(jù)”的處理

在刑事二審程序中，對于新出現(xiàn)的新證據(jù)，就是普通的新證據(jù)，按照補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)和相悖證據(jù)的處理方式進(jìn)行處理。除此之外，我們尤其需要注意改變原證據(jù)的新證據(jù)這種類型的證據(jù)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，被告人供述、證人證言、被告人陳述、鑒定意見等證據(jù)均具有一定的主觀性，在刑事二審階段出現(xiàn)較為常見的情形是：被告人在二審階段翻供，證人再次做出了與原證言不一致的證言，被害人在二審階段做出的陳述與原陳述也不一致，甚至二審階段鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查等筆錄等都出現(xiàn)了變化。很多被告人在一審階段為了能夠被從輕處理，認(rèn)罪認(rèn)罰。但是一旦一審判決宣判后，處于上訴不加刑的考慮，改變原有供述，對犯罪事實(shí)不予認(rèn)可，進(jìn)而提出上訴。還有一些被告人在二審階段宣稱在偵查、預(yù)審、一審階段，受到了刑訊逼供，但不能提供任何刑訊逼供的線索和材料。對于這類被告人，改變供述的原因有很多，二審法院要注重發(fā)現(xiàn)這些被告人改變供述的真正原因。例如，有些被告人二審改變供述上訴的真正原因在于拖時(shí)間。因?yàn)橹灰淌虏门形臅鴽]有生效，被告人就會在看守所被羈押，不會被送到監(jiān)獄執(zhí)行監(jiān)禁刑，這些被告人在看守所已經(jīng)待習(xí)慣了，與管教等工作人員也熟悉了，不愿意改變羈押場所，所以就故意改變供述上訴，已達(dá)到拖延訴訟、不變更羈押場所的目的。不過，這些改變了的被告人供述也應(yīng)視為二審新證據(jù)。在刑事二審程序中，要對改變原證據(jù)的新證據(jù)的審查從嚴(yán)把關(guān)，對于改變的原因、事由、合理性和邏輯性都要仔細(xì)推敲。對于單純的以拖延訴訟、不變更羈押場所為目的而上訴的被告人，完全沒有必要開庭審理，更不應(yīng)該采信更改后的被告人供述。對于確實(shí)有正當(dāng)理由變更后的證據(jù)，要嚴(yán)格審查，原則上都要開庭審理，切實(shí)避免刑訊逼供導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案發(fā)生。

4.對被告人有利和不利證據(jù)的處理

對被告人有利的證據(jù)可以在二審階段直接采信，對相應(yīng)事實(shí)直接認(rèn)定。無論是在抗訴案件還是上訴案件中，無論是辯方提供、控方提供還是法院依職權(quán)收集的證據(jù)，只要是對被告人有利的證據(jù)，原則上都可以在二審程序中開庭質(zhì)證后直接予以認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，很多刑事二審案件都出現(xiàn)了被告人立功、積極賠償和取得被害人諒解等一審程序中未出現(xiàn)的情節(jié)，我們可以對這些相關(guān)證據(jù)在二審程序中直接予以認(rèn)定，并對被告人進(jìn)行相應(yīng)的從寬處理。并且，此種情形的發(fā)改不屬于一審法院適用法律有誤或者認(rèn)定事實(shí)不清，不能因此作為對一審承辦法官或者法院的負(fù)面評價(jià)指標(biāo)或者因素。

處理對被告人不利的證據(jù)相對比較麻煩。在上訴案件中，提交法庭的不利于被告人的新證據(jù)如果是可以補(bǔ)強(qiáng)一審法院認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，這些證據(jù)能夠進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)一審法院認(rèn)定的事實(shí)，進(jìn)而證實(shí)一審法院對被告人定罪量刑的正確性，對于這些證據(jù)在經(jīng)過二審質(zhì)證后可以直接采信。在抗訴案件中，如果控方提交的證據(jù)不但對被告人不利，而且可能直接導(dǎo)致加重被告人的刑罰，這些證據(jù)在經(jīng)過質(zhì)證是否可以直接采信？《刑事審判參考》上刊登的第833號指導(dǎo)案例，明確了最高司法機(jī)關(guān)的態(tài)度。即一審宣告無罪后，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴并提供對定罪具有重大影響新證據(jù)的，二審不能直接改判，而應(yīng)該發(fā)回重審，否則被告人就喪失了就新證據(jù)所作出的有罪判決進(jìn)行上訴救濟(jì)的機(jī)會，也變相剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)，這顯然不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。{7}如果在上訴刑事二審案件中出現(xiàn)了直接加重被告人刑罰的證據(jù)，二審法院如何處理？我們下邊專門論述。

