本文在充分分析、研判《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》及相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納了建設(shè)工程領(lǐng)域的若干重大、疑難問題的裁判觀點(diǎn)，基本涵蓋了建設(shè)工程領(lǐng)域絕大部分爭(zhēng)議問題，具有較強(qiáng)的參考性。

一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的情形

1.建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效：（1）沒有資質(zhì)，超越資質(zhì)；（2）借用資質(zhì)（掛靠）；（3）應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)，或者招標(biāo)無效；（4）承包人轉(zhuǎn)包或者違法分包。

2.關(guān)于無效的情形，歸納起來主要分為兩類：一是為了保障工程質(zhì)量和施工安全的；二是維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的。

3.關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，依照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，主要有：施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。

4.轉(zhuǎn)包一律違法（無論是全部轉(zhuǎn)包還是肢解轉(zhuǎn)包），分包有違法和合法的區(qū)別，其中專業(yè)分包、勞務(wù)分包屬于合法的分包。

5.轉(zhuǎn)包與掛靠很相似。最大的區(qū)別點(diǎn)是，轉(zhuǎn)包行為無效的，不影響發(fā)包人與承包人之間的合同效力，而掛靠施工的行為，將直接導(dǎo)致合同無效。

二、關(guān)于“黑白合同”適用標(biāo)準(zhǔn)的問題

1.招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)。

2.招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容無效。

3.這里所指的“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”不能簡(jiǎn)單理解為合同的主要條款或者主要內(nèi)容，而主要是范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款等幾個(gè)核心條件，但不排除其他因素。歸根到底，要看是否限制或者排除其他競(jìng)標(biāo)人。比如，價(jià)格不變的情況下，改變價(jià)款的支付方式（分期支付），也可能構(gòu)成對(duì)合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

4.白合同有效是認(rèn)定黑合同無效的前提，如果白合同都無效，就不能簡(jiǎn)單按照白合同認(rèn)定價(jià)款，而是綜合當(dāng)事人真實(shí)意思、實(shí)際履行情況或者鑒定方式確定價(jià)款。

5.基于現(xiàn)實(shí)生活需要，合同在履行過程中存在變更的問題。在這種情況下，重點(diǎn)關(guān)注合同變更的時(shí)間與簽訂時(shí)間的差距、變更是基于招標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化、且變更不構(gòu)成對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的違反或者背離。

6.合同強(qiáng)制備案制度已經(jīng)取消，是否備案與合同效力無關(guān)。

三、關(guān)于工程規(guī)劃許可導(dǎo)致合同無效的情形

1.發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，建設(shè)工程施工合同無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。之所以合同效力補(bǔ)正時(shí)間確定在“起訴前”，而不是法庭辯論終結(jié)前或者其他時(shí)間，目的是為了在訴訟過程中保障穩(wěn)定性，讓當(dāng)事人在起訴前研判訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2.認(rèn)定合同是否違反強(qiáng)制性規(guī)定無效，重點(diǎn)關(guān)注該強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是合同行為本身（合同行為發(fā)生就損害國家利益或者社會(huì)公益，比如沒有工程規(guī)劃許可，這個(gè)樓就不應(yīng)該建起來，所以規(guī)制的是合同行為本身），還是規(guī)制當(dāng)事人的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格（合同行為本身沒有問題，國家管理的是合同的履行行為，沒有施工許可證等，管理的是履行行為，所以不必然導(dǎo)致合同無效）。

3.發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持，避免發(fā)包人通過惡意反悔獲利。

4.未取得工程規(guī)劃許可，屬于違法建筑，導(dǎo)致合同無效，原則上參照合同價(jià)款折價(jià)補(bǔ)償。如果建筑物最終被拆除，因發(fā)包人是辦理工程規(guī)劃許可審批手續(xù)的義務(wù)人，對(duì)施工合同無效負(fù)主要責(zé)任，適用締約過失進(jìn)行賠償。

