作者：何國銘律師 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所商標(biāo)犯罪辯護(hù)團(tuán)隊(duì)

關(guān)鍵詞：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪 同一種商品 類似商品 有效辯護(hù) 專業(yè)律師

“同一種商品”是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的重要入罪構(gòu)成要件之一，假如被追訴人確實(shí)有用普通商品冒充注冊(cè)商標(biāo)的商品，但基于兩者并非是“同一種商品”，因此也不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，但在司法實(shí)踐中，辯護(hù)律師往往著重考量的是犯罪金額的計(jì)算，而輕視對(duì)同一種商品的認(rèn)定。事實(shí)上，在刑事辯護(hù)中，“同一種商品”的認(rèn)定有時(shí)會(huì)直接成為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的一大無罪要點(diǎn)?；诩倜白?cè)商標(biāo)的案件通常是民事、行政、刑事交叉，刑事犯罪中“同一種商品”認(rèn)定的落腳點(diǎn)和邏輯前提與民事侵權(quán)中“類似商品”的認(rèn)定又有所不同。要正確辨別兩者，這不僅需要掌握刑事方面的理論，也需要熟悉商標(biāo)法的相關(guān)知識(shí)，切勿將民事侵權(quán)當(dāng)成刑事犯罪來辦。

舉一起案件為例。孫某等三人低價(jià)購買或自行生產(chǎn)的水餃、湯圓、羊肉片，在郊外租用的平房?jī)?nèi)，將上述食品灌裝到標(biāo)有“*念”牌商標(biāo)的包裝袋及包裝箱中，假冒“*念”牌水餃、湯圓、羊肉片對(duì)外銷售，經(jīng)營數(shù)額約11.3萬元。經(jīng)核查，“*念”牌注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)人系河南某食品有限公司，該注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。

這起案件在計(jì)算孫某等人的非法經(jīng)營數(shù)額上，控辯雙方存在一個(gè)爭(zhēng)論，究竟孫某將羊肉片灌裝到“*念”包裝袋，以“*念”的名義對(duì)外出售，是否屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)行為？這部分?jǐn)?shù)額是否要計(jì)入非法經(jīng)營的總數(shù)？我們可以看到水餃?zhǔn)秋溩拥钠渲幸粋€(gè)品種，湯圓又名元宵，兩者應(yīng)當(dāng)是屬于“同一種商品”，所以孫某灌裝水餃與湯圓都在假冒注冊(cè)商標(biāo)的范疇，但對(duì)于羊肉片，因“羊肉片”這種商品并未被列入“*念”牌注冊(cè)商標(biāo)的商品核定使用范圍，“羊肉片”與“*念”牌注冊(cè)商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品相比較，不僅名稱不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差異，所以這里的“羊肉片”與“*念”核定使用范圍內(nèi)的任何一種商品都不能認(rèn)定為是“同一種商品”，故理應(yīng)將灌裝羊肉片的這部分金額予以剔除。

在這起案件中，我們就可以看到對(duì)于將“羊肉片”灌裝到“*念”包裝袋，實(shí)際上并非是刑法上的“同一種商品”，不能依假冒注冊(cè)商標(biāo)罪處理，但卻是民事上的“類似商品”，可依民事侵權(quán)的案件來處理，沒必要上升到刑法的高度，用刑罰來處罰。

那么，在“同一種商品”的問題上，區(qū)別民事侵權(quán)與刑事犯罪需要注意那些問題呢？我們先看法律對(duì)兩者是怎么區(qū)分的。

關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“同一種商品”，兩高在《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。所謂名稱不同，是指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

可見，這里判斷“同一種商品”得分兩種情況來討論。一是名稱相同的商品?！懊Q相同”是指商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。對(duì)于這類情形，我們需要做的就只是將被追訴人生產(chǎn)的商品與被侵權(quán)商品作個(gè)簡(jiǎn)單的比對(duì)。二是“名稱不同，但指向同一事物的商品”具體包括兩種情形：第一類情形是，盡管被追訴人與商標(biāo)權(quán)利人對(duì)各自所生產(chǎn)的商品起了不同的名稱，但是商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)這兩件商品使用的名稱是相同的，或者說兩件商品在《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》中對(duì)應(yīng)的是同一個(gè)商品名稱。第二類情形是，被追訴人和商標(biāo)權(quán)利人各自生產(chǎn)的商品在《區(qū)分表》中對(duì)應(yīng)不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為其實(shí)質(zhì)指的是同一種事物的商品。

回歸到孫某一案，孫某等人低價(jià)購買的羊肉片并未被列入“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)的商品核定使用范圍，無論是從商品的功能、用途、流通渠道、消費(fèi)人群，社會(huì)公眾不會(huì)認(rèn)為“羊肉片”與核定使用范圍內(nèi)的任何一種商品指向的是同一種商品，所以孫某雖然銷售帶有“思念”牌商標(biāo)的“羊肉片”，但這一行為尚未侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人以及我國的商標(biāo)的管理制度。因而，辦案機(jī)關(guān)指控中所涉及的“羊肉片”的貨值金額自然就不應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。

站在法律的角度，孫某的涉案行為僅屬于民事侵權(quán)，不屬于刑事犯罪范疇。為什么如此說呢？接下來，我們順帶談?wù)劇邦愃粕唐贰敝械拿袷虑謾?quán)。

根據(jù)最高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，“商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！边M(jìn)一步地說，什么是“存在特定關(guān)系，容易造成混淆”？根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認(rèn)為該商品生產(chǎn)者與注冊(cè)商標(biāo)人有一定聯(lián)系，從而對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。

因此，孫某生產(chǎn)的“*念”牌羊肉片可能不屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“同一種商品”，只是讓公眾誤以為其與河南某食品公司存在特定的聯(lián)系，容易給消費(fèi)者造成混淆。因此，孫某生產(chǎn)“*念”牌羊肉片僅是民事侵權(quán)。

“同一種商品”是區(qū)分假冒注冊(cè)商標(biāo)罪之罪與非罪的關(guān)鍵要素之一，其與民事侵權(quán)中的“類似商品”在定性的落腳點(diǎn)及邏輯前提中都有所不同，在司法實(shí)踐中，我們對(duì)此要嚴(yán)格區(qū)分，以防不當(dāng)擴(kuò)大刑法的邊界。