（二）上訴案件中出現(xiàn)了可以直接加重被告人刑罰的新證據(jù)

上訴案件在二審期間，因出現(xiàn)新的證據(jù)，導(dǎo)致上訴人的罪責(zé)由輕變重的，在實(shí)踐中比較少見。我們舉例加以說明。

案例：被告人劉某因債務(wù)問題與被害人楊某發(fā)生矛盾。2017年5月12日20時(shí)37分許，伙同馮某（另案處理）等人駕駛白色東風(fēng)汽車至楊某護(hù)膚店外，持木質(zhì)椅子及散落的椅子腿毆打楊某，致楊某頭部受傷。經(jīng)法醫(yī)學(xué)司法鑒定中心鑒定，楊某左額硬膜外血腫為輕傷一級；左額頂凹陷性粉碎性顱骨骨折為輕傷一級；外傷性蛛網(wǎng)膜下腔出血為輕傷二級；頭皮瘢痕為輕傷二級。一審以故意傷害罪判處劉某有期徒刑二年。宣判后，劉某以量刑過重為由提出上訴。二審期間，經(jīng)鑒定中心補(bǔ)充鑒定，并出具了補(bǔ)充鑒定意見書，楊某外傷致開放性顱骨骨折伴硬腦膜破裂，損傷程度為重傷二級。

本案原公訴機(jī)關(guān)并未提出抗訴，依法應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則，但二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)，足以確認(rèn)被害人楊某的損傷為重傷二級，這不僅導(dǎo)致在事實(shí)方面認(rèn)定的被告人的犯罪行為后果發(fā)生重大變化，也導(dǎo)致其故意傷害罪的基準(zhǔn)量刑檔次由三年以下有期徒刑、拘役或者管制，變?yōu)槿暌陨鲜暌韵掠衅谕叫?。此種情況下，二審法院如何處理，刑事訴訟法及有關(guān)的司法解釋并沒有明確規(guī)定。

2012年刑事訴訟法修正后，對上訴不加刑原則進(jìn)行了完善。2018年刑事訴訟法修改并未對2012年確定的上訴不加刑原則進(jìn)行文字上的修改，只是對法條序號進(jìn)行了調(diào)整，由第二百二十六條變更為第二百三十七條。該條款規(guī)定，二審法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰；第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。該規(guī)定實(shí)際明確了發(fā)回重審的上訴案件適用上訴不加刑原則的例外情形，即需要滿足兩個(gè)條件：一是要有查證屬實(shí)的除原指控犯罪事實(shí)外的新的犯罪事實(shí)；二是原公訴機(jī)關(guān)對新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)補(bǔ)充起訴，與原起訴事實(shí)一并提起公訴。

故意傷害罪是典型的結(jié)果犯，以被害人損傷后果的輕重作為劃分量刑檔次的基本根據(jù)。換言之，損傷程度鑒定結(jié)果直接決定了基本的量刑事實(shí)。從量刑規(guī)范化的角度說，損傷程度鑒定是確定基準(zhǔn)刑的首要根據(jù)之一。很顯然，本案被害人損傷后果的改變，無法與被告人的故意傷害行為割裂開來，不能視為出現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)，而仍然屬于原指控的故意傷害犯罪構(gòu)成要件事實(shí)中的必要組成部分，即結(jié)果要件事實(shí)發(fā)生了改變。這樣，二審法院面臨的問題就是，二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)已經(jīng)改變了一審認(rèn)定的犯罪事實(shí)，被告人的犯罪行為應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下有期徒刑內(nèi)量刑，但由于上訴不加刑原則的限制，而無法在二審中直接加重上訴人的刑罰，但同時(shí)，既然二審已經(jīng)發(fā)現(xiàn)原判存在明顯錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)通過法定程序予以糾正。

如何在嚴(yán)格遵守上訴不加刑原則的基礎(chǔ)上，對一審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)、量刑進(jìn)行糾正，主要存在兩種處理意見：

