來源：檢察日報2021.10.14“學術”版

按：發(fā)表時的題目為“企業(yè)合規(guī)需要重塑治理模式”，發(fā)表時內容有少量刪節(jié)。

導讀：

1.企業(yè)合規(guī)原本就包括“行政合規(guī)”，也包括“刑事合規(guī)”。企業(yè)合規(guī)的本來含義就是要推動企業(yè)治理結構的變革，建立從商業(yè)倫理到民事、行政、刑事規(guī)范的全面合規(guī)?！靶淌潞弦?guī)”這一概念最初并不存在，且容易引起誤解。

2.一般認為，企業(yè)合規(guī)是一種企業(yè)治理結構，是為預防、發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為而由企業(yè)實施的內部自我管理、約束的措施和機制，國家給予實施了有效合規(guī)計劃的涉案企業(yè)予以從寬甚至免除處罰的制度設計。但是，我們必須注意到，這樣的內涵界定是上個世紀90年代企業(yè)合規(guī)在美國誕生之初的界定。如今，其內涵已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。今天的企業(yè)合規(guī)內涵的核心在于企業(yè)文化。

3.不能將企業(yè)合規(guī)簡單地理解為“合法經(jīng)營”“遵紀守法”“法律風險防控”。如果僅僅將企業(yè)合規(guī)理解為“合法經(jīng)營”“風險防控”就顯得膚淺和庸俗了，因為任何組織和個人都應當遵守法律，作為一個企業(yè)，合法經(jīng)營、遵守法律是常態(tài)，也是常規(guī)要求；“法律風險防控”也是企業(yè)法務部門的傳統(tǒng)業(yè)務，也是常規(guī)工作。

4.企業(yè)合規(guī)的新穎之處在于：一是公司的治理結構的變革，合規(guī)管理成為與企業(yè)經(jīng)營管理、財物管理等同等重要和地位的內容，首席合規(guī)官或首席道德與合規(guī)官（CCO或CECO）與CFO、CEO并駕齊驅；二是合規(guī)的權力和職責既不是來源于董事會，也不是來源于股東，而是來自于外部執(zhí)法機構。三是國家通過減免處罰的方式鼓勵企業(yè)自我預防違法犯罪行為，這是一種協(xié)商犯罪治理模式。

企業(yè)合規(guī)不僅是當前法學界的一大熱點，也是一個社會熱點。伴隨著企業(yè)合規(guī)的熱議，也出現(xiàn)了很多誤解，甚至出現(xiàn)一些庸俗化使用和理解企業(yè)合規(guī)術語及內涵的情況。

一、企業(yè)合規(guī)術語厘清

企業(yè)合規(guī)（Corporate  compliance）又稱合規(guī)計劃（compliance programs）、合規(guī)（compliance），這些術語內涵相同。在我國，近來高頻率地出現(xiàn)了“刑事合規(guī)”和“行政合規(guī)”的術語，在其發(fā)源地美國并無類似表述和概念。“刑事合規(guī)”是德國學者從刑事激勵措施角度研究合規(guī)時而“獨創(chuàng)”的表述，德國學者托馬斯.羅什也坦承“在狹義上刑事合規(guī)這一概念最初并不存在。”事實上，合規(guī)計劃的“規(guī)”不僅包括刑事法律，還包括行政法規(guī)、行業(yè)準則、商業(yè)倫理等；合規(guī)計劃的激勵措施既包括刑事處罰的從寬，更包括行政處罰甚至民事責任的減免。由于刑法是其他法的保障法，因此刑事處罰從寬的激勵措施是終極性的，因此，德國學者才從刑事激勵措施的角度稱之為“刑事合規(guī)”。如果單純從刑事法的角度看待合規(guī)，那么“刑事合規(guī)”只是合規(guī)的一種表現(xiàn)形式而已。我國法學界最早引入企業(yè)合規(guī)的是刑法學者，由我國刑法學在學術傳承上對德國刑法的偏好，所以“誤打誤撞”地使用了“刑事合規(guī)”的表述。

事實上，“刑事合規(guī)”是一個容易引起誤解和誤導的表述。一方面，“刑事合規(guī)”會讓人誤解合規(guī)的“規(guī)”僅指刑事法規(guī)，合規(guī)的激勵措施只有刑事處罰從寬。另一方面，對于企業(yè)來說，建立合規(guī)計劃絕不單純是防止刑事犯罪，而是包括預防違法行為甚至不道德的行為，而且給企業(yè)戴上一頂“刑事合規(guī)”的帽子會產(chǎn)生不好的“標簽效應”。近來又出現(xiàn)“行政合規(guī)”的表述，甚至有學者認為與其引入“刑事合規(guī)”還不如提倡“行政合規(guī)”。這顯然也是對企業(yè)合規(guī)的再次誤解，這種誤解可能源于“刑事合規(guī)”這一表述。事實上，企業(yè)合規(guī)原本就包括“行政合規(guī)”，也包括“刑事合規(guī)”。企業(yè)合規(guī)的本來含義就是要推動企業(yè)治理結構的變革，建立從商業(yè)倫理到民事、行政、刑事規(guī)范的全面合規(guī)。

因此，最高人民檢察院在《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》等文件中使用“企業(yè)合規(guī)”正是為了避免上述誤解和誤導。

二、企業(yè)合規(guī)內涵厘清

首先，企業(yè)合規(guī)內涵的核心在于企業(yè)文化。一般認為，企業(yè)合規(guī)是一種企業(yè)治理結構，是為預防、發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為而由企業(yè)實施的內部自我管理、約束的措施和機制，國家給予實施了有效合規(guī)計劃的涉案企業(yè)予以從寬甚至免除處罰的制度設計，也是一種企業(yè)治理結構。但是，我們必須注意到，這樣的內涵界定是上個世紀90年代企業(yè)合規(guī)在美國誕生之初的界定。如今，其內涵已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。

