大概在 2018 年 9 月 25 號(hào)，收到某公司法務(wù)打來的電話，說是公司被起訴專利侵權(quán)了。他發(fā)來了案件材料后，催我趕緊出方案，盡快到公司與老總進(jìn)行洽談。

那時(shí)我懷孕 5 個(gè)多月，正處于精力不濟(jì)的狀態(tài)。但是明顯感覺到客戶對(duì)于案件的焦急狀態(tài)，于是加快進(jìn)度花了兩天時(shí)間研究案情做出了法律服務(wù)方案。

客戶那邊主管法務(wù)的老總氣場(chǎng)很強(qiáng)，一看就是資深的職場(chǎng)女強(qiáng)人。她說話不多，但很有邏輯，眼神銳利，感覺如果是那種忽悠型律師肯定在她那里是很難過關(guān)的。

我們分析了案情本身，因?yàn)榭蛻襞兜暮贤C據(jù)線索顯示，在專利申請(qǐng)日之前這個(gè)技術(shù)產(chǎn)品就已經(jīng)通過銷售公開，所以我們認(rèn)為可以從現(xiàn)有技術(shù)抗辯這一點(diǎn)入手來進(jìn)行抗辯。

不過我認(rèn)為法務(wù)老總被我們真正打動(dòng)的也許并不是觀點(diǎn)本身。她說對(duì)我們的認(rèn)可主要來自兩點(diǎn)：

1.是方案展示的清晰邏輯和自信。

2.是我們對(duì)承接的案件是有要求的，一般自己認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大的訴訟不會(huì)輕易承接，因?yàn)閿≡V會(huì)影響自己的業(yè)界聲譽(yù)。

在正式確定合作之前，法務(wù)老總又帶我們?nèi)ヒ娏斯镜拇?boss，這是一位在佛山順德本地非常有名望的企業(yè)家。

大老板對(duì)原告提起這個(gè)訴訟極為不滿，他說不明白中國(guó)的法律究竟是怎么回事，這種已經(jīng)在業(yè)界公開使用的產(chǎn)品為什么還能被申請(qǐng)專利得到國(guó)家的授權(quán)，甚至還用來起訴競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手呢？

所以，他最后向我們提了一個(gè)要求：

何律師，這個(gè)訴訟只能贏不能輸。

這不是錢的問題，是公平正義的問題。

我當(dāng)然不能向他保證結(jié)果，只是點(diǎn)點(diǎn)頭，說我們一定盡全力幫公司來爭(zhēng)取公平正義的結(jié)果。說實(shí)在的，見了大老板之后，公司法務(wù)團(tuán)隊(duì)和我們外部律師都感覺壓力山大。

開庭在即，取證時(shí)間從哪里來？

客戶收到開庭傳票時(shí)，也同時(shí)收到案件的開庭傳票，時(shí)間很緊。如果在開庭前沒有把握拿到現(xiàn)有技術(shù)抗辯的有利證據(jù)，那么開庭就會(huì)相當(dāng)?shù)谋粍?dòng)。所以，為了爭(zhēng)取時(shí)間，我們和客戶一致決定要先提起管轄權(quán)異議。

但很快，管轄權(quán)異議申請(qǐng)就被法院駁回，而且法官助理特地打來電話告誡，如果為了拖延訴訟時(shí)間而提起管轄權(quán)異議，那么敗訴的情況下法院會(huì)考慮加大賠償?shù)牧Χ取?/p>

所以法官助理奉勸我們不要貿(mào)然提起上訴，繼續(xù)拖延訴訟時(shí)間。

為此，我們經(jīng)過慎重思考后，走了如下兩步棋。

第一步棋

是提出開庭延期的申請(qǐng)，以及申請(qǐng)法院調(diào)查令的申請(qǐng)，這步棋的目的是讓法官看到被告確實(shí)需要時(shí)間來進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，而不是以管轄權(quán)異議來拖延案件時(shí)間；

第二步棋

是在提起上訴的同時(shí)，與法官助理溝通，如果開庭延期被同意，那么我們就撤回管轄權(quán)異議上訴。這么做也是迫不得已，如果不聽法官助理告誡那么后期溝通上肯定會(huì)不順暢，甚至帶來案件風(fēng)險(xiǎn)，但是不上訴又不能保證延期申請(qǐng)一定會(huì)被法院同意。