四、關(guān)于承包人超越資質(zhì)簽訂合同的效力問題

1.承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，合同有效。

2.對(duì)于因合同解除等原因?qū)е鹿こ涛词┕ね戤叺?，一般以承包人停止建設(shè)、將工程實(shí)際交付發(fā)包人的時(shí)間進(jìn)行認(rèn)定。

五、關(guān)于勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)對(duì)合同的效力認(rèn)定問題

1.具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，合同有效。

2.勞務(wù)作業(yè)分包區(qū)別于專業(yè)工程分包，除非當(dāng)事人另有約定，否則勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人的同意。

3.法律禁止勞務(wù)作業(yè)分包人再次轉(zhuǎn)包或者分包，否則無效。

4.勞務(wù)作業(yè)分包區(qū)別于勞務(wù)合同、勞動(dòng)合同，本質(zhì)性仍然是建設(shè)工程施工合同。

5.以個(gè)人名義簽訂的勞務(wù)承包合同，破壞市場(chǎng)秩序和建筑工人的安全，當(dāng)屬無效。

6.在“放管服”大背景下，勞務(wù)分包企業(yè)沒有資質(zhì)，不必然導(dǎo)致合同無效。

六、關(guān)于合同無效的損失賠償問題

1.建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

3.在合同被確定無效的情況下，無效合同的賠償范圍屬于信賴?yán)鎿p失（實(shí)際支付、停工窩工、工期索賠、工程質(zhì)量損失、人身損害賠償?shù)龋?，不包括可得利益損失。

4.參照合同約定認(rèn)定損失，應(yīng)進(jìn)行限制性解釋，僅限于合同中對(duì)計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，而對(duì)于合同約定的付款條件、付款時(shí)間、付款方式以及工程款的扣減事由、質(zhì)保金扣留與返還等條款，不是參照適用的范圍。

5.對(duì)于停工費(fèi)的損失，需要分清楚哪些損失是合同無效導(dǎo)致的，哪些損失與合同效力無關(guān)。因此，即使是由于承包人的原因?qū)е潞贤瑹o效，但承包人停工是發(fā)包人造成的，而不是合同無效導(dǎo)致的，發(fā)包人也要承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然，承包人不能放任損失擴(kuò)大。

七、關(guān)于借用資質(zhì)（掛靠）造成損失承擔(dān)連帶責(zé)任的問題

1.缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.因工程質(zhì)量、工程款或者涉及對(duì)第三方侵權(quán)的，以共同訴訟當(dāng)事人的身份參與訴訟，因涉及材料款、管理費(fèi)的，基于合同相對(duì)性確定訴訟主體。

3.掛靠人與被掛靠人內(nèi)部責(zé)任劃分問題，被掛靠人在收取管理費(fèi)范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。

4.在舉證責(zé)任劃分上，發(fā)包人對(duì)損失系因掛靠產(chǎn)生承擔(dān)舉證責(zé)任，掛靠人需要舉證證明損失是其他原因，而非掛靠原因?qū)е碌摹?duì)于發(fā)包人是否明知掛靠，應(yīng)當(dāng)由掛靠人或者被掛靠人承擔(dān)舉證責(zé)任。

5.發(fā)包人明知掛靠，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的范圍限于合同無效的責(zé)任，不擴(kuò)展至合同履行不當(dāng)產(chǎn)生的其他責(zé)任。

6.掛靠人對(duì)外買賣、租賃等行為，不能因物的性質(zhì)或者流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同相對(duì)性，讓非合同當(dāng)事人承擔(dān)本應(yīng)由合同當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相對(duì)性原理，結(jié)合表見代理等規(guī)則判定。

八、關(guān)于開工日期爭(zhēng)議的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形予以認(rèn)定：（1）發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；（2）開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為開工日期；（3）因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期；（4）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開工日期；（5）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。

2.相對(duì)于施工合同約定的開工日期，開工報(bào)告更能準(zhǔn)確反映當(dāng)事人履行過程中的真實(shí)意思表示。

3.施工許可證雖然是官方的文件，但是基于建工領(lǐng)域的實(shí)際情況，其證明效力不具有當(dāng)然的優(yōu)先性。

九、關(guān)于竣工日期爭(zhēng)議的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形予以認(rèn)定：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

