在全球經(jīng)濟一體化持續(xù)深化的過程中，特別是在投融資領(lǐng)域，市場主體在發(fā)揮主觀能動性時不斷拓寬拓深市場需求，隨之創(chuàng)造出越來越多新型的、復合型的投融資方式?！睹穹ǖ洹芳芭涮姿痉ń忉尩膶嵤瑸榘ㄗ屌c擔保在內(nèi)的非典型性擔保進行了“正名”，使非典型性擔保的法律定性逐漸明確，有助于穩(wěn)定國內(nèi)融資市場交易各方的預期，推動投融資市場的發(fā)展。

本文結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、理論研究觀點及筆者實踐，與大家探討“股權(quán)讓與擔?！痹谕度谫Y領(lǐng)域中的應用。

注：股權(quán)讓與擔保同時涉及債權(quán)、物權(quán)、公司法等范疇，較為復雜，本文僅拋磚引玉，希望能為實踐中的應用貢獻綿薄之力。

（一）概念與基本特征

一般認為，讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人債務的履行，將擔保標的物的財產(chǎn)權(quán)（常為所有權(quán)但是不限于所有權(quán)）轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，在債務清償后，標的物返還債務人或者第三人，在債務不履行時債權(quán)人就該標的物優(yōu)先受償[1]，其性質(zhì)屬于非典型擔保。

從讓與擔保的基本構(gòu)成上看，讓與擔保具備以下基本特征：

1.在設定讓與擔保時，擔保人需將標的物所有權(quán)暫時轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債權(quán)人成為標的物形式上的所有權(quán)人；

2.擔保人仍保留對標的物的所有權(quán)或使用效益，仍為實際所有權(quán)人；

3.債務人履行債務后，債權(quán)人應返回標的物所有權(quán)；

4.債務人未償還債務時，債權(quán)人并非當然取得標的物所有權(quán)，而是根據(jù)約定的結(jié)算方式進行處置，優(yōu)先受償。

（二）“讓與擔?！钡姆裳馗?/strong>

《民法典》雖未明確規(guī)定讓與擔保，但通過第401條、第428條對流押、流質(zhì)條款的修改，足以產(chǎn)生讓與擔保的制度效果。

（三）讓與擔保的識別

讓與擔保屬于非典型擔保，其在訂立擔保合同的方式上有別于典型擔保，從表現(xiàn)形式上通常須有形式上的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為，可通過以下幾點對讓與擔保進行識別：

1.合同目的

財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，出讓方通過轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)獲得相應的對價，買受人通過支付價款的方式獲得對應財產(chǎn)的權(quán)利；而讓與擔保中，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的目的并非獲得對價，受讓人受讓財產(chǎn)通常無須支付對價，雙方訂立合同的目的系為主債務提供擔保，受讓人在債務未屆清償期前不得處分財產(chǎn)，債務人在清償期屆滿后未清償債務，轉(zhuǎn)讓人可以就財產(chǎn)受償。

2.主從合同

讓與擔保作為擔保方式的一種，訂立的合同屬于從合同的范疇，一般都存在對應的主合同，通過對主合同內(nèi)容的審查，也是判斷簽訂合同的性質(zhì)是否為讓與擔保的重要方式。

3.構(gòu)成要件

實踐中比較常見的還有一類情形，債務人和債權(quán)人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務人到期不回購的，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。此類情形中，雖并未明確約定為債務提供擔保，但從交易模式的構(gòu)造來看，債權(quán)人和債務人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在債務人不履行回購義務時財產(chǎn)才歸屬債權(quán)人所有，債權(quán)人訂立此類合同的目的并非取得財產(chǎn)的所有權(quán)，僅系為主債務提供擔保，約定的回購期間一般對應主債務的履行期限，回購價款采取本金加上溢價款本質(zhì)上也是償還債務本金及相關(guān)費用，故此種約定符合讓與擔保的構(gòu)成要件。