所以我們采取了有條件撤訴的方式與法官助理積極溝通，終于贏得開庭時(shí)間延后四個(gè)月的開庭通知。

很快，我們發(fā)現(xiàn)第一個(gè)取證思路走不通。

本案被控侵權(quán)產(chǎn)品是一種帶有保溫效果的集裝箱，因此最初客戶提出的證據(jù)線索是現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品證據(jù)是案外人在 2009 年 7 月簽訂的一份《購(gòu)銷合同》復(fù)印件和圖紙附件，還有當(dāng)時(shí)合同雙方往來的部分郵件，以及集裝箱船級(jí)社證書。

除此之外，還有數(shù)個(gè)網(wǎng)絡(luò)媒體的報(bào)道，可以證明購(gòu)銷合同中集裝箱產(chǎn)品在 2009 年 11 月 13 日進(jìn)行了公開首發(fā)。

但是僅憑這些證據(jù)要打贏官司確實(shí)很難，原因就在于：購(gòu)銷合同和圖紙都沒有原件，原告不會(huì)認(rèn)可這些證據(jù)的真實(shí)性。

而且圖紙是否完全公開涉案專利的全部技術(shù)特征，也還不能完全確定。如果購(gòu)銷合同和圖紙不能與涉案技術(shù)形成唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，那么媒體報(bào)道的公開也就沒有任何意義。

在這種情況下，只能在已有的證據(jù)線索的基礎(chǔ)上繼續(xù)深挖證據(jù)。

于是我們根據(jù)當(dāng)時(shí)案外人簽訂購(gòu)銷合同事實(shí)的時(shí)間順序列出了每個(gè)時(shí)間點(diǎn)的證據(jù)收集目標(biāo)，從合同由來、到往來洽談、到圖紙制作、合同簽訂、安排生產(chǎn)、申請(qǐng)驗(yàn)箱、舉行首發(fā)儀式、取得集裝箱證書多個(gè)環(huán)節(jié)去獲得證據(jù)。

但這個(gè)方向從 10 月到 11 月底，律師和客戶專利部門以及法務(wù)部門的人員開了幾次會(huì)議，客戶方面當(dāng)時(shí)了解這個(gè)事實(shí)的老總跟案外人多次溝通，但是始終推進(jìn)難度很大。

開了幾次會(huì)議但實(shí)施結(jié)果因?yàn)樾枰竿馊说呐浜希⑶蚁嚓P(guān)證據(jù)時(shí)間過于久遠(yuǎn)，證據(jù)收集并不順利。估計(jì)原告也是吃準(zhǔn)了這一點(diǎn)，才敢于大膽提出訴訟的。

2 個(gè)月，終于拿下關(guān)鍵證據(jù)。

在第一條取證思路走不通的情況下，代理律師團(tuán)隊(duì)和企業(yè)法務(wù)團(tuán)隊(duì)的確都有些一籌莫展。當(dāng)時(shí)法務(wù)團(tuán)隊(duì)幾乎每天都在微信溝通群中提要求提建議，但是經(jīng)過律師團(tuán)隊(duì)一一討論后感覺都難以解決關(guān)鍵證據(jù)的問題，不能起到說服法官的作用。

直到有一日，法務(wù)團(tuán)隊(duì)提出一個(gè)意見，讓我眼前一亮。原來所有在鐵路上運(yùn)營(yíng)的集裝箱根據(jù)箱號(hào)都是可以查詢運(yùn)輸軌跡的，就像查詢快遞一樣。這個(gè)信息告訴我們就是，在專利申請(qǐng)日之前制造銷售的那 100 個(gè)集裝箱可以根據(jù)箱號(hào)去一一查詢運(yùn)營(yíng)軌跡，從而找到那些關(guān)鍵的證物。

于是，我們立刻按照客戶提供的線索，對(duì) 100 個(gè)集裝箱進(jìn)行了查詢，然后制作了 100 個(gè)集裝箱的近期軌跡表。這樣我們就發(fā)現(xiàn)其中有一部分集裝箱還在正常的運(yùn)營(yíng)，并且有集裝箱就在廣州的鐵路運(yùn)輸站點(diǎn)。

這真的是令人驚喜的證據(jù)線索！

但當(dāng)時(shí)心里還是不敢確定的，就派出調(diào)查人員前往廣州鐵路運(yùn)輸站點(diǎn)去核實(shí)，果然找到目標(biāo)箱號(hào)的集裝箱，技術(shù)特征與案外人購(gòu)銷合同圖紙附件基本一致。

