一石激起千重浪。11月12日，廣州中級人民法院對康美藥業(yè)證券特別代表人訴訟案作出一審判決，判決結(jié)果在全社會引起了很大反響。特別是對于判決5名獨立董事分別承擔5%或10%的連帶責任，賠償金額分別達1.23億元或2.46億元的“天價”，反響巨大。網(wǎng)絡(luò)上有不少人叫好，也有很多人喊冤。證券、法律、資本市場、公司治理等相關(guān)領(lǐng)域的眾多機構(gòu)都組織了有關(guān)這一案件和獨立董事制度的研討。本文擬對此案及獨立董事責任、我國的獨立董事制度等相關(guān)問題進行一些討論。

中國資本市場在過去相當長一個時期違法違規(guī)現(xiàn)象嚴重，經(jīng)常發(fā)生包括上市公司財務(wù)造假在內(nèi)的證券欺詐事件，被全社會所深惡痛絕。造成這種狀況的一個重要的原因就是違法違規(guī)成本太低。2020年3月1日起實施的新《證券法》及相應(yīng)的《刑法修正案(十一)》，大幅度提高了證券違法違規(guī)的行政處罰、刑事處罰力度，確立了具有中國特色的證券民事索賠的特別代表人訴訟制度，以加大證券違法違規(guī)成本，維護市場公平。新《證券法》發(fā)布后，不少人對于中國特色的集體訴訟制度信心不足，擔心其力度沒有境外成熟市場的集體訴訟制度力度大。

康美藥業(yè)案是新《證券法》實施以來第一次特別代表人訴訟，因而被媒體稱為中國版集體訴訟第一案，被全社會廣泛期待。此次判決，創(chuàng)造了中國證券民事賠償原告人數(shù)最多、總金額最高等多項紀錄，徹底消除了人們對中國特色集體訴訟制度力度的擔心。

特別是對康美藥業(yè)5位獨立董事承擔5%或10%的連帶責任的判決，可以說在上市公司獨立董事群體中引起了震動，不少獨立董事紛紛辭職。據(jù)多家媒體和相關(guān)機構(gòu)統(tǒng)計，出現(xiàn)了獨立董事的“辭職潮”。有的獨立董事書面督促上市公司盡快發(fā)布其辭職的公告，有的上市公司大股東發(fā)布公告對“執(zhí)意辭職”的獨立董事表示強烈不滿，對其職業(yè)操守給予譴責。這一切，都說明康美藥業(yè)案的判決起到了震懾作用，包括獨立董事在內(nèi)的上市公司董監(jiān)高對自己的義務(wù)和責任有了更加清晰的認識，這將有利于促進上市公司董監(jiān)高更加敬畏法律、敬畏投資者、敬畏風險，更加勤勉盡責?！疤靸r賠償”、“辭職潮”以及由此引發(fā)的關(guān)于上市公司獨立董事的大討論，讓我國上市公司獨立董事制度方面存在的問題得到進一步的暴露，讓這些問題為越來越多的人所關(guān)注，讓解決這些問題的思路越來越清晰。世界上很多重大的制度創(chuàng)新就是由“丑聞”或“事件”驅(qū)動的，例如，英國的“南海泡沫事件”催生了《泡沫法案》，美國的“安然事件”催生了《薩班斯法案》。此次事件，也應(yīng)當能夠推動我國獨立董事制度等相關(guān)制度的改革和完善。

對于此次康美藥業(yè)案獨立董事的大額連帶賠償責任，網(wǎng)絡(luò)上有兩種截然相反的觀點。一種認為“該”，這樣可以治一治那些不負責任的獨董。另一種觀點認為，不應(yīng)該讓獨立董事承擔賠償責任，理由是獨立董事很難發(fā)現(xiàn)那些財務(wù)造假，美國就沒有對獨立董事（美國稱為外部董事，因為與我國的獨立董事基本相同，國內(nèi)一般翻譯為獨立董事，以下就統(tǒng)稱獨立董事）追責的。有專家建議，應(yīng)當從法律上把獨立董事從董事中摘出來，不能讓獨立董事承擔董事的一般責任。

