作者/ 張海龍 彭鎮(zhèn)坤 郭靜 （北京云亭律師事務(wù)所）

建設(shè)工程案件中，陰陽合同、黑白合同大量存在，案情往往撲朔迷離。司法解釋規(guī)定，合同有效則按照合同約定進行結(jié)算，合同無效則參照實際履行合同關(guān)于價款的約定折價補償；司法解釋還規(guī)定，掛靠通常會導(dǎo)致承發(fā)包合同無效，轉(zhuǎn)包則不影響承發(fā)包合同效力，屬于可解除合同的法定事由。轉(zhuǎn)包和掛靠涉及工程價款結(jié)算問題，還涉及能否突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款問題，牽涉巨大的經(jīng)濟利益。那么，實踐中轉(zhuǎn)包和掛靠應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分認定呢？

一、2011年2月17日，晟茂公司向瑞昌公司出具一份《投標(biāo)報價書》，載明根據(jù)瑞昌公司中渝濱江1號地塊1#、2#、3#、5#、6#、13#樓及車庫工程的招標(biāo)文件，晟茂公司完全接受招標(biāo)文件的要求，愿以固定總價90550000元中標(biāo)，合同價款包括基礎(chǔ)工程、土建、安裝工程、項目紅線范圍內(nèi)的擋墻及綜合管網(wǎng)、車行道、給排水、電氣工程（不包括甲方指定分包或直接發(fā)包的單項工程以及甲供材料）。

二、2011年3月21日，瑞昌公司向晟茂公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定晟茂公司為中標(biāo)人。

三、2011年4月1日，晟茂公司與白德強簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定：白德強以晟茂公司名義承攬該工程，由白德強向晟茂公司上繳管理費，負責(zé)上繳稅費，自行負責(zé)材料采購、設(shè)備租賃，對項目的施工全過程負責(zé)，并對施工期間發(fā)生的一切事故負有獨立責(zé)任和義務(wù)。

四、2011年5月13日，瑞昌公司與晟茂公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，計價方式為固定總價，合同價款90550000元。

五、瑞昌公司與晟茂公司一致確認：案涉工程于2013年11月21日竣工驗收，瑞昌公司已向晟茂公司支付工程款67643407.74元。

六、白德強以實際施工人身份向一審法院起訴，請求判令晟茂公司支付其工程款24025329.46元以及自2013年11月30日起至判決給付之日的利息，瑞昌公司在欠付晟茂公司工程款部分及應(yīng)承擔(dān)逾期付款利息部分承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞昌公司辯稱白德強不是實際施工人，請求法院判令駁回其訴訟請求。

七、一審法院認定白德強是借用晟茂公司資質(zhì)承攬工程的實際施工人，案涉工程的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由白德強享有并承擔(dān)。判令晟茂公司支付白德強工程款24025329.46元及同期利息；駁回白德強的其他訴訟請求。

八、晟茂公司不服一審判決，以原判認定事實錯誤、適用法律錯誤為由提出上訴，請求撤銷原判并依法改判駁回白德強對晟茂公司的全部訴訟請求，退一步講，即便判決晟茂公司支付白德強工程款24025329.46元及同期利息正確，也應(yīng)按照建設(shè)工程司法解釋第26條，判令瑞昌公司在24025329.46元范圍內(nèi)對白德強承擔(dān)付款責(zé)任。二審法院審理后，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第26條，改判令瑞昌公司在24025329.46元范圍內(nèi)向白德強承擔(dān)支付責(zé)任。

九、瑞昌公司不服二審判決向最高法院申請再審，理由是：白德強系借用晟茂公司資質(zhì)的掛靠關(guān)系，不屬于建設(shè)工程司法解釋第26條規(guī)定的實際施工人，其不應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)向白德強承擔(dān)支付責(zé)任。最高法院審查后認為白德強與晟茂公司之間不是借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系，而是轉(zhuǎn)包關(guān)系，故駁回了瑞昌公司的再審申請。

本案的焦點問題是白德強與晟茂公司之間，到底是借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系，還是轉(zhuǎn)包關(guān)系。云亭建工律師團隊分析如下：

第一，理論界和實務(wù)界，對借用資質(zhì)掛靠情形下的實際施工人，是否能夠依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第43條第2款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！敝?guī)定直接主張發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)直接支付責(zé)任，分歧很大。檢索最高法院的判例，既有支持掛靠實際施工人可以適用上述規(guī)定的，也有不支持的。對此問題本文暫不論述。