找到實(shí)物之后，我們擔(dān)心集裝箱不會(huì)在停靠站點(diǎn)長(zhǎng)久停留，因此立刻預(yù)約熟悉的公證員前往取證。

而且因?yàn)楹芘氯∽C拍照的時(shí)候不能把這個(gè)產(chǎn)品實(shí)物的技術(shù)特征拍完整，我們特地對(duì)調(diào)查人員進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，并把每個(gè)技術(shù)特征都在之前的踩點(diǎn)照片上標(biāo)注出來，讓他們?cè)诠C拍照時(shí)候，務(wù)必要拍攝到關(guān)鍵的部位。

但即使是如此小心，首次公證拍攝的照片仍然有部分并不合格，為此律師在審核之后為了保險(xiǎn)起見，又緊接著安排了第二次公證。

在取得這個(gè)關(guān)鍵的公證書后，我們又發(fā)現(xiàn)公證的證物的制造日期是 2009 年 11 月，與專利申請(qǐng)的月份一致，但看不出來日期是前還是在后。雖然這批實(shí)物可以結(jié)合購(gòu)銷合同復(fù)印件，說明其銷售時(shí)間在專利申請(qǐng)日之前，但對(duì)方一定會(huì)抓住《購(gòu)銷合同》沒有原件的漏洞來攻擊我們。

因此我們繼續(xù)對(duì)于集裝箱進(jìn)行跟蹤查詢，發(fā)現(xiàn)在鄭州東站有一個(gè)原告當(dāng)年參與制造的冷藏集裝箱，于是又再次派遣調(diào)查人員前往鄭州東站進(jìn)行公證取證。

這次取證的集裝箱不僅技術(shù)特征與專利技術(shù)完全一致，而且制造日期非常清楚標(biāo)明是 2009 年 8 月，銘牌上還清晰標(biāo)注了購(gòu)買這個(gè)箱子的箱主和原告作為制造商的名稱。

至此，我們對(duì)案件的抗辯開始有了非常充足的信心。

一審開庭之前，我們對(duì)案件做了很多準(zhǔn)備，預(yù)設(shè)各種原告可能攻擊的點(diǎn)。由于原告聘請(qǐng)的律師均為具有較多專利案件代理經(jīng)驗(yàn)雙證律師，我們猜想對(duì)方的優(yōu)勢(shì)在于技術(shù)，可能會(huì)抗辯我方提出的證據(jù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品不一致，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

針對(duì)這一種可能性，我們反復(fù)地對(duì)公證書對(duì)應(yīng)產(chǎn)品特征的照片一一進(jìn)行核對(duì)，每次遇到技術(shù)上不太明白的地方就向客戶公司技術(shù)部請(qǐng)教。

當(dāng)把技術(shù)特征完全消化了之后，我們就專門繪制圖表，將被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征與現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)中的照片進(jìn)行做了特征比對(duì)圖，可以一目了然地看出二者技術(shù)特征基本一致。

然而開庭當(dāng)天的情況卻和我們預(yù)想的有很大不同。

原告律師在法庭上很痛快地承認(rèn)了我方證據(jù)中的現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征一致。反之，他們的攻擊點(diǎn)主要放在我們現(xiàn)有技術(shù)的公開時(shí)間上。

比如對(duì)于我們用證據(jù)鏈來證明整個(gè)銷售公開事實(shí)的一組證據(jù)，對(duì)方采取了分拆證據(jù)一一反駁的策略，強(qiáng)調(diào)每個(gè)單獨(dú)證據(jù)都無法證明公開的時(shí)間，因此我們提供的證據(jù)并不能充分證明現(xiàn)有技術(shù)公開的時(shí)間。

原告律師的這種策略也算是無奈之舉。因?yàn)楸景傅默F(xiàn)有技術(shù)實(shí)際上在申請(qǐng)日前的三條事實(shí)線上都公開了，每個(gè)完整事實(shí)單份證據(jù)要證明技術(shù)已經(jīng)公開并不成立，但多份證據(jù)組合起來卻已經(jīng)充分滿足民事證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到了高度蓋然性原則，足以讓法官形成對(duì)事實(shí)的心證。

所以，作為有經(jīng)驗(yàn)的律師，在明知現(xiàn)有技術(shù)是客觀事實(shí)的情況下，只能抓住單個(gè)證據(jù)證明力不足的點(diǎn)大說特說，希望借此減弱法官對(duì)于蓋然性事實(shí)的印象。

對(duì)此，我們的應(yīng)對(duì)策略則是如下幾點(diǎn)：

1.強(qiáng)調(diào)每一組證據(jù)已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈。