這兩種觀點都太極端。筆者以為，在此案中，獨立董事承擔責任是應(yīng)該的。但是，如果康美藥業(yè)的獨立董事對財務(wù)造假確實是完全不知情的話，獨立董事承擔的責任顯然是太重了。

康美藥業(yè)財務(wù)造假持續(xù)了較長時間，從現(xiàn)有的公開資料看，這些獨立董事在這么長時間里一點也沒產(chǎn)生懷疑，這就很難說他們盡到了勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）。如果說這種造假隱蔽得很深，一點疑點也沒有，那么為什么公司外部的人反而能發(fā)現(xiàn)疑點呢？因此，康美藥業(yè)的獨立董事應(yīng)該承擔一定的責任。如果說完全不用承擔責任，勢必就變成獨立董事盡責與不盡責一個樣，干好干壞一個樣，顯然是不合情理的。人們會問，要這樣的獨立董事有什么用？

此外，說美國完全不對獨立董事追責也不完全是事實。例如，在安然案中，獨立董事總共支付了1300萬美元的賠償金，并因未能對員工期權(quán)計劃進行適當審查而向美國勞工部支付了150萬美元；在世通案中，12名獨立董事總共支付了2450萬美元的賠償金（據(jù)邢會強《美國如何追究獨立董事的法律責任？》）。

對于上市公司董監(jiān)高，無論是承擔行政責任、刑事責任，還是承擔民事責任，其前提都應(yīng)當是有重大過錯，且應(yīng)當“過罰相當”。過錯分為故意和過失，這兩種過錯的性質(zhì)是截然不同的。故意中又可分為直接故意和間接故意，在財務(wù)造假案中可以將“故意犯”區(qū)分為策劃指使積極實施者、被動實施者和知情不為者。這里所說的知情不為者就是有責任阻止或報告的人員雖然知情但沒有阻止或報告。筆者非常贊同“懲首惡”的理念，在追究行政責任、刑事責任和民事責任各個方面都應(yīng)當體現(xiàn)這一精神。在像康美藥業(yè)這樣的財務(wù)造假案中，應(yīng)當讓那些策劃指使積極實施者承擔全部的賠償責任，被動實施者和知情不為者按照不同程度承擔較重的且不同的連帶責任，未盡到勤勉義務(wù)的重大過失者按照其過錯大小承擔一定的連帶責任。按現(xiàn)有資料判斷，康美藥業(yè)的獨立董事應(yīng)當是屬于未盡到勤勉義務(wù)的重大過失者。如果獨立董事有證據(jù)表明他已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)，沒有重大過失，那么就不應(yīng)該讓其承擔責任。

前面提到有重大過失就應(yīng)該承擔責任，但康美藥業(yè)案中獨立董事承擔如此大額的連帶賠償責任顯然是太重了。對于這幾位獨立董事來說，如果他們沒有特別的財產(chǎn)來源，判他們賠償幾千萬、一個億、兩個億的實際效果是一樣的，反正他們不可能實際支付這么多。過猶不及，判賠如此大的數(shù)額，沒有太大實際意義。

此案是判獨立董事按照一定比例承擔賠償責任，有值得肯定的一面。5%或10%看似不高，但此案由于基數(shù)大，絕對數(shù)額非常大。有不少法律界人士提出，應(yīng)當按照獨立董事從上市公司領(lǐng)取董事薪酬的一定倍數(shù)來確定承擔賠償責任的數(shù)額，這一思路可取。今后可以按照一定比例且不超過薪酬的一定倍數(shù)的辦法確定賠償數(shù)額，具體的倍數(shù)可以研究?？傊@個數(shù)額應(yīng)當是適當?shù)?、理性的。但是如果獨立董事是前面所說的知情不為者，那就屬于故意了，應(yīng)當加重處罰，應(yīng)當承擔更重的責任。