2.對(duì)竣工日期應(yīng)當(dāng)狹義地理解，即實(shí)際上的轉(zhuǎn)移占有與法律意義上經(jīng)由各相關(guān)單位驗(yàn)收并合格的，才是真正的竣工。

3.對(duì)交付的概念把握需要全面，除了建筑物本身的交接以外，承包人應(yīng)當(dāng)同時(shí)移交完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件、配件等，并符合國家有關(guān)竣工交付的其他條件。

十、關(guān)于工期順延的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人約定，順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)簽證確認(rèn)，承包人雖未取得確認(rèn)，但能夠證明申請(qǐng)過工期順延且順延事由符合約定，可以支持。

2.當(dāng)事人約定，承包人未申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人事后同意順延，或者承包人提出合理抗辯的除外。也就是說，即便合同約定，工期順延必須申請(qǐng)，否則視為放棄，也不一定鐵板釘釘，如果承包人有證據(jù)證明發(fā)包人同意順延，或者有合理抗辯依據(jù)的，還是可以順延。

3.承包人僅證明有順延事由，尚未完成舉證義務(wù)，還需證明曾經(jīng)向發(fā)包人或者監(jiān)理人提出過延期申請(qǐng)的意思表示，且延期申請(qǐng)符合合同約定或者法律規(guī)定。

4.發(fā)包人拖延支付工程款的時(shí)間，不必然就是順延時(shí)間，還需要結(jié)合原因進(jìn)行分析，如果拖延支付工程款是因?yàn)楣て谘诱`、質(zhì)量不合格、所報(bào)工程量資料不屬實(shí)的，承包人不能順延工期。

5.工程量增加一般需要通過簽證方式確認(rèn)，如果承包人對(duì)沒有申請(qǐng)工期順延有合理解釋的，可以支持，難以確定順延天數(shù)的，可以按照增加工程量天數(shù)所占比值，結(jié)合難易程度、行業(yè)慣例等因素酌情確定。

6.分包導(dǎo)致的工期延誤，因?yàn)閷?shí)踐中承包人分包的情況下，一般會(huì)收取一定的管理費(fèi)，理應(yīng)盡到管理職責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)對(duì)工期延誤承擔(dān)責(zé)任。

7.合理抗辯理由，常見有不可抗力、不利地質(zhì)條件、政策法規(guī)變化等等。

十一、鑒定時(shí)間影響工期的順延問題

1.建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

2.鑒定所需的時(shí)間，不能簡(jiǎn)單理解為鑒定機(jī)構(gòu)所需的時(shí)間，還需要考慮協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)、從鑒定結(jié)束到恢復(fù)施工的合理時(shí)間等。

3.建設(shè)工程竣工后，雙方發(fā)生爭(zhēng)議引起的鑒定時(shí)間，也可以參照適用順延的規(guī)則。

十二、關(guān)于因承包人原因?qū)е沦|(zhì)量不符合約定的處理

1.因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

2.常見的質(zhì)量問題有：（1）不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者技術(shù)規(guī)范施工的；（2）使用不合格的材料、配件和設(shè)備的；（3）地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量出現(xiàn)問題。

3.如果是竣工驗(yàn)收交付使用之后出現(xiàn)質(zhì)量問題的，依照保修的有關(guān)規(guī)定處理。

4.發(fā)包人主張減少工程價(jià)款支付的，一般以抗辯方式提出即可，不需要反訴。

十三、關(guān)于因發(fā)包人原因?qū)е沦|(zhì)量不符合約定的處理

1.發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：（1）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（3）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

2.司法解釋沒有規(guī)定發(fā)包人提供的勘察有缺陷的處理問題，是因?yàn)榭辈煊腥毕荩O(shè)計(jì)必然也會(huì)有缺陷。

3.承包人主張工程款的前提是工程質(zhì)量合格，如果因發(fā)包人提供的材料不合格導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的，承包人無法主張工程款，但是可以主張損害賠償。