此種模式下需注意的是，基于物債兩分的原則，債務人不履行回購義務，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的約定應認定無效，但不影響當事人提供擔保的意思表示效力。此外，如果回購的對象自始不存在，則因雙方僅有款項的往來關(guān)系，則應結(jié)合合同中約定的權(quán)利義務的具體內(nèi)容，依照《民法典》第146條第2款的規(guī)定，按照實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。

（四）讓與擔保的實現(xiàn)

讓與擔保的效力及實現(xiàn)應當參照類似的典型擔保物權(quán)規(guī)定，在合同中未約定債務不能清償時具體的清算辦法時，法院可基于《民法典》第401條、第428條的規(guī)定，認定債權(quán)人對相應標的物的優(yōu)先受償權(quán)，其中動產(chǎn)讓與擔保應參照動產(chǎn)質(zhì)押，不動產(chǎn)讓與擔保應參照不動產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定。債權(quán)人可以請求參照《民法典》關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。此外，債務人履行債務后也可以請求返還財產(chǎn)，或者請求對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務。

但為了明確各方權(quán)利義務以及對讓與擔保物的處置，應盡量在讓與擔保協(xié)議中明確處置（清算）方式，后文中將會提及。

在商事投融資領(lǐng)域，公司作為重要的商事參與主體，股權(quán)讓與擔保近年來在投融資實務中受到越來越多的青睞與應用，同時也在司法實踐中也產(chǎn)生了較多爭議。

（一）概念與類型

股權(quán)讓與擔保是指讓與擔保人為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，將標的公司股權(quán)過戶至債權(quán)人名下，待債務清償后再將股權(quán)轉(zhuǎn)回至讓與擔保人，若債務期限屆未獲清償，讓與擔保權(quán)人可就該股權(quán)優(yōu)先受償。

在讓與擔保中，股權(quán)作為擔保物較之其他擔保物最顯著的特征是股權(quán)兼具人格性權(quán)利和財產(chǎn)性權(quán)利特征，且除了權(quán)利性特征外，股權(quán)還具有股東責任屬性。因而，一方面股權(quán)讓與擔保在投融資領(lǐng)域具有便利性，另一方面因法律關(guān)系交叉復合，又具有復雜性。

就目前實踐而言，股權(quán)讓與擔保可分為兩種情形：

1.讓與式讓與擔保

讓與式讓與擔保，也即狹義的讓與擔保，指債務人（或第三人）為擔保債務清償，與債權(quán)人簽訂（讓與）擔保合同/股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將標的股權(quán)過戶至債權(quán)人名下，在債務清償后將股權(quán)予以回轉(zhuǎn)，在債務不能清償時債權(quán)人就標的股權(quán)優(yōu)先受償。

形式上是擔保，借貸是主法律行為，股權(quán)讓與擔保是從法律行為。

2.買賣式讓與擔保

買賣式讓與擔保，為廣義的讓與擔保，指債務人（或第三人）訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以買賣方式轉(zhuǎn)移標的股權(quán)的所有權(quán)，而以股權(quán)對價名義進行融資，通過清償、溢價回購等條款實現(xiàn)融資的收回。形式上是買賣，由轉(zhuǎn)讓與回購兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成完整的擔保行為。

（二）股權(quán)讓與擔保的法律構(gòu)造

股權(quán)讓與擔保的法律分析應當立足于二元結(jié)構(gòu)：一層是內(nèi)部關(guān)系，涉及讓與擔保人與讓與擔保權(quán)人；一層是外部關(guān)系，涉及目標公司、其他股東、 公司債權(quán)人等（如下圖）[2]。

1.股權(quán)讓與擔保的內(nèi)部法律關(guān)系

股權(quán)讓與擔保當事人基于債權(quán)債務關(guān)系，簽訂股權(quán)讓與擔?；蜣D(zhuǎn)讓協(xié)議，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為手段實現(xiàn)債權(quán)擔保目的，雙方除債權(quán)債務關(guān)系外，還構(gòu)成以標的股權(quán)的交換價值為基礎的擔保與被擔保的法律關(guān)系。