企業(yè)合規(guī)正式誕生的標志是1991年的美國《組織量刑指南》，按照該指南的規(guī)定，如果企業(yè)能夠證明曾試圖通過建立一個“有效”的適當?shù)暮弦?guī)計劃來阻止不當行為發(fā)生的話，國家將為涉案公司減輕乃至免除處罰。被美國學者形象地比喻為“胡蘿卜+大棒”，建立合規(guī)計劃就是“種植胡蘿卜”。《組織量刑指南》確立了有效計劃的七項基本要求，包括采用標準和程序來預防犯罪行為、高層人員對合規(guī)計劃的適當監(jiān)督、將合規(guī)的要求傳達給所有員工，并根據(jù)需要進行監(jiān)控并持續(xù)更新合規(guī)等。但是，美國量刑委員會于2004年對《組織量刑指南》進行了修訂，最引人注目的變化就是引入“組織文化”，強調企業(yè)文化不僅要促進“守法”，還要促進“道德行為”。這就將組織文化正式作為企業(yè)合規(guī)的重要內容，將有效合規(guī)計劃描述為旨在“預防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為”以及改善組織的文化（即“鼓勵符合道德的行為和承諾遵守法律”的組織文化）的管理體系。美國聯(lián)邦量刑委員會于2010年再次修訂了《組織量刑指南》提高了設立首席道德與合規(guī)官(CECO)(原來的首席合規(guī)官<CCO>)的重要性。從合規(guī)計劃到道德合規(guī)計劃，從首席合規(guī)官（CCO）到首席道德與合規(guī)官(CECO)，體現(xiàn)的企業(yè)文化（組織文化）在企業(yè)合規(guī)內涵中的地位。2003年的《湯普森備忘錄》明確指出，未被公司人員有效內化并成為公司文化一部分的合規(guī)計劃將被視為無效。

隨著企業(yè)合規(guī)在全球范圍內的普及，國際標準化組織于2014年制定了ISO19600《合規(guī)管理體系指南》，后于2018年11月啟動修訂，形成了2021年ISO37301《合規(guī)管理體系指南》。ISO37301《合規(guī)管理體系指南》最大的特點是融入企業(yè)文化，將合規(guī)嵌入到組織的文化和員工的行為態(tài)度中，應當成為企業(yè)核心價值和公司治理一部分。

從上述發(fā)展歷程來看，企業(yè)合規(guī)的內涵逐步豐富，從法規(guī)遵守到合符道德，從合規(guī)管理體系到企業(yè)文化。從某種意義上來說，企業(yè)合規(guī)的歷史，就是從管控到企業(yè)文化的歷史。今天的企業(yè)合規(guī)，其內涵是指旨在預防和發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為以及改善企業(yè)文化（即“鼓勵合道德的行為和承諾遵守法律”的企業(yè)文化）的內控體系。

其次，企業(yè)合規(guī)是嶄新的公司治理模式。不能將企業(yè)合規(guī)簡單地理解為“合法經(jīng)營”和“法律風險防控”。如果僅僅將企業(yè)合規(guī)理解為“合法經(jīng)營”“風險防控”就顯得膚淺和庸俗了，因為任何組織和個人都應當遵守法律，作為一個企業(yè)，合法經(jīng)營、遵守法律是常態(tài)，也是常規(guī)要求；“法律風險防控”也是企業(yè)法務部門的傳統(tǒng)業(yè)務，也是常規(guī)工作。企業(yè)合規(guī)的特別之處在于在公司內部成立一個獨立的部門，建立一套管理體系來檢測和阻止違反法律、政策的行為，國家通過減免處罰的方式獎勵和鼓勵這樣的做法，國家預防違法犯罪行為的職責轉移至少部分轉移給企業(yè)自身，這是一種新的“風向標”。合規(guī)計劃職能是企業(yè)使行為遵守法律、監(jiān)管和社會規(guī)范，不同于傳統(tǒng)的公司治理模式，它不是來自董事會，而是執(zhí)法機構從外部施加給公司的內部治理結構，這顛覆了傳統(tǒng)的公司法和公司治理理論。傳統(tǒng)公司治理結構主要體現(xiàn)為業(yè)務管理（首席執(zhí)行官CEO）和財務管理（首席財務官CFO），現(xiàn)在增加了一個首席合規(guī)官（CCO）或者首席道德與合規(guī)官（CECO），企業(yè)治理結構從“兩駕馬車”變?yōu)椤叭{馬車”。傳統(tǒng)企業(yè)治理結構是股東與經(jīng)理之間博弈，以股東為中心，將所有權與經(jīng)營權分立，公司的管理人員、經(jīng)理、董事長是股東的代理人。但是合規(guī)的權力不是來自于股東，而是來自政府。企業(yè)合規(guī)的新穎之處可以歸納為三點：一是公司的治理結構由傳統(tǒng)的業(yè)務、財務管理的“兩駕馬車”變?yōu)榘弦?guī)管理在內的“三駕馬車”；二是合規(guī)的權力和職責既不是來源于董事會，也不是來源于股東，而是來自于外部執(zhí)法機構。三是國家通過減免處罰的方式鼓勵企業(yè)自我預防違法犯罪行為，這是一種協(xié)商犯罪治理模式。因此，有美國學者形容企業(yè)合規(guī)使得“檢察官重塑了美國公司”。