美國的《薩班斯法案》要求由上市公司的CEO和CFO確認向美國證監(jiān)會（SEC）備案的定期報告中不存在重大錯報與漏報，如果事后被發(fā)現(xiàn)不實，CEO與CFO將承擔刑事責任，可判處10年監(jiān)禁，并可處以最高100萬美元罰款。對于明知有假而仍然簽署確認書的，可判處20年監(jiān)禁，并可處以500萬美元罰款。在民事賠償方面，涉及獨立董事賠償?shù)陌咐泊_實不多。美國法律“懲首惡”抓“關(guān)鍵少數(shù)”的做法可以適當借鑒。

對于上市公司獨立董事（其他董監(jiān)高也一樣）是否盡到勤勉義務(wù)的判斷標準，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)都沒有很具體的規(guī)定。香港《董事責任指引》中有“以應(yīng)有的謹慎、技巧及努力行事”的原則，要求董事“一如一名處于該董事位置的合理人士，以可以被期望具有的知識及經(jīng)驗般行事。”美國1991年《修訂示范商事公司法》要求董事在履行義務(wù)時應(yīng)當以善意為之；在處理公司事務(wù)時，負有在類似的情形下處于類似地位的具有一般謹慎的人處理事務(wù)時的注意；以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之。如果董事達到了這個要求，就是盡到了勤勉義務(wù)；沒有達到這個要求，就是沒有盡到勤勉義務(wù)。

在重大財務(wù)造假案中，一些非獨立董事本身就是策劃者、實施者或知情者，他們會千方百計瞞騙獨立董事。在非獨立董事、公司管理層有時甚至還有擔任審計的注冊會計師合謀一起來瞞騙獨立董事的情況下，獨立董事要發(fā)現(xiàn)他們的造假行為困難很大。有人認為沒有發(fā)現(xiàn)問題是你在公司的工作時間不夠，其實最重要的不是工作時間。如果沒有一定的手段、一定的程序，你就是一年在公司呆365天也沒有用。不應(yīng)該把獨立董事看作是“臥底”，看作是“私人偵探”。對于獨立董事是否違反勤勉義務(wù)一定要具體分析，不可簡單地以后果來推定。

中國上市公司協(xié)會制定了《上市公司獨立董事履職指引》（最新版本是2020年7月修訂版），今后也可把獨立董事履職指引提升到部門規(guī)章的層次上。原則上，獨立董事如果按照履職指引履職了，沒有重大過失，就應(yīng)當認定他盡到了勤勉義務(wù)。

有一個重要的原則需要確立，這就是獨立董事對于注冊會計師和律師等專業(yè)人士的意見是可以而且應(yīng)當合理信賴的，這也是成熟市場國家通行的做法。說董監(jiān)高不能以信任中介機構(gòu)的報告作為免責的理由，這話太絕對，準確地說應(yīng)當是“不能成為當然的免責理由”。在實際執(zhí)行中，往往是不論何種情況都不能免除或減輕責任。如果董監(jiān)高盡到了應(yīng)盡的勤勉義務(wù)，應(yīng)當是可以對中介機構(gòu)的報告合理信賴的。不然就變成了有中介機構(gòu)報告與沒有中介機構(gòu)報告一個樣，顯然是不合理的。會計師事務(wù)所眾多專業(yè)人員用了相當長的時間審計沒有發(fā)現(xiàn)的問題，希望獨立董事一定要發(fā)現(xiàn)，顯然是不切實際的。

此外，希望相關(guān)部門在對上市公司董監(jiān)高因其未勤勉盡責而作出行政處罰或判定其承擔民事責任時，能夠在處罰決定書、判決書等相關(guān)文件中詳細說明他過失的細節(jié)，認定的理由，而不是簡單地以“簽字”作為依據(jù)。我國上市公司獨有的董監(jiān)高簽字制度及“簽字罰”的做法既不合理又效果不好，應(yīng)當修改和糾正。