4.發(fā)包人供材的情況下，承包人負(fù)責(zé)檢驗(yàn)，檢驗(yàn)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)，如果承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

5.混合過錯(cuò)情況下，需對(duì)工程質(zhì)量缺陷的原因力進(jìn)行鑒定，如果最終無法有效區(qū)分的，可認(rèn)定雙方承擔(dān)同等過錯(cuò)。

十四、關(guān)于未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的問題

1.建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。也就是說，一旦建設(shè)單位提前使用，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即消失。

2.無論是否擅自使用，承包人都應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)，對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。也即，發(fā)包人擅自使用從而導(dǎo)致承擔(dān)責(zé)任的范圍，是除了地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量以外的所有質(zhì)量問題，這樣做的目的，是懲罰擅自使用未竣工驗(yàn)收工程給人民群眾安全和財(cái)產(chǎn)造成危害的行為。

3.發(fā)包人擅自使用之后，承包人對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量以外的其他部分，也不需要再承擔(dān)保修的義務(wù)，否則這個(gè)規(guī)定就喪失意義。

十五、關(guān)于工程質(zhì)量爭(zhēng)議中的共同被告問題

1.因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

2.總承包人、分包人和實(shí)際施工人所承擔(dān)責(zé)任的法律基礎(chǔ)不一致，實(shí)務(wù)中需要進(jìn)行仔細(xì)甄別。

十六、關(guān)于發(fā)包人提出抗辯和反訴的關(guān)系問題

1.發(fā)包人以質(zhì)量問題為由要求減少工程價(jià)款的，屬于抗辯。

2.發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，主張承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失，屬于反訴。

3.發(fā)包人因承包人拒絕維修而另行委托他人修復(fù)，主張以工程款抵扣修復(fù)費(fèi)用的，發(fā)包人有權(quán)以抗辯或者反訴的方式提出。

4.發(fā)包人主張違約金，本來屬于反訴的內(nèi)容，但是如果合同約定可以直接在工程款中預(yù)扣違約金的，原告同意的情況下，可不予反訴，在本訴中一并處理。

5.反訴不予受理，應(yīng)當(dāng)作出裁定，而不能在“本院認(rèn)為”說理部分直接駁回。

十七、關(guān)于工程質(zhì)量保證金的返還問題

1.有下列情形之一，承包人請(qǐng)求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：（1）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（2）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收之日起滿二年；（3）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（4）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起滿二年。

2.工程質(zhì)量保證金上限為工程價(jià)款的3%。

3.缺陷責(zé)任期內(nèi)承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，是扣留工程質(zhì)量保證金的期限，保修期是保修期限，與缺陷責(zé)任期沒有必然聯(lián)系。

4.發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

5.工程質(zhì)量保證金扣留期限最長(zhǎng)不得超過2年，超過部分無效。

6.只有在工程竣工驗(yàn)收合格之后，才開始起算缺陷責(zé)任期，至于是誰的原因?qū)е鹿こ涛打?yàn)收合格，按照相關(guān)規(guī)定處理，只要沒有驗(yàn)收合格，就不存在返還保證金問題，否則的話，該條規(guī)定就沒有意義。

十八、關(guān)于保修責(zé)任的承擔(dān)問題

1.因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.建設(shè)工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目。

4.住宅建筑，保修期限從房屋交付之日起計(jì)算，而非工程竣工驗(yàn)收之日。

十九、關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定。

2.因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

3.之所以規(guī)定參照“合同簽訂時(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楹贤炗啎r(shí)，雙方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)明確，對(duì)各自風(fēng)險(xiǎn)存在預(yù)期。

4.合同效力、工程質(zhì)量對(duì)結(jié)算的影響：（1）合同有效、質(zhì)量合格。正常結(jié)算；（2）合同有效、質(zhì)量不合格，修復(fù)后結(jié)算，不能修復(fù)，拆除，承包人自行承擔(dān)損失，且存在違約賠償問題；（3）合同無效、質(zhì)量合格，參照有效的約定折價(jià)補(bǔ)償；（4）合同無效、質(zhì)量不合格，修復(fù)后折價(jià)補(bǔ)償，不能修復(fù)，拆除，承包人自行承擔(dān)損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二十、關(guān)于工程量變更的認(rèn)定問題