2.股權(quán)讓與擔保的外部法律關(guān)系

外部法律關(guān)系主要關(guān)注股權(quán)讓與擔保對目標公司、其他股東、公司債權(quán)人等第三人產(chǎn)生的影響， 包括讓與擔保權(quán)人取得股東資格、行使股東權(quán)利全過程。

（1）讓與擔保權(quán)人與公司之間的關(guān)系，是否取得股東資格

股東身份兼具人身屬性和財產(chǎn)屬性，且對應有股東責任。關(guān)于能否取得股東資格需考慮兩方面因素。其一，考慮目標公司的組織特性。當目標公司是有限公司時，向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，且其他股東有權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。其二，工商登記系行政管理 行為，是宣示性登記，而非設權(quán)性登記。

因此當事人通過股權(quán)讓與擔保安排后，債權(quán)人根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定辦理了股權(quán)變更登記手續(xù)，成為公司的名義股東，我們認為，名義股東并不具有實際股東資格，不能實際行使股東權(quán)利（且通常讓與擔保協(xié)議中也會對債權(quán)人股東權(quán)利的行使進行限制）。

在股權(quán)讓與擔保中，股權(quán)作為擔保物僅起到擔保債權(quán)實現(xiàn)的作用，受讓人成為名義股東，目的也是在于通過在約定期限內(nèi)占有股權(quán)的交換價值，確保在債權(quán)到期能夠得到實現(xiàn)，且占有股權(quán)交換價值是在擔保的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，而不能直接取得物權(quán)。

（2）讓與擔保權(quán)人與公司債權(quán)人之間的關(guān)系

在股權(quán)讓與擔保的模式下，如前所述，擔保權(quán)人對公司而言通過受讓股權(quán)成為名義股東，名義股東的實際地位為債權(quán)人，并不負有出資義務，所以不會與該公司債權(quán)人直接發(fā)生關(guān)系。因此，公司債權(quán)人以股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資等為由，要求名義股東的債權(quán)人承擔連帶責任，人民法院不應予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第六十九條也是如此規(guī)定。

公司債權(quán)人雖然不能要求作為名義股東的債權(quán)人承擔責任，但在查明案件事實的基礎之上，其可以要求轉(zhuǎn)讓人作為實際股東對于出資瑕疵承擔相應的責任。

在物債兩分基本原則下，股權(quán)讓與擔保的效力涉及讓與擔保合同性質(zhì)判定與債權(quán)效力認定和讓與擔保物權(quán)效力認定。

（一）股權(quán)讓與擔保的債權(quán)效力

隨著《民法典》明確規(guī)定了當事人可以簽訂其他具有擔保功能的合同設立擔保物權(quán)，對于非典型擔保合同的效力問題，理論界和實務界多數(shù)傾向于認可讓與擔保合同的效力。

在相關(guān)規(guī)定出臺之前，司法實踐中存在以“通謀虛偽意思表示”“違反物權(quán)法定原則”“流質(zhì)條款無效”等理由認定無效的情形。從目前來看，筆者認為，讓與擔保是集擔保和讓與性于一身的行為，屬于特殊的擔保類型，該合同本身并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。讓與擔保的當事人以真意進行所有權(quán)的讓與行為，盡管轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思旨在實現(xiàn)擔保的目的，但該意思系當事人真實意思表示，并非欠缺效果意思的通謀虛偽表示。如無其他無效事由，各方當事人之間所設定的股權(quán)讓與擔保安排合法有效，違反物權(quán)法定、法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定的理由無法成立。人民法院在認定當事人之間的股權(quán)讓與擔保安排時，應綜合當事人之間達成的協(xié)議、目的等判定當事人之間的真意。

（二）股權(quán)讓與擔保的物權(quán)效力

在股權(quán)讓與擔保協(xié)議有效的前提下，當事人間更為關(guān)注的是“股權(quán)讓與擔?！笔欠窬哂形餀?quán)效力，即：債權(quán)人能否就股權(quán)讓與擔保的標的股權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。