2.由于原告也是現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品的制造方，請(qǐng)求法院責(zé)令對(duì)方提交當(dāng)年的銷售合同。

3.從法律上論證現(xiàn)有技術(shù)銷售公開的認(rèn)定。

雖然從獲得關(guān)鍵證據(jù)那一刻，我就確信這個(gè)訴訟我們一定會(huì)贏。但是訴訟風(fēng)險(xiǎn)的不確定性總是會(huì)讓我們對(duì)于庭審本身充滿了敬畏，期待能夠在庭審將事實(shí)和法律呈現(xiàn)得更加清晰。

果然，這個(gè)案件庭審后等待判決那段時(shí)間，原告律師主動(dòng)致電過來要求和解，大幅度地降低了賠償?shù)囊蟆?/span>當(dāng)時(shí)，從訴訟的風(fēng)險(xiǎn)角度而言，內(nèi)部也有意見促成和解。

但我覺得那么不容易取得的可以致勝的證據(jù)，已被我們掌握有這么好的籌碼，當(dāng)然要給客戶爭(zhēng)取最有利的條件。除非對(duì)方不要求任何賠償，那么就沒有和解的必要。于是我們拒絕了原告的和解方案，安心地等待一審判決。沒過多久，我們就拿到一審駁回原告全部訴訟請(qǐng)求的判決書。

如當(dāng)事人預(yù)料的那樣，原告依然選擇了上訴到最高人民法院。

上訴狀寫得很長(zhǎng)，但只有一個(gè)新觀點(diǎn)。他們提出，我們?cè)谝粚忞A段提供一份圖紙，圖紙的邊角上有一行字很小的英文，翻譯過來是不允許復(fù)制和傳播的含義，就是保密條款。客戶的法務(wù)部對(duì)此仍然是非常重視，而且他們也提出了一個(gè)讓我們不能盲目樂觀的點(diǎn)。

在疫情的情況下，特別是北京法院，很多案件都選擇了遠(yuǎn)程網(wǎng)上開庭，甚至是書面審理，而這個(gè)案件最高人民法院通知了現(xiàn)場(chǎng)開庭，是否二審對(duì)一審的判決存在比較大的疑慮呢？

客戶的疑慮是有道理的，因?yàn)槲覀円灿辛硪粋€(gè)專利案件對(duì)方提出上訴，最高人民法院通知了書面審理。所以針對(duì)這個(gè)問題我們主動(dòng)與法院書記員聯(lián)系，表示因?yàn)槲覀冇幸粋€(gè)代理人身懷六甲，可否改成遠(yuǎn)程開庭？

但法院回復(fù)說遠(yuǎn)程開庭必須雙方當(dāng)事人同意，但對(duì)方作為上訴方強(qiáng)烈要求現(xiàn)場(chǎng)開庭。當(dāng)我們把這個(gè)原因告訴當(dāng)事人后，他們暫時(shí)放下了心頭的緊張。

比較有意思的是，在一審敗訴的情況下，二審中的原告提交了大量想證明幾個(gè)被告共同侵權(quán)的證據(jù)。

我覺得這大概也是當(dāng)時(shí)二審決定現(xiàn)場(chǎng)開庭的一個(gè)原因，因?yàn)槎徸C據(jù)比較厚上訴狀也很長(zhǎng)，可能讓法官第一感覺是案件爭(zhēng)議可能比較大。二審法官當(dāng)時(shí)也有點(diǎn)吃驚，她和我們一樣大概以為是反駁我們現(xiàn)有技術(shù)成立的證據(jù)，但是發(fā)現(xiàn)不是，還特意在法庭上問了一句。

而在質(zhì)證過程中，對(duì)方提交的一份證據(jù)原件引起了我們的注意。這份證據(jù)是一份招標(biāo)書，上訴人并沒有完整作為證據(jù)提交，只是截取了一部分作為證據(jù)提交。而原件招標(biāo)書中卻清晰有一頁(yè)是既往業(yè)績(jī)，其中正好有他們當(dāng)年銷售涉案現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品的交易時(shí)間，這也是一審我們要求其披露但是他們拒絕披露的事實(shí)。

抓住這一點(diǎn)，我們又再次強(qiáng)調(diào)一審判決我們主張現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日之前銷售事實(shí)是確鑿無疑的。同時(shí)，我們還將一審中法院認(rèn)為部分沒有確認(rèn)的首發(fā)儀式公開的事實(shí)進(jìn)行了展開，這一點(diǎn)也得到了二審法院的認(rèn)同，在判決書確認(rèn)了現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品在首發(fā)儀式公開使用的事實(shí)。