1.我國工程造價(jià)計(jì)價(jià)模式主要工程定額計(jì)價(jià)和工程量清單計(jì)價(jià)兩種。

2.監(jiān)理單位的簽證，監(jiān)理代表建設(shè)單位，對(duì)技術(shù)簽證屬于職權(quán)范圍，一般有效，對(duì)經(jīng)濟(jì)簽證沒有明確授權(quán)的，一般無效。

3.對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。

4.沒有簽證情況下，承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

5.合同約定“逾期視為認(rèn)可”規(guī)則的，有效，承包人應(yīng)當(dāng)充分利用。

6.因設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致工程量變更，即便約定價(jià)格包死，承包人也可以請(qǐng)求參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整價(jià)款。

二十一、承包人對(duì)“逾期視為認(rèn)可”規(guī)則的應(yīng)用

1.當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。

2.逾期答復(fù)視為認(rèn)可，適用的前提條件是雙方事先約定。如果沒有事先約定的，不能據(jù)此直接引用。

3.催告不是必經(jīng)的法律程序。

4.本條不能擴(kuò)大適用，理論上，只要發(fā)包人提出異議，無論異議理由是否合理，都不能觸發(fā)認(rèn)可規(guī)則。

二十二、“黑白合同”下的工程款結(jié)算依據(jù)問題

1.當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，應(yīng)予支持。

2.關(guān)于合同成立規(guī)則：（1）發(fā)包人發(fā)出招標(biāo)公告，視為邀約邀請(qǐng)；（2）承包人報(bào)名投標(biāo)，視為正式邀約；（3）發(fā)包人發(fā)出中標(biāo)通知，視為成立書面合同；（4）招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的簽訂書面合同要求，屬于行政管理行為。

3.當(dāng)事人約定合同文件效力順序，最終導(dǎo)致結(jié)算依據(jù)與招標(biāo)文件不一致的，也不能輕易適用意思自治規(guī)則，防止本條規(guī)定的目的落空。

二十三、非必須招標(biāo)項(xiàng)目實(shí)施招標(biāo)后的結(jié)算依據(jù)處理問題

1.發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

2.當(dāng)事人既然選擇以招標(biāo)方式締結(jié)合同，則依法應(yīng)當(dāng)受到約束，而不能視招標(biāo)投標(biāo)程序?yàn)榭捎锌蔁o的存在。

3.但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化，另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外，此處實(shí)際上屬于情勢(shì)變更的范疇，如果是一般的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能簡(jiǎn)單套用。

4.主要材料的單價(jià)變動(dòng)超過5%時(shí)，一般可以視為客觀情況發(fā)生重大變化。

5.企業(yè)“內(nèi)部招標(biāo)”如果具有公開性，也可能適用招標(biāo)投標(biāo)法及本解釋的有關(guān)規(guī)定處理。

二十四、關(guān)于數(shù)份合同均無效情況下折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)問題

1.當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。

2.這里的“建設(shè)工程質(zhì)量合格”，既包括在建工程質(zhì)量合格，也包括竣工工程質(zhì)量合格。

3.實(shí)際履行的合同難以確定，參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人，以最后簽訂的合同作為依據(jù)，符合日常生活經(jīng)驗(yàn)，容易判斷，便于司法統(tǒng)一。

4.發(fā)包人和承包人都有權(quán)主張參照合同標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償，而不是單方的權(quán)利，更不是賦予承包人選擇權(quán)。

二十五、關(guān)于承包人墊資施工的效力及處理問題

1.當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，遵照約定，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時(shí)的同類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的部分除外。