任何事情都有一個“適度”的問題。在設(shè)計一項制度時，必須要平衡這項制度的收益與成本。如果過高地要求獨立董事，最終受害的仍然是上市公司，是普通投資者，是中國的資本市場。

按照現(xiàn)行法律法規(guī)，獨立董事是可以在公司定期報告審計的基礎(chǔ)上，再聘請注冊會計師來檢查公司財務(wù)的，費用由公司承擔。如果過高地要求獨立董事對財務(wù)報告的保證責任，獨立董事從保護自身出發(fā)，可以再聘請一家甚至兩家會計師事務(wù)所來檢查，反正法律允許，自己也不承擔費用。但是，如果所有或大部分上市公司都這樣做，那將給上市公司增加多少負擔？

一般來說，有原則有能力的高素質(zhì)人才都會更加愛護自己的名譽并看重風險。如果擔任獨立董事的風險太大，這些高素質(zhì)人才可能就不再愿意擔任獨立董事?！盁o知者無畏”，“赤腳的不怕穿鞋的”，獨立董事隊伍中就會有更多的低素質(zhì)人員進來。這樣，就會出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)，獨立董事隊伍的整體素質(zhì)就會越來越差，上市公司的公司治理不是變好，而是變壞。

對上市公司其他董事和監(jiān)事、高管的要求也應(yīng)當適度，不合理的過高要求會適得其反，道理是一樣的。

在現(xiàn)有的相關(guān)制度和做法不變的情況下，未來上市公司聘請獨立董事將趨于困難，特別是民營控股的上市公司、小公司、ST公司的困難會更大一些；而且，獨立董事的薪酬待遇將會有所提高。如果監(jiān)管層面沒有新的措施，獨立董事的整體素質(zhì)有下降的可能。

上市公司可以考慮購買董責險，這樣可以適當減輕董監(jiān)高的履職風險。當上市公司董監(jiān)高被追究法律責任時，董責險可以為其提供一定的保障?，F(xiàn)行《上市公司治理準則》第24條規(guī)定，“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。責任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責任除外?！庇捎诙O(jiān)高被追究法律責任時，基本上都是違反了法律法規(guī)或公司章程了，這個“除外”的規(guī)定排除得有點太徹底了，建議修改，不然會給上市公司和保險公司都造成很多困擾，也不利于保護投資者權(quán)益。此外，也沒有必要將罰款全部排除在保險公司的保險責任范圍外，前提當然應(yīng)該是非故意行為引發(fā)的罰款。這些方面，境外成熟市場如美國的做法可以參考。筆者曾寫過兩篇關(guān)于董責險的文章《董責險的利與弊》和《董責險保什么》，對包括上述問題在內(nèi)的董責險的相關(guān)問題有較為詳細的討論。

有專家認為，我國的上市公司獨立董事在公司治理中沒有發(fā)揮什么作用，獨立董事制度即使取消了，也不會有多大影響。筆者以為，這種觀點有失偏頗。

我國的獨立董事制度固然存在著一些較大的缺陷，影響了獨立董事制度作用的發(fā)揮。但客觀地說，我國的獨立董事制度還是發(fā)揮了重要作用的。一方面，我國上市公司大部分獨立董事的個人素質(zhì)是比較高的，很多人是某一個或幾個方面的專家；在職業(yè)操守上，大部分獨立董事也是勤勉盡責的，且努力保持著獨立性。這些年，對獨立董事的各種培訓并不少，大部分獨立董事明白他們所承擔的責任，知曉獨立董事的履職風險；監(jiān)管機構(gòu)對獨立董事的處罰實際上多于境外成熟市場上的獨立董事，很多獨立董事都是小心翼翼的。另一方面，由于有獨立董事這項制度安排，有獨立董事制度的威懾作用，公司大股東（包括實際控制人，下同）、管理層想要違法違規(guī)，也會有相當?shù)募蓱?。如果沒有獨立董事制度，我國上市公司公司治理的質(zhì)量不可能達到現(xiàn)在的水平。