股權(quán)讓與擔保中擔保權(quán)人取得優(yōu)先受償權(quán)的基礎在于，當事人之間設定的擔保權(quán)能夠借助于一定手段為第三人所知悉，即對外產(chǎn)生公示效力。在不涉及案外第三人時，當事人僅約定擔保權(quán)人可就標的股權(quán)的變價款受償并無不可。但實踐中不涉及第三人的情形較少，且為了最大化的防范風險實現(xiàn)交易目的，在股權(quán)讓與擔保協(xié)議成立后，當事人應前往市場監(jiān)督管理機關(guān)辦理股權(quán)變更登記，將標的股權(quán)登記在債權(quán)人名下，這也是《民法典擔保制度解釋》六十八條規(guī)定的取得優(yōu)先受償權(quán)的前提。

因此，在現(xiàn)有法律規(guī)制下，股權(quán)讓與擔保的債權(quán)人取得優(yōu)先受償權(quán)的前提是，當事人已完成了標的股權(quán)變動的公示，已通過市場監(jiān)督管理部門將標的股權(quán)變更登記在債權(quán)人名下。

（一）股權(quán)讓與擔保與股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)讓與擔保從形式上看往往表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但二者根本性質(zhì)有別。從合同目的看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是當事人出于轉(zhuǎn)讓股權(quán)目的而簽訂的協(xié)議，出賣人的主要義務是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，買受人的主要義務是支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。而股權(quán)讓與擔保的目的在于為主債務提供擔保，受讓人通常并不為此支付對價，同時對于受讓的股權(quán)，未屆債務清償期前受讓人不得行使股東權(quán)利和處分。股權(quán)讓與擔保作為一種非典型擔保，屬于從合同的范疇，對應有主合同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般不存在類似問題。

（二）股權(quán)讓與擔保與股權(quán)質(zhì)押

股權(quán)質(zhì)押是法定的擔保物權(quán)，而股權(quán)讓與擔保則是非典型擔保，是否具有物權(quán)效力還要看股權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記。盡管完成公示的股權(quán)讓與擔保在效力上類似于股權(quán)質(zhì)押，但二者仍有差異：股權(quán)讓與擔保更像是升級版的股權(quán)質(zhì)押，因為即使進行了股權(quán)質(zhì)押，但標的股權(quán)仍在擔保人名下，擔保人仍可通過一定方式進行處置，外部第三人也可對股權(quán)采取查封等措施，在公司內(nèi)部擔保人仍可自由的決策公司事務；但通過股權(quán)讓與擔保，無論從內(nèi)部還是外部都對擔保人進行了更多的限制，債權(quán)人取得了更多的主動權(quán)。

股權(quán)讓與擔保也是通過協(xié)議方式設立，可以簽訂一份“股權(quán)讓與擔保協(xié)議”，也可以同時簽訂主債權(quán)債務合同、股權(quán)讓與擔保協(xié)議。

因股權(quán)讓與擔保是為了擔保主債權(quán)的履行，基于擔保從權(quán)利的屬性，首先應存在一份“主合同”，即確定主債權(quán)存在的合同，股權(quán)讓與擔保作為主合同的從合同。是否存在“主合同”“主債權(quán)”也是判斷一份合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是股權(quán)讓與擔保的重要標準。

（一）主要操作步驟

通過對司法實踐中相關(guān)案例的梳理，當事人間對于股權(quán)讓與擔保的操作安排，主要分為以下三個步驟[3]：

（二）核心條款設置

【鑒于條款】主合同存在后，應在讓與擔保協(xié)議的“開頭”或“鑒于”部分明確所擔保的主合同內(nèi)容或主債權(quán)金額/類型。

【股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款】讓與人將其持有的目標公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，轉(zhuǎn)讓對價大多是無償或低價的。

【變更登記條款】約定債權(quán)人與讓與人將股權(quán)變更情況進行公示，前往市場監(jiān)督管理機關(guān)進行股權(quán)變更登記，債權(quán)人成為名義股東。（注該條款非常重要）

