從一起網(wǎng)絡(luò)食品超范圍經(jīng)營案淺談

新《行政處罰法》“首違不罰”規(guī)定的適用

太倉市市場監(jiān)督管理局    唐志強(qiáng)

新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）已于2021年7月15日起正式施行，該法本次修訂亮點(diǎn)頗多，特別是第33條“首違不罰”規(guī)定，引發(fā)諸多關(guān)注。該規(guī)定強(qiáng)化了處罰與教育相結(jié)合原則，完善了行政處罰制度，體現(xiàn)了執(zhí)法的溫度和柔度，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。下面，筆者結(jié)合新《行政處罰法》實(shí)施后的一起超范圍從事入網(wǎng)保健食品經(jīng)營案件，淺談新《行政處罰法》中“首違可不罰”的適用。

一、案情簡介

2021年7月1日，A地市場監(jiān)督管理局接到舉報(bào)，稱B商戶在淘寶平臺(tái)網(wǎng)店銷售保健品京都念慈菴枇杷糖，但該商戶尚未取得保健食品銷售的經(jīng)營許可資質(zhì)。A地市場監(jiān)督管理局于2021年7月5日立案調(diào)查。經(jīng)查，當(dāng)事人持有預(yù)包裝食品（含冷藏冷凍食品）銷售經(jīng)營許可證。2020年6月開始，其陸續(xù)從上海閔行開市客貿(mào)易有限公司和上海柏麗食品有限公司分別購進(jìn)規(guī)格為300g和60g的京都念慈菴枇杷糖，并于其淘寶店鋪銷售。至執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查時(shí)，當(dāng)事人已自行下架涉案產(chǎn)品。本案貨值22914.1元，當(dāng)事人違法所得3269.5元。

在案件調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人已于2021年6月27日向A地市場監(jiān)督管理局遞交了增加保健食品經(jīng)營項(xiàng)目的變更申請。同時(shí)，在采購涉案產(chǎn)品時(shí)，當(dāng)事人均按照《中華人民共和國食品安全法》的要求索取了供貨方的營業(yè)執(zhí)照、食品經(jīng)營許可證、進(jìn)貨憑證、產(chǎn)品報(bào)關(guān)單及入境貨物檢驗(yàn)檢疫證明等文件。

二、法律適用分歧

本案在調(diào)查取證、行為的違法定性等問題上，基本不存在疑議。但是對于新《行政處罰法》的法律條款的適用問題上，持有三種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一：B商戶的行為違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款的規(guī)定，構(gòu)成入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項(xiàng)目范圍從事食品經(jīng)營，應(yīng)根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條、《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定依法予以處罰。

觀點(diǎn)二：B商戶的行為違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款的規(guī)定，構(gòu)成入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項(xiàng)目范圍從事食品經(jīng)營，應(yīng)根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條、《食品安全法》第一百二十二條以及《行政處罰法》第三十二條的規(guī)定予以減輕處罰。

觀點(diǎn)三：B商戶的行為違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款的規(guī)定，構(gòu)成入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項(xiàng)目范圍從事食品經(jīng)營，應(yīng)根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條、《食品安全法》第一百二十二條以及《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，適用“首違可不罰”的規(guī)定。

三、法律適用分析

觀點(diǎn)一認(rèn)為入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項(xiàng)目范圍從事食品經(jīng)營，從處罰條款的適用上歸類為無證經(jīng)營案件。而無證經(jīng)營是擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的一種違法行為，必須嚴(yán)格執(zhí)行食品監(jiān)管領(lǐng)域“四個(gè)最嚴(yán)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，即最低罰款額232410.5元。這一觀點(diǎn)雖符合行政法合法行政原則，但與銷售該保健食品造成的危害后果不相匹配，合理性方面有待商榷。

觀點(diǎn)二在觀點(diǎn)一的基礎(chǔ)上兼顧了合法與合理行政原則，對當(dāng)事人予以減輕處罰。但是減輕的幅度不可把握，容易造成自由裁量的隨意性。減輕處罰是指在法定處罰幅度最低限以下適用行政處罰，本案在法定最低幅度之下有著巨大的選擇空間，在自由裁量基準(zhǔn)形成之前難以做到公平公正，盲目裁量不僅極易造成“同案不同罰”，又會(huì)增加辦案人員的履職風(fēng)險(xiǎn)。

觀點(diǎn)三認(rèn)為本案符合了新行政處罰法“首違可不罰”的三個(gè)基本要素，即初次違法、危害后果輕微、違法行為及時(shí)改正?？梢载?zé)令當(dāng)事人立即改正，不予處罰。

    四、淺析“首違不罰”在案件辦理中的具體適用

  筆者贊同第三種觀點(diǎn)。從上述案例來看，A地市場監(jiān)督管理局依據(jù)新《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，作出對當(dāng)事人不予處罰的決定，并依法對當(dāng)事人進(jìn)行了教育。本案也是A地市場監(jiān)督局自新行政處罰法實(shí)施以來的第一個(gè)適用“首違不罰”規(guī)定的案件。下面，筆者結(jié)合本案實(shí)例，淺談“首違不罰”在案件辦理中的具體適用。

（一）對“初次違法”的理解?！俺醮芜`法”即無違法記錄，主要指當(dāng)事人在一定時(shí)間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。這里的“違法”，筆者傾向于某一法律關(guān)系的違法，不宜過于放寬。辦案人員通過查詢國家企業(yè)信用公示信息系統(tǒng)，當(dāng)事人自從事食品經(jīng)營活動(dòng)以來，未發(fā)現(xiàn)在市場監(jiān)管領(lǐng)域有過違反食品安全方面的違法記錄。