2.當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

3.當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，人民法院不予支持。

4.墊資不等于民間借貸，不能參照適用。

5.承包人的墊資不宜認(rèn)定為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/span>

二十六、關(guān)于欠付工程款的利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)問題

1.當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。

2.沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息。

3.欠付工程款的利息屬于法定孳息，不是違約金。即便合同沒有約定利息，也應(yīng)當(dāng)支付。

二十七、關(guān)于欠付工程款的利息起算時(shí)間問題

1.利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日開始計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（1）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

2.如果雙方?jīng)]有明確的交接手續(xù)，投入使用的時(shí)間視為交付之日。

3.以提交竣工結(jié)算文件之日作為利息起算時(shí)間，目的是為了促使發(fā)包人及時(shí)進(jìn)行審核，盡快完成結(jié)算。

4.起訴時(shí)間作為利息起算時(shí)間，操作性強(qiáng)，而且訴訟期間計(jì)算利息，對(duì)承包人更加公平，避免發(fā)包人惡意拖延時(shí)間。

5.合同無效但是工程質(zhì)量合格的情況下，承包人也可以參照本解釋的規(guī)定，主張計(jì)算折價(jià)補(bǔ)償款的利息。

二十八、關(guān)于固定價(jià)結(jié)算情況下申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定的問題

1.當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

2.不單單是申請(qǐng)鑒定不予允許，申請(qǐng)?jiān)u估、審計(jì)、審價(jià)的，一律不予允許。

3.因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增減的，可以允許鑒定，與本解釋規(guī)定的不允許工程造價(jià)鑒定是不矛盾的。

4.工程未完工的情況下，可以采取：已完工程/全部工程*%的方式確定工程價(jià)款。

二十九、關(guān)于達(dá)成結(jié)算協(xié)議后申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定的問題

1.當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予準(zhǔn)許。

2.既然在工程價(jià)款達(dá)成結(jié)算協(xié)議的情況下，不允許事后申請(qǐng)鑒定，作為構(gòu)成工程價(jià)款結(jié)算考量因素的工程質(zhì)量、工期等其他專門性問題，一般也沒有必要再允許當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定。

3.這里所指的當(dāng)事人，不限于發(fā)包人和承包人，還包括實(shí)際施工人、分包人、轉(zhuǎn)包人。

4.提出鑒定申請(qǐng)的時(shí)間不局限于舉證期限內(nèi)，而是綜合考慮案件的情況，在法院指定的期限內(nèi)申請(qǐng)也可以。

5.合同無效、工程質(zhì)量不合格，也不必然導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效。結(jié)算協(xié)議未被依法撤銷或者認(rèn)定無效之前，即便當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷或者申請(qǐng)確認(rèn)無效，也不必然導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效而重新鑒定。

三十、關(guān)于訴前共同委托形成的造價(jià)咨詢意見效力問題

1.當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。如果不接受該咨詢意見，只需要作出意思表示即可，不需要舉證證明咨詢意見存在瑕疵。

2.雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見的約束，視為達(dá)成一致意見。

3.這里所指的共同委托所形成的關(guān)系，不是委托代理關(guān)系，而是一種類似的承攬關(guān)系。

4.訴訟外的鑒定意見，屬于當(dāng)事人陳述的特殊類型，訴訟中的鑒定意見，屬于法定的證據(jù)種類之一。

三十一、關(guān)于如何確定鑒定范圍的問題

1.當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定。

2.爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的，允許。

三十二、關(guān)于鑒定程序的啟動(dòng)問題

1.當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。

2.當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3.一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，可以鑒定。

4.建設(shè)工程常見的鑒定有工程造價(jià)、工程質(zhì)量、工期、修復(fù)方案、修復(fù)費(fèi)用鑒定等。

5.工程質(zhì)量鑒定，不是鑒定工程是否合格，而是鑒定工程是否符合施工圖設(shè)計(jì)文件、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)文件。

6.二審法院認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的，除非雙方明確同意放棄審級(jí)利益，原則上應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。

7.固定價(jià)結(jié)算工程款的合同，也不一定無法鑒定，比如固定單價(jià)情況下的工程量變更鑒定、設(shè)計(jì)變更鑒定、雙方同意鑒定等情形。