我國的獨立董事制度被廣為詬病的，主要是人們通常所說的一些獨立董事既不“獨”也不“懂”的問題，“花瓶董事”問題，以及獨立董事履職環(huán)境不好的問題。造成這些問題的根本原因在于機制，在于制度的缺陷。

最重要的制度缺陷，就是獨立董事實質(zhì)上是由大股東或管理層找來的，而且其薪酬待遇實質(zhì)上也是由大股東或管理層說了算。按照現(xiàn)行規(guī)定，上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人。在有控股股東的公司，董事會、監(jiān)事會一般都由大股東不同程度地控制著；在沒有控股股東的公司，董事會、監(jiān)事會經(jīng)常是由董事長和以總經(jīng)理（總裁）為首的管理層等內(nèi)部人不同程度地控制著；在很多情況下，是上述兩類人共同控制著。因此，盡管制度規(guī)定董事會、監(jiān)事會和股東都可以提名，但實際上還是由大股東和內(nèi)部人提名。獨立董事的薪酬決定機制也是這樣。

“端誰的碗看誰的臉”。盡管獨立董事的身份是獨立的，但是，當是否讓你做獨立董事，你做獨立董事的報酬多少都由大股東或管理層說了算的時候，你是否能夠完全不顧及請你來的人（也是決定你報酬多少的人）的意見行事，就很值得懷疑。獨立董事不獨立，最重要的原因就在于目前的獨立董事選任制度，董事薪酬制度也是一個因素。

至于一些獨立董事“不懂”的問題，也與這種選任制度有關(guān)。目前做獨立董事的門檻較低，有些上市公司在選擇誰來做獨立董事時，較多地是從自己方便考慮，對所選的人選是否“懂”要求不高，由此造成獨立董事隊伍良莠不齊的問題。

獨立董事需要具有“獨立性”。目前對于獨立性的判斷，主要是看是否有任職關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系和親屬關(guān)系。實際上，一些不屬于這三種關(guān)系的社會關(guān)系也會影響?yīng)毩⑿?，甚至可能比這三種關(guān)系的影響更大。例如大股東或管理層的朋友關(guān)系、同學關(guān)系等特殊關(guān)系，有時候會比親屬關(guān)系更加影響?yīng)毩⑿浴Ｔ谀壳暗莫毩⒍逻x任制度下，沒有某種關(guān)系的人很難進入大股東或管理層的視野，有這種關(guān)系反而成為一種很普遍的現(xiàn)象。這也是目前獨立董事制度的一個缺陷。

此外，我國上市公司董事會中獨立董事人數(shù)較少，這也是影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮作用的一個重要因素。

一是建議設(shè)立獨立董事的自律組織。筆者建議，應(yīng)當設(shè)立全國性的獨立董事的自律組織，名稱可以叫中國上市公司獨立董事協(xié)會（或公會），也可以考慮將現(xiàn)有的中國上市公司協(xié)會獨立董事委員會改造成為這樣的自律組織。這方面美國的全國公司董事協(xié)會可作參照，不過我們可以做得更好?；驹O(shè)想是，由該自律組織對全國的上市公司獨立董事進行自律管理，包括制定準入條件和進行準入管理、制定獨立董事薪酬標準和進行薪酬管理、制定工作指引和執(zhí)業(yè)標準、組織培訓和工作交流、制定自律管理規(guī)范、對獨立董事進行考核、對獨立董事違規(guī)行為進行懲戒以及保護獨立董事合法權(quán)益等。有意擔任上市公司獨立董事且符合條件的人士可以自愿申請并經(jīng)過一定的程序加入該組織，成為其會員。上市公司需要獨立董事時，其候選人全部從其會員庫中按照一定的維度（如專業(yè)、行業(yè)、職業(yè)經(jīng)歷等）隨機抽取，在通過獨立性審查并經(jīng)被抽中會員本人同意后，作為獨立董事候選人提交股東大會選舉。同時，獨立董事的薪酬及履職待遇標準也由該組織統(tǒng)一制定（可區(qū)分不同類型的公司和獨立董事在董事會及專門委員會中擔任的不同職務(wù)）。獨立董事的薪酬可以由所任職的上市公司支付給該組織，再由該組織支付給各位獨立董事。該自律組織應(yīng)當定期向上市公司了解獨立董事的履職情況；上市公司對某位獨立董事的履職行為不滿，也可以向該自律組織投訴。