（二）對“違法行為及時(shí)改正”的界定?！斑`法行為及時(shí)改正”則指當(dāng)事人采取一定措施予以糾正，并且從時(shí)間上表現(xiàn)為及時(shí)。本案中的當(dāng)事人一方面在執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查前就已將涉案產(chǎn)品下架，另一方面在舉報(bào)人向其索要賠償后，市場監(jiān)管局還未對其進(jìn)行現(xiàn)場檢查前，就已向市場監(jiān)管部門遞交許可證的經(jīng)營項(xiàng)目變更申請，符合“違法行為及時(shí)改正”這個(gè)要件。

（三）對“危害后果輕微”的分析?！拔：蠊p微”對應(yīng)于“沒有造成危害后果”，即雖然造成危害后果，但程度很低，且該表述側(cè)重點(diǎn)在于危害后果而非危害行為。該要素具有較強(qiáng)主觀性，筆者認(rèn)為，可從以下幾個(gè)方面考慮：

1、《中華人民共和國食品安全法》第三十五條規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預(yù)包裝食品的，應(yīng)當(dāng)報(bào)所在地縣級以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案?！?，以及該法第一百五十條中，將預(yù)包裝食品定義為指預(yù)先定量包裝或者制作在包裝材料、容器中的食品，除此以外，食品安全法中并無專門針對保健食品的定義。也就是說，廣義上的預(yù)包裝食品，包含了預(yù)包裝的保健食品。那么《食品安全法》第三十五條中所指代的無需取得許可的“預(yù)包裝食品”，是指代所有預(yù)包裝食品還是去除保健食品、嬰幼兒配方乳粉等特殊食品之外的普通預(yù)包裝食品呢？截至筆者撰文時(shí)，暫無明確定論。當(dāng)前多地市場監(jiān)督管理部門均對應(yīng)出臺(tái)了關(guān)于食品經(jīng)營備案（僅銷售預(yù)包裝食品）有關(guān)工作的通告，如廣東、北京、福建等，各地對僅銷售預(yù)包裝食品是否包含特殊食品規(guī)定不一。但是國家市場監(jiān)管總局于2021年7月28日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于僅銷售預(yù)包裝食品備案有關(guān)事項(xiàng)的公告（征求意見稿）》中將特殊食品納入了預(yù)包裝食品備案管理，由此可見，總局更傾向于《食品安全法》第三十五條中的“預(yù)包裝食品”定義為包含保健食品的所有預(yù)包裝食品。雖然該征求意見稿無法作為執(zhí)法依據(jù)，但從《食品安全法》的修訂以及總局的傾向性上看，銷售預(yù)包裝保健食品的行為，其危害后果的程度是輕微的，否則不會(huì)傾向于無需取得許可。

2、以2015年實(shí)施的《食品經(jīng)營許可管理辦法審查通則》來分析當(dāng)事人的行為所未滿足的法律規(guī)范，則可作如下思考：該通則第十四條規(guī)定了保健食品銷售的許可審查，除了應(yīng)當(dāng)符合通用要求以外，還應(yīng)當(dāng)符合第二十條“申請保健食品銷售、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品銷售、嬰幼兒配方乳粉銷售、嬰幼兒配方食品銷售的，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場所劃定專門的區(qū)域或柜臺(tái)、貨架擺放、銷售”及第二十一條“申請保健食品銷售、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品銷售、嬰幼兒配方乳粉銷售、嬰幼兒配方食品銷售的，應(yīng)當(dāng)分別設(shè)立提示牌，注明'****銷售專區(qū)（或?qū)９瘢謽樱崾九茷榫G底白字，字體為黑體，字體大小可根據(jù)設(shè)立的專柜或?qū)^(qū)的空間大小而定”的規(guī)定，簡言之，應(yīng)做到保健食品專區(qū)銷售、并履行對銷售者的提示義務(wù)。本案當(dāng)事人持有食品經(jīng)營許可證，未侵犯許可制度所維護(hù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，并且滿足了預(yù)包裝食品銷售的通用要求，銷售的產(chǎn)品在標(biāo)簽上均也標(biāo)有“保健食品不能替代藥品”的字樣，故當(dāng)事人僅未設(shè)立專區(qū)、未設(shè)立提示牌的行為并不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生嚴(yán)重誤導(dǎo)或其他危害后果。

3、當(dāng)事人在采購涉案產(chǎn)品時(shí)，能如實(shí)說明進(jìn)貨來源，渠道正規(guī)，索證索票齊全，銷售的保健食品無食品安全問題。從本案來看，或許會(huì)有異議，認(rèn)為本案貨值金額大，不能認(rèn)定為輕微違法行為。筆者則認(rèn)為，新《行政處罰法》第三十三條的表述側(cè)重點(diǎn)在于“后果”，貨值、違法所得在一定程度上可以作為“后果”的參考，但并不能直接用貨值金額等同于“危害后果”，應(yīng)當(dāng)視情形作綜合考慮。綜合上述三點(diǎn)的分析，筆者認(rèn)為當(dāng)事人的行為滿足了“危害后果輕微”的要件。

總之，“首違不罰”作為新《行政處罰法》首次引入的原則，在具體案件中正確適用還需要更多理論及實(shí)踐案例參考。作為基層執(zhí)法人員，筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)的應(yīng)用是柄雙刃劍，行使不當(dāng)不僅影響行政機(jī)關(guān)公正公平的社會(huì)形象，還使得執(zhí)法人員陷入瀆職的風(fēng)險(xiǎn)中。執(zhí)法人員在掌握一定技巧的同時(shí)，期待上級市場監(jiān)督管理部門制定更多操作性更強(qiáng)的規(guī)范性文件，給予基層更多政策依據(jù)，以提高行政效率，保障公正執(zhí)法。

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