【標的股權(quán)的實際所有權(quán)人】明確讓與人雖在形式上已不再是標的股權(quán)的權(quán)人，但讓與擔保人在實質(zhì)上仍享有公司的股東權(quán)益，在不損害債權(quán)人的前提下，由其負責目標公司的經(jīng)營、管理及決策，同時也承擔公司的經(jīng)營風險，承擔股東責任。債權(quán)人僅為目標公司名義股東，不承擔目標公司的經(jīng)營風險。

【債權(quán)人的權(quán)利限制】因債權(quán)人僅為名義股東，通常在合同中會對債權(quán)人的股東權(quán)利進行限制，比如在不得隨意轉(zhuǎn)讓股權(quán)或設定質(zhì)押、行使表決權(quán)前應征求讓與擔保人的意見等。其實該種限制也是對債權(quán)人的一種保護，因債權(quán)人若越權(quán)行使股東權(quán)利給目標公司、其他股東成損害的，可能還需承擔損害賠償責任。

【擔保范圍及期限】可以參考擔保合同的相關(guān)內(nèi)容，不再贅述。

【回購條款】在債務人清償債務后，讓與人可以無償或以極低的價格回購讓與的股權(quán)，債權(quán)人應配合辦理標的股權(quán)轉(zhuǎn)回的登記手續(xù)。

【清算條款】該條款為股權(quán)讓與擔保的核心條款

在債務不能按時清償債務的情形，讓與人需承擔擔保責任。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應如何約定呢？根據(jù)法律的相關(guān)禁止流質(zhì)的規(guī)定，若約定“債務人不履行到期債務，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”，則該條款因違反禁止流質(zhì)的規(guī)定無效，雖流質(zhì)條款無效不影響合同其他條款的效力以及不影響擔保的意思表示，但流質(zhì)條款無效后股權(quán)讓與擔保仍然面臨后續(xù)的擔保物權(quán)如何實現(xiàn)問題，為保護各方的利益及為實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)提供依據(jù)，應在讓與擔保協(xié)議中約定清算條款。

讓與擔保有歸屬清算型和處分清算型兩種[4]。歸屬清算型指債權(quán)人與讓與擔保人將標的股權(quán)予以公正估價或委托機構(gòu)進行評估，標的股權(quán)價值如果超過擔保債權(quán)數(shù)額的，超過部分的價額應交還給讓與擔保人，標的股權(quán)所有權(quán)由讓債權(quán)人取得；處分清算型指債權(quán)人將標的股權(quán)予以拍賣、變賣，以賣得價金清償債務，如有余額則返還給讓與擔保人。

具體采取何種實現(xiàn)方式，由當事人依意思表示一致選擇。

【目標公司或有負債和持股期間風險承擔條款】因債權(quán)人僅為名義股東且不負責目標公司的經(jīng)營管理，應明確債權(quán)人持股期間目標公司產(chǎn)生的損益由讓與擔保人承擔；若目標公司存在未披露負債/或有負債對債權(quán)人造成損失的，應由讓與擔保人/債務人對債權(quán)人進行賠償。

股權(quán)讓與擔保雖然與股權(quán)質(zhì)押的功能相似，但是由于其具有無登記成本、私密性強等特點，在公司實務中頗受歡迎，并有擴大適用之勢。股權(quán)讓與擔保凸顯了《民法典》和《公司法》之間的沖突與矛盾。其實質(zhì)是“基于意思自治而謀求對物權(quán)法定原則的緩和”，核心是如何認定超越擔保目的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓手段。股權(quán)讓與擔保具有溢價擔保、風險控制、靈活受償?shù)葍r值，無法被股權(quán)質(zhì)押所替代，在實踐中當中推動了投融資的發(fā)展，在一定程度上緩解了企業(yè)的融資難的問題，因此在司法審判中應對讓與擔保更多的“包容”，在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)尊重當事人的意思自治。

[2]李儷：《股權(quán)讓與擔保法律構(gòu)造、裁判分析與立法進路》，載《寧夏大學學報》，2021年9月第5期。

[4] 葛偉軍《股權(quán)讓與擔保的內(nèi)外關(guān)系與權(quán)利界分》，載《財經(jīng)法學》，2020年6期

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