這樣，就徹底消除了獨立董事由大股東或管理層選任的弊端，獨立董事不“獨”和不“懂”的問題同時得到了解決。由于獨立董事履職時不再顧慮大股東和管理層的關(guān)系，且有了獨立董事自律組織的自律管理，又有所任職公司的監(jiān)督，獨立董事會更加獨立履職，更加勤勉盡責。當獨立董事因未勤勉盡責對其追究責任時，相關(guān)部門也有了評判的標準和依據(jù)；該自律組織也可參與監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)對獨立董事責任的認定，使責任認定更加合理、公正。

二是建議實行獨立董事占多數(shù)的制度。在獨立董事人數(shù)比例上，應(yīng)當實行獨立董事在董事會中占多數(shù)的制度。我國的獨立董事制度是從境外成熟市場引進的，董事會中獨立董事占多數(shù)在境外成熟市場已經(jīng)是一種大趨勢。據(jù)有關(guān)資料，在美國的上市公司中，絕大部分公司（制造業(yè)中約94%）的董事會中是獨立董事占多數(shù)。標準普爾500強公司中，獨立董事在董事會中的平均占比達85%。在很多知名的大公司董事會中，除了CEO，其余董事都是獨立董事。例如美國的亞馬遜公司，董事會11人，除了創(chuàng)始人貝索斯外，其余10人全部為獨立董事。不少公司的董事會主席也是獨立董事。我國的國務(wù)院國資委在央企（包括整體上市的央企上市公司）實行的外部董事占多數(shù)的制度，已有十多年的經(jīng)驗，也取得了很不錯的效果。

由于董事會議案大多數(shù)都是公司管理層提出來的，而內(nèi)部董事基本上就是管理層成員；即使議案不是管理層提出來的，內(nèi)部董事的意見也往往傾向于與公司董事長(內(nèi)部董事?lián)蔚?、總經(jīng)理等保持一致。當獨立董事在董事會中占少數(shù)時，獨立董事如有不同意見，也是少數(shù)人的意見，往往會被多數(shù)人否決。在這種情況下，多數(shù)人的意見會對少數(shù)人形成很強的“壓迫感”，獨立董事在發(fā)表不同意見時需要克服更多的顧慮。當獨立董事占多數(shù)時，獨立董事會更加積極地發(fā)表自己的意見，這樣才能更好地發(fā)揮獨立董事的制衡和監(jiān)督作用。

三是建議將任職、財產(chǎn)、親屬關(guān)系以外的社會關(guān)系納入獨立性審查的范圍。這種審查的難度相對較大，應(yīng)當由自律組織專設(shè)的獨立性審查委員會來實施，也可委托專業(yè)的中介機構(gòu)來進行。

有人會說，美國上市公司獨立董事的提名與薪酬也沒有通過一個自律組織，他們不是也做得很好嗎？筆者的看法是：

首先，美國上市公司絕大多數(shù)股權(quán)分散，沒有控股股東或?qū)嶋H控制人，獨立董事沒有來自大股東的壓力。而我國的上市公司絕大多數(shù)有控股股東或?qū)嶋H控制人，被公眾廣為詬病的獨立董事缺乏獨立性，主要是指獨立董事沒有制約住大股東，造成大股東侵占上市公司利益或發(fā)生其他違法違規(guī)行為。康美藥業(yè)案等很多大案基本上都是這種情況。我國獨立董事要比美國的獨立董事難做得多，所受到的外部壓力要大得多。