三十三、關(guān)于法院同意組織鑒定后的程序問題

1.法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

2.工程鑒定有三套管理體制：一是司法行政主管部門；二是人民法院核準(zhǔn)載入名冊(cè)；三是原建設(shè)部規(guī)定的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)。

3.工程竣工驗(yàn)收合格之后，也存在保修方案、保修費(fèi)用的鑒定問題。

4.在當(dāng)事人對(duì)鑒定依據(jù)有爭(zhēng)議的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)由法院確定后再委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，如果無法確定，或者雙方堅(jiān)持按照各自的依據(jù)進(jìn)行鑒定的，可以分別委托形成兩個(gè)鑒定意見，再進(jìn)行取舍。

5.當(dāng)事人約定以政府審計(jì)為結(jié)算依據(jù)的，區(qū)分情況，如果查明政府部門確實(shí)無法進(jìn)行審核審計(jì)的，允許當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定；在審計(jì)結(jié)果與實(shí)際情況不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)允許鑒定（比如漏項(xiàng)的、審計(jì)采用了與合同不符的計(jì)價(jià)依據(jù)的）。

三十四、關(guān)于未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的處理

1.人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。

2.鑒定人將當(dāng)事人有爭(zhēng)議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證（程序補(bǔ)救措施）。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

3.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分利用申請(qǐng)具有專門知識(shí)的人出庭制度（專家發(fā)言視為當(dāng)事人陳述的特殊種類），對(duì)鑒定意見進(jìn)行充分質(zhì)證，保障自身的合法權(quán)益。

三十五、關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償主體的問題

1.與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，是工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆ǘㄖ黧w。

2.勘察合同、設(shè)計(jì)合同、監(jiān)理合同均不屬于建設(shè)工程施工合同。

3.建設(shè)工程施工合同常見模式：

（1）EPC總承包（設(shè)計(jì)+采購+施工）

（2）交鑰匙總承包（EPC總承包+延伸）

（3）EPCM總承包（承包人與業(yè)主簽合同）

（4）D+B總承包（設(shè)計(jì)+施工，不含采購）

總包模式下，設(shè)計(jì)、勘察費(fèi)均屬于工程款的范圍。單獨(dú)分包的情況下，不屬于本解釋工程款的范圍。

4.實(shí)際施工人不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，實(shí)際施工人代位行使追償權(quán)的情況下，不包括工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

5.分包人（專業(yè)分包、勞務(wù)分包）不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

6.工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的目的，是保護(hù)承包人的建筑工人勞動(dòng)報(bào)酬，如果建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，承包人通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)已經(jīng)獲得對(duì)價(jià)，故新的受讓人無權(quán)獲得工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

三十六、關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先性問題

1.承包人享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

2.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)不是法定抵押權(quán)（無法定抵押權(quán)這種概念）、不是留置權(quán)（因?yàn)椴皇莿?dòng)產(chǎn)），而是一種法定優(yōu)先權(quán)（類似船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)一樣）。

3.商品房消費(fèi)者與建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的比較，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行異議的個(gè)案中進(jìn)行處理。

三十七、關(guān)于裝飾裝修工程的優(yōu)先受償權(quán)問題

1.裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件，依法享有建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。

2.未依法或者依約取得建筑物使用權(quán)的人，不具備裝飾裝修工程發(fā)包人資格。

3.實(shí)務(wù)中，整個(gè)建筑物折價(jià)或者拍賣后所得價(jià)款中，至少與裝飾裝修工程價(jià)款數(shù)額對(duì)應(yīng)的部分，應(yīng)確定為裝飾裝修人優(yōu)先受償?shù)牟糠帧?/span>

4.家庭居家裝飾裝修無強(qiáng)制性資質(zhì)要求，承包人也不是工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)闹黧w。

5.關(guān)于裝飾裝修，應(yīng)結(jié)合房屋租賃司法解釋關(guān)于裝飾裝修的有關(guān)處理規(guī)則，綜合認(rèn)定處理。

三十八、關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償條件的問題

1.建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模瑧?yīng)予支持。

2.未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人?yīng)予支持。

3.承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，依照國?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。