一種意見是，本案二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)已經(jīng)證明了上訴人的犯罪后果系被害人重傷，上訴人的犯罪事實(shí)在二審中已經(jīng)查清，不宜再發(fā)回重審，二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)新證據(jù)對被告人的犯罪事實(shí)重新作出認(rèn)定，同時(shí)根據(jù)上訴不加刑原則，不改變原判的定罪量刑結(jié)果，即裁定駁回上訴，維持原判。在二審裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序予以糾正。

另一種意見是，本案不宜維持原判，根據(jù)二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)，本案可以認(rèn)為原判對被告人犯罪后果的事實(shí)認(rèn)定不清，二審法院應(yīng)以此為由發(fā)回重審，由原公訴機(jī)關(guān)以二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)為基礎(chǔ)變更起訴（需要與原公訴機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)）。根據(jù)上訴不加刑原則，原審法院雖不能對被告人加重處罰，但能夠使一審判決對被告人的犯罪事實(shí)重新作出正確的認(rèn)定。而此時(shí)，被告人提出上訴的可能性很小。待發(fā)回重審的一審判決生效后，再啟動(dòng)審判監(jiān)督程序予以糾正。

我們傾向于第二種意見。理由如下：

第一，第二種意見更符合刑事訴訟法兩審終審的立法精神。刑事審判涉及對被告人人身自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命等重大權(quán)益的剝奪和限制，必須慎之又慎，兩審終審制是根據(jù)我國國情和司法實(shí)踐需要設(shè)計(jì)的，但要保證案件通過兩審終審就能夠查清全部犯罪事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律，實(shí)現(xiàn)公平正義。在程序設(shè)計(jì)上一方面要使一審程序能夠最大限度確保認(rèn)定事實(shí)和適用法律上的準(zhǔn)確性，另一方面，又要使二審程序能夠有效發(fā)揮對一審的糾錯(cuò)功能，前者體現(xiàn)在刑事訴訟法明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院雖然均有追訴犯罪的職能，但在查證和認(rèn)定犯罪時(shí)，均要履行客觀義務(wù)，即全面收集和客觀認(rèn)定所有有關(guān)犯罪人無罪、罪疑、罪輕、罪重的各種證據(jù)材料。對于定罪和從重處罰情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，確保證據(jù)確實(shí)、充分；對于無罪、罪疑或罪輕的證據(jù)，適用相對較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，即只要不能排除合理懷疑，就要盡可能做有利于嫌疑人或被告人的解釋或認(rèn)定。二審期間，無論法院還是檢察機(jī)關(guān)，在對原判認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)都要堅(jiān)持這一原則。

本案中的新證據(jù)具有獨(dú)立的證明價(jià)值，可以說是在一定程度上改變了犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，對原判的證明體系進(jìn)行了某種程度的修正，致使認(rèn)定事實(shí)和適用法律的基礎(chǔ)發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。此種情況下，如果二審直接以新證據(jù)為裁判依據(jù)對一審判決予以改判，原審被告人對二審改判認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)實(shí)際上失去了上訴機(jī)會，這使兩審終審的訴訟制度在一定程度上演變成一審終審。換言之，根據(jù)兩審終審的刑事訴訟精神，被告人對加重被告人罪責(zé)的關(guān)鍵證據(jù)享有兩審質(zhì)證權(quán)。因此，對于二審期間出現(xiàn)的具有獨(dú)立證明價(jià)值的新證據(jù)，如果其證據(jù)能力和證明力均足以對原判的相關(guān)證據(jù)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響或挑戰(zhàn)，影響定罪量刑的，二審不宜直接作出認(rèn)定，而應(yīng)以新證據(jù)所影響的構(gòu)成要件事實(shí)在原判中事實(shí)不清為由，發(fā)回重審。這樣處理，既使得新證據(jù)能夠有機(jī)會得到更進(jìn)一步的審查核實(shí)，能夠保證原審被告人對該新證據(jù)的兩審質(zhì)證權(quán)，維護(hù)了其對新證據(jù)所改變事實(shí)的上訴權(quán)利，實(shí)現(xiàn)兩審終審制度設(shè)計(jì)的根本目的，又能給原公訴機(jī)關(guān)變更起訴留下空間，從源頭上理順控審關(guān)系，為后續(xù)訴訟程序的啟動(dòng)奠定正當(dāng)基礎(chǔ)。