第二，在借用資質(zhì)的掛靠情形下，承包人通常僅僅出借資質(zhì)、收取管理費，對投標(biāo)、報價、工程范圍、價款支付方式、工期等并不十分關(guān)心，所以一般不參與與發(fā)包人的磋商過程。工程項目從投標(biāo)、報價、談判一直到項目管理、結(jié)算，均由實際施工人以承包人委托代理人的身份實施，承包人僅收取管理費。而在轉(zhuǎn)包的情形下，則是承包人中標(biāo)工程以后，再將工程全部交由實際施工人實施，工程項目價款、工期、支付方式、違約責(zé)任等均與承包人息息相關(guān)，承包人會親自參與談判、磋商、投標(biāo)、簽訂合同等過程。承包人一般會與實際施工人簽訂承包合同，收取工程利潤。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗如下，供讀者實踐操作中參考：

第一，合同無效的法律后果是參照實際履行的合同中關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人；而未經(jīng)解除的轉(zhuǎn)包合同屬于有效合同，法律后果是按照發(fā)包人與承包人所簽合同支付價款。建設(shè)工程施工合同糾紛案中，往往存在多份合同，且工程價款約定差距巨大。

第二，為了避免遭受不必要的經(jīng)濟損失，云亭建工律師團隊建議承發(fā)包雙方（實際施工人）留存招投標(biāo)、磋商、簽約過程中的相關(guān)資料，一旦糾紛發(fā)生時，可以以此證明當(dāng)初的真實意思表示和法律關(guān)系性質(zhì)。確屬實際施工人借用資質(zhì)的，要保留好作為承包人的代理人與發(fā)包人磋商、投標(biāo)、簽約的相關(guān)資料。

《民法典》

第一百五十三條第一款  違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

第八百零六條第一款  承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第一條  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資；

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

最高人民法院在本案民事裁定書中就中信公司與白德強之間的關(guān)系論述如下：

本院認為：中信公司與白德強之間并非掛靠關(guān)系，而系轉(zhuǎn)包關(guān)系。一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實際施工人，轉(zhuǎn)包中的實際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進行磋商等因素，審查認定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實際施工人白德強并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進行磋商，故認定中信公司與白德強為掛靠關(guān)系，沒有事實依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人白德強承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無不當(dāng)。

案件來源：重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 | 最高人民法院(2019)最高法民申729號

云亭建工律師團隊就本文相關(guān)問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學(xué)習(xí)參考：

關(guān)于涉案法律關(guān)系的性質(zhì)和效力認定問題。本案宜化公司主張涉案工程屬于借用資質(zhì)完成施工，其法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為掛靠關(guān)系。掛靠關(guān)系是指實際施工人借用其他企業(yè)資質(zhì)進行建筑工程承包活動的行為。本案中，楊永忠針對涉案工程并未發(fā)生利用荊州公司施工資質(zhì)與宜化公司進行工程談判、簽約、履行的具體行為，故楊永忠與荊州公司之間并非掛靠關(guān)系。楊永忠與荊州公司宜昌分公司簽訂的《項目承包協(xié)議》，主要載明“甲方（荊州宜昌分公司）將已中標(biāo)青海宜化氯堿工程的人工挖孔樁、焦炭堆場、石灰堆場等工程，責(zé)任承包給乙方（楊永忠）操作、施工，其工程內(nèi)容以甲方與業(yè)主方簽訂的建筑施工合同為準(zhǔn)”，該協(xié)議的雙方當(dāng)事人之間構(gòu)成實際的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系。

律師簡介

張海龍  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

張海龍律師  北京云亭律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)學(xué)士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農(nóng)商銀行獨立董事。

張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和十八年的律所管理經(jīng)驗，在國有資產(chǎn)合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔(dān)保、建設(shè)工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實踐經(jīng)驗。

張海龍律師長期擔(dān)任某市國企改革專項法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關(guān)閉等一系列政策性文件，指導(dǎo)和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團化、規(guī)范化建設(shè)，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強有力的法律支持。

張海龍律師在為信達、東方、華融、長城等資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)工作中，精準(zhǔn)高效、成績卓著，曾被某資產(chǎn)公司在官方文件中譽為不良資產(chǎn)清收的“高平模式”（以主要債務(wù)人所在地命名）。

張海龍律師對擔(dān)保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔(dān)保案件中，代理擔(dān)保人贏得勝訴，為擔(dān)保人免除了數(shù)千萬元的擔(dān)保責(zé)任,得到當(dāng)事人和社會大眾的高度評價。

彭鎮(zhèn)坤  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人