其次，美國的傳統(tǒng)和文化與我們有所不同。大家都知道，中國是一個“人情社會”，你能做某家公司的獨立董事有很多人情因素，你怎么做這個獨立董事就很難擺脫人情因素。大部分獨立董事都會顧及人情，如果有的獨立董事不顧及人情就顯得很另類，就可能成為被所有上市公司都不歡迎的人。

第三，美國上市公司中獨立董事在董事會中占多數(shù)，獨立董事可以在董事會說了算。獨立董事如果意見一致，獨立董事的意見就是董事會意見。在這種情況下獨立董事發(fā)表不同意見顧慮少，容易形成獨立董事保持獨立性的氛圍。

第四，聲譽機制（聲譽激勵機制）在美國和中國的效果差別很大。有些專家認為應(yīng)當像美國那樣，對獨立董事的約束和激勵主要靠聲譽機制，而不是規(guī)定由誰來選任以及從制度上進行規(guī)范。在美國，能夠做獨立董事的，基本上都是某個領(lǐng)域的“成功人士”。被聘為上市公司特別是知名大公司獨立董事被認為是社會地位和聲譽的提升，獨立董事的絕大多數(shù)都會“愛惜自己的羽毛”，如果在履職中出了問題甚至被追究責任是一件很恥辱的事，通俗地講就是“丟不起那個人”，而且如果你出了事基本上不會再有公司聘你做獨立董事。在中國，聲譽機制當然也起作用。但是，中國還沒有那么多高層次的適合做獨立董事的“成功人士”供上市公司聘用，中國上市公司獨立董事隊伍的構(gòu)成與美國有很大差異；中國對獨立董事追責的案例也有很多，很多人認為他只是運氣不好，不會像美國那樣覺得很丟人。這些，都大大降低了聲譽機制的效果。

第五，美國上市公司獨立董事作用發(fā)揮得不錯，但算不上很好，也有些專家說美國的獨立董事制度是失敗的。美國的安然事件、世通事件、明鏡周刊事件以及《門口的野蠻人》所描寫的RJR納貝斯克公司等很多案例說明，美國上市公司中內(nèi)部人控制問題也很多有的甚至很嚴重，獨立董事的作用不是都發(fā)揮得很好。

關(guān)于獨立董事的角色定位，即獨立董事的作用是監(jiān)督還是決策（顧問、咨詢）？是經(jīng)常被提到的一個問題。此次康美藥業(yè)案后，這一問題又成為熱門話題。一些專家認為，獨立董事的作用就是監(jiān)督，除了監(jiān)督以外，獨立董事不應(yīng)該承擔一般董事的決策職責。

筆者以為，獨立董事首先是董事，監(jiān)督和決策都是獨立董事的職責，兩者是難以截然分開的。

一方面，監(jiān)督不是獨立董事特有的職責，而是董事會和所有董事的共同的職責。之所以強調(diào)獨立董事的監(jiān)督職責，是因為獨立董事有獨立的身份，更有利于監(jiān)督。在涉及與大股東和管理層的事項上，因為獨立董事沒有利害關(guān)系，一般來說會比有利害關(guān)系的非獨立董事的意見更加中立和可信。正因為這樣，法律法規(guī)和監(jiān)管機構(gòu)才需要獨立董事在與大股東和管理層有一定關(guān)系的事項上發(fā)表獨立意見。但這并不表明獨立董事一定要比非獨立董事承擔更多的監(jiān)督責任，也不能因此減少非獨立董事承擔的監(jiān)督責任。就拿對財務(wù)報告質(zhì)量的監(jiān)督來說，除了擔任審計委員會職務(wù)的獨立董事需要履行審計委員會的相關(guān)職責外，董事會全體董事對財務(wù)報告質(zhì)量監(jiān)督的職責是一樣的。法律法規(guī)和監(jiān)管機構(gòu)既沒有要求獨立董事在對財務(wù)報告質(zhì)量監(jiān)督上比非獨立董事承擔更多的責任，也沒有對非獨立董事減輕其在財務(wù)報告質(zhì)量監(jiān)督上的責任。