對(duì)于客觀事實(shí)有利但暫時(shí)并無確鑿證據(jù)支持的案件是否應(yīng)當(dāng)承接？

本案在承接下來，大家因?yàn)槿∽C而壓力巨大的時(shí)候發(fā)生過爭(zhēng)論，就是我們對(duì)案件有多大的把握才能選擇去做？應(yīng)該說，本案在給客戶做應(yīng)訴評(píng)估方案的時(shí)候，我們提出了現(xiàn)有技術(shù)抗辯理由，在當(dāng)時(shí)是缺乏充分的證據(jù)的。只是客戶提供的線索顯示的客觀事實(shí)讓我們相信這是可能走通的路徑。

這種情況下，勝訴的把握最多在六成左右。敗訴會(huì)導(dǎo)致律師和律師事務(wù)所的聲譽(yù)受損，我們的合伙人經(jīng)常也會(huì)對(duì)自己提出不能有敗訴案件的要求。

所以，在律師事務(wù)所里，對(duì)要承接的案件是需要進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟評(píng)估才敢接受委托的。這也是我們律所的敗訴案件比較少，勝訴率比較高的一個(gè)主要原因所在。

但是針對(duì)本案而言，如果我們因?yàn)楫?dāng)時(shí)缺乏確鑿的證據(jù)敗訴風(fēng)險(xiǎn)很大而選擇不接，那么卻是在過分珍惜羽毛的心態(tài)下對(duì)客戶的不負(fù)責(zé)。

案件難點(diǎn)解決本身也是律師的價(jià)值所在，比如本案中對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)取證的難題解決，正是我們善于運(yùn)用調(diào)查取證能力的一個(gè)價(jià)值體現(xiàn)，換做是其他的律所未必可以做到深入挖掘，及時(shí)完整做好多個(gè)省市的現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品公證。對(duì)于定位于疑難復(fù)雜案件的律所而言，每一個(gè)案件本身都充滿了不確定性，所以不能強(qiáng)求每一個(gè)案件都具有超過 80% 的勝訴把握。

曾國(guó)藩有句話是這么說的：

先靜之，再思之，五六分把握即做之。這個(gè)其實(shí)就是我們做疑難復(fù)雜案件的律師對(duì)于接受委托案件的可以參考的。

由于對(duì)于案源的需要，市場(chǎng)上有很多律師其實(shí)并不會(huì)先評(píng)估而后接案，而是不管三七二十一先接下來再說。還有律師認(rèn)為，有些被告明確會(huì)輸?shù)陌缸?，也是需要律師來代理的。這話當(dāng)然不假。而我們對(duì)于那種分析后認(rèn)為訴訟空間不大的案件，會(huì)選擇坦然告知，建議另選方式處理。

比如一個(gè)被告來咨詢，我們?cè)u(píng)估后認(rèn)為案件爭(zhēng)議性不大，律師在案件中發(fā)揮的專業(yè)作用有限，但敗訴面臨的賠償不會(huì)很高。這時(shí)我們會(huì)建議客戶主動(dòng)與原告和解，選擇最低的經(jīng)濟(jì)成本來解決案件，否則很大可能性是支付的律師費(fèi)比賠償額還要高，不劃算。

這種對(duì)承接案件的負(fù)責(zé)任思維，實(shí)際上是合伙人比較統(tǒng)一的。但究竟有幾分把握就可以承接，大家并沒有深入討論過。也可能是律所敗訴的案件真的不多，所以大家對(duì)于贏的要求會(huì)非常之高。直到發(fā)生這個(gè)案件，讓我們心中開始了思考。

凡事要有一個(gè)度才會(huì)達(dá)到平衡。

凡作為律師而言，對(duì)贏得訴訟要有強(qiáng)烈的自我要求，但也要允許自己輸。通俗一點(diǎn)來說，就是既要拼盡全力去贏，但也不需要怕輸。結(jié)果本身并不是我們律師來決定的，我們要去做的事情，是在每個(gè)案件中去窮盡各種可能性，幫客戶做最大范圍的爭(zhēng)取。

對(duì)于我們而言，過程總是要比結(jié)果更重要，因?yàn)檫^程是我們可以去做的，而結(jié)果大多時(shí)候是努力就可以得到的，但有的時(shí)候也并非如此。