第二，第二種意見更符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。本案如果維持原判、二審裁判生效后，由做出生效判決的同級人民檢察院的上一級檢察機(jī)關(guān)向同級人民法院提出抗訴，即由省級檢察院向省高院提出抗訴。省高院一般會指令下級人民法院再審，下級人民法院一般會撤銷原一審、二審裁判結(jié)果，發(fā)回原一審法院重新審理。原一審法院重審后，可以糾正事實(shí)、證據(jù)和對被告人的量刑。然后案件重新按照一審、二審審理。二審生效后，仍然可以向高院申訴、抗訴。這種從省級法院、檢察院到省級法院、檢察院的糾正模式可以稱為“大循環(huán)”。該模式涉及上下三級法檢機(jī)關(guān)，耗費(fèi)了過多的司法資源和時(shí)間，有悖于訴訟經(jīng)濟(jì)原則。而且，原一審法院啟動(dòng)再審程序后，由原公訴機(jī)關(guān)根據(jù)新證據(jù)變更起訴，重新開始一審、二審程序，方能從根本上糾正原判認(rèn)定的錯(cuò)誤。如果二審法院直接發(fā)回原一審法院重審，可以直接由原公訴機(jī)關(guān)根據(jù)新證據(jù)變更起訴，原一審法院雖然不能直接加重被告人的量刑，但是可以對證據(jù)和事實(shí)從根本上進(jìn)行糾正。被告人在自己量刑并未加重的情況下，很有可能不再上訴。案件生效后，市檢察院可以直接向中院提出抗訴，中院撤銷一審、二審裁判結(jié)果之后，可以指令原一審法院再審，案件可以重新按照一審、二審進(jìn)行審理，從而糾正對被告人的量刑。本案很可能一審裁判作出后，被告人不會上訴、公訴機(jī)關(guān)不會抗訴，一審裁判結(jié)果直接生效。一審生效后，仍然可以向中院申訴、抗訴。這種從市法院、檢察院到市法院、檢察院的糾正模式可以稱為“小循環(huán)”?！靶⊙h(huán)”與“大循環(huán)”相比較，對糾正原一審判決存在的錯(cuò)誤，明顯更為直接便利，大大節(jié)省了訴訟資源和成本，使案件能得到更及時(shí)的客觀認(rèn)定和公正處理。因此，從訴訟經(jīng)濟(jì)原則考慮，二審發(fā)回重審也更符合訴訟法的基本原理。

第三，第二種意見在處理糾紛時(shí)更加靈活。本案一共三人實(shí)施了毆打被害人楊某的行為，除了本案中的劉某外，一人現(xiàn)在處于審查移送起訴階段，另一人處于在逃狀態(tài)。發(fā)回重審后，一審法院可以對本案進(jìn)行綜合考慮。對于本案與審查移送起訴的案件可以分案審理，也可以并案審理。發(fā)回之后，一審法院在審理時(shí)可以再次做調(diào)解工作，相對比較靈活。

結(jié)語

刑事審判關(guān)系到公民的自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命，故其更加追求案件事實(shí)真相，將努力查明案件事實(shí)的精神貫穿到刑事審判的全過程。所以在在刑事二審新證據(jù)問題上，我們采用的是證據(jù)隨時(shí)提出主義模式。這種模式雖然有利于查清案件事實(shí)，但是在一定程度上會影響訴訟效率。由于篇幅和精力所限，本文對刑事二審新證據(jù)的處理方法和程序的論述未涉及到克服影響訴訟效率弊端的方法，但是在司法實(shí)踐中要鼓勵(lì)控辯雙方在一審中盡可能一次性提供所有證據(jù)，并對一審程序中故意隱藏證據(jù)、二審再提出新證據(jù)的行為進(jìn)行適當(dāng)制裁，對在偵查、起訴、一審程序中由于工作疏忽導(dǎo)致鑒定、勘驗(yàn)出錯(cuò)的鑒定、勘驗(yàn)人員等要適當(dāng)追責(zé)，避免影響訴訟效率的事情再次發(fā)生，從而有效節(jié)約司法資源。

作者： 天津市第二中級人民法院  張春穎

            天津市第三中級人民法院  路誠