4.承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，不予支持?/span>

5.質(zhì)量合格指的是符合國家標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)高于國家標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的，可能承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但不影響優(yōu)先受償權(quán)。

6.工程質(zhì)量合格，但是因?yàn)闆]有工程規(guī)劃許可，導(dǎo)致合同無效的，此時(shí)發(fā)包人承擔(dān)的并非工程款，而是賠償款，且因無法折價(jià)或者拍賣，故無法實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。

7.發(fā)包人將工程交給第三方續(xù)建之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)前期工程的施工情況進(jìn)行確認(rèn)，否認(rèn)由此導(dǎo)致的工程質(zhì)量不合格，視為發(fā)包人已經(jīng)認(rèn)可了前手承包人的工程質(zhì)量，前手承包人可以主張優(yōu)先權(quán)。

8.已完工工程的利潤(rùn)包含在內(nèi)，未完工的部分，預(yù)期利潤(rùn)不包含在優(yōu)先權(quán)范疇。

9.因承包人過錯(cuò)導(dǎo)致合同解除的，也享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

10.工程質(zhì)量保證金本質(zhì)上屬于工程價(jià)款的一部分，屬于優(yōu)先權(quán)的范圍。

三十九、關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限問題

1.承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長(zhǎng)不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。

2.關(guān)于應(yīng)付工程款之日：有約定的，按照約定時(shí)間；未約定或者約定不明的：（1）實(shí)際交付的，以交付之日；（2）未交付未結(jié)算的，以起訴之日；（3）解除或者終止的，有約定按照約定，無約定，解除或者終止之日。

3.雙方當(dāng)事人可以協(xié)議約定延長(zhǎng)工程款支付時(shí)間，但是要考慮是否存在惡意串通損害第三人（一般是銀行等抵押權(quán)人）的情形。

4.發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益（看是否影響整體償債能力，比如資產(chǎn)負(fù)債情況、現(xiàn)金流情況等），發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

5.承包人放棄的，并非單純出現(xiàn)拖欠工資的情況下，放棄優(yōu)先權(quán)的行為就無效，需要綜合判斷整體資產(chǎn)負(fù)債情況、現(xiàn)金流情況。

四十、關(guān)于訴訟主體資格問題

1.實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。這是倡導(dǎo)性的，即便沒有本條規(guī)定，也理應(yīng)如此。

2.實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

3.實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人主張的權(quán)利范圍限定為工程價(jià)款，不包括違約金、損失、賠償?shù)?，原則上也不包括工程款利息。

4.發(fā)包人與承包人約定仲裁的情況下，實(shí)際施工人是否可以依照本解釋的規(guī)定起訴發(fā)包人，這在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，從立法本意而言，應(yīng)當(dāng)予以支持。

5.掛靠經(jīng)營(yíng)的情況下，實(shí)際施工人不能適用本規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利，主要因?yàn)椋瑨炜啃袨榻?jīng)認(rèn)定屬實(shí)，則屬于隱藏的法律行為，依照民法典規(guī)定，可直接起訴發(fā)包人，無需適用本條規(guī)定。如果掛靠無法認(rèn)定的情況下，一般可認(rèn)定轉(zhuǎn)包，則可以適用本解釋規(guī)定主張權(quán)利。

6.實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

7.實(shí)際施工人行使代位權(quán)，不包括建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。

8.我國民法典并未采用入庫規(guī)則，而是承認(rèn)行使代位權(quán)的債權(quán)人可以直接取得債權(quán)，并相應(yīng)終止相互之間的權(quán)利義務(wù)。

9.代位權(quán)訴訟，原則上按照不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的規(guī)定處理，如不涉及工程價(jià)款的，由發(fā)包人住所地法院管轄。

10.特別注意，代位權(quán)訴訟僅限于債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍，如果債務(wù)人參加訴訟，提出的請(qǐng)求超出代位權(quán)金額的，應(yīng)當(dāng)告知另行起訴。