另一方面，決策是董事會最基本、最重要的職責，如果獨立董事不參與決策，董事會的作用將無法發(fā)揮。特別是像國外很多上市公司董事會中除了CEO其余董事都是獨立董事的情況下，獨立董事沒有決策職責是不可想象的。在實際工作中，監(jiān)督與決策也是難以截然分開的，大部分監(jiān)督工作實際上是通過參與決策來實現(xiàn)的。例如對管理層的股權(quán)激勵方案，搞好了會促進公司業(yè)績的提高和長遠的發(fā)展，搞不好或者起不到激勵的作用，或者單純成為管理層的一項福利。在這里，一味地去“卡”，或者不負責任的去“放”，都是不符合公司利益的。包括獨立董事在內(nèi)的所有董事都必須把監(jiān)督與決策統(tǒng)一起來。

特別是在我國公司設(shè)立監(jiān)事會的情況下，如果獨立董事專司監(jiān)督，那獨立董事和監(jiān)事還有什么區(qū)別呢？

我國的獨立董事制度是從境外引入的。在實行獨立董事制度較早的美國等成熟市場國家，人們認為在不涉及大股東和管理層利益的企業(yè)經(jīng)營發(fā)展上，獨立董事的獨立性也能夠而且應(yīng)當發(fā)揮重要的作用。公司的管理層很容易形成關(guān)于市場狀況的固有認識，而這些認識在很多時候是片面的。獨立董事由于置身公司事務(wù)之外，可以從不同的角度分析問題，幫助公司管理層認識到公司可能面臨的潛在危機和商業(yè)周期的影響。而且，當公司的CEO非常強勢時，獨立董事可以制約其過度一手遮天，及時識別和限制其不當行為，例如盲目投資、盲目并購等。此外，獨立董事大多是各個方面的專門人才，在某些方面具有特殊的知識和才能，可以對公司的經(jīng)營和發(fā)展起到重要的幫助作用。如果獨立董事沒有決策的職責，這些作用也就無從發(fā)揮。

有人以獨立董事在董事會上是否投反對票以及投了多少反對票，來評價獨立董事是否具有獨立性，是否發(fā)揮了作用，這是很不科學的。

獨立董事對于提交董事會的某項議案持反對意見且不能按照自己的意見對議案進行修正時，如果堅信自己的意見是正確的，當然應(yīng)當按照自己的意見投反對票。但是，投反對票在大多數(shù)情況下可能不是最好的選擇。董事會的工作方式主要是討論和研究，不是簡單地投票表決。表決應(yīng)當在充分討論和研究的基礎(chǔ)上進行，這一點明顯區(qū)別于股東大會。在董事會上，董事們可以充分利用自己的知識和經(jīng)驗，對議案進行充分的討論，對議案中不適當?shù)膬?nèi)容提出修改意見，也可以就相關(guān)事項提出新的要求。在本人曾經(jīng)任職公司的董事會上，獨立董事大約對百分之八九十的議案都會提出修改或附加要求的意見。獨立董事們經(jīng)常就議案的某些方面提出問題，由提出議案的人員或機構(gòu)予以解答；并經(jīng)常就某些問題進行反復(fù)深入的討論，最后總能形成基本一致的意見。董事投票表決的，實際上是董事會討論修改后的議案，是董事會討論后形成的董事會決議。對于個別議案，董事們討論后認為目前還不具備做最后決策的條件，還需要補做工作，或者還需要補充材料，一般會要求在補充完成所需要的工作，補充提交所需要的材料后，再擇時提交董事會審議。這種做法，遠比簡單地對原議案投票表決更具建設(shè)性，更有效率，更能發(fā)揮獨立董事的作用，對公司及包括中小股東在內(nèi)的公司股東也更加有利。