建設(shè)工程合同作為《民法典》規(guī)定的典型合同，相對(duì)于建設(shè)工程案件的復(fù)雜性，《民法典》對(duì)于建設(shè)工程合同的規(guī)定還是比較簡單，比較粗陋。但是既然作為合同的一種，合同是什么？我們可以換一個(gè)角度來考慮，合同實(shí)際上就是當(dāng)事人之間的“法律”，合同的締約就是雙方當(dāng)事人為自己“造法”的過程。如此而來，合同對(duì)于交易雙方的重要性便不言而喻了。

因而，在筆者看來，簽訂書面建設(shè)工程合同便是當(dāng)事人最基本的防控法律風(fēng)險(xiǎn)的舉措。通過招投標(biāo)方式確定承包人的建設(shè)工程，承包人與發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等文件的要求訂立書面合同。而對(duì)于不是必須通過招投標(biāo)方式確定承包人的建設(shè)工程，法律并未規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂合同。但為避免不必要的爭議，發(fā)揮書面合同作為證據(jù)的工程，更好地維護(hù)自身的合法權(quán)益。筆者建議承包人以書面形式與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同。

在此，筆者還要提醒一個(gè)問題，就是建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位采用書面形式簽訂合同，并非必須使用建設(shè)工程施工合同示范文本，雙方可結(jié)合自身的實(shí)際情況與建設(shè)工程的實(shí)際需要，確定是否采用建設(shè)工程施工合同示范文本簽訂合同。如果發(fā)承包人雙方采用現(xiàn)行通用的《建設(shè)工程施工合同（2017文本）》簽訂建設(shè)工程施工合同，雙方當(dāng)事人要依照本建設(shè)工程的實(shí)際情況與承包人及發(fā)包人的具體情況，作出一些有針對(duì)性的調(diào)整：對(duì)于不適合的通用條款予以刪除或修改，例如增加諸如索賠或反索賠的條款；對(duì)于專用條款部分，要有特別的、明確約定；通過補(bǔ)充條款約定承包人與發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)細(xì)則，切忌完全照搬照抄示范文本。

接下來的部分就是對(duì)建設(shè)工程合同的一些主要條款需要特別注意。第一，注意合同的工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款、違約責(zé)任條款。其一，建設(shè)工期的長短直接關(guān)系到建筑施工企業(yè)能否如期完成工程項(xiàng)目，關(guān)系建筑施工企業(yè)承包工程項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益，影響建筑施工企業(yè)的良性發(fā)展。其二，建設(shè)工程質(zhì)量，是指法律、法規(guī)、技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定或設(shè)計(jì)文件要求或合同約定，對(duì)工程的安全、適用、經(jīng)濟(jì)、環(huán)保、美觀等特性的綜合要求。建設(shè)工程質(zhì)量合格，是建設(shè)工程承包人收取工程價(jià)款的前提，承包人要特別注意合同中有關(guān)工程質(zhì)量的特殊要求。

其三，工程價(jià)款是承包人最關(guān)注的部分。通過招標(biāo)投標(biāo)方式確定承包人的建設(shè)工程，由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價(jià)格在合同中約定工程價(jià)款，非招標(biāo)投標(biāo)工程合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預(yù)算在合同中約定。合同價(jià)款計(jì)付方式有固定總價(jià)、固定單價(jià)、成本加酬金等。承包人要充分了解以上各種價(jià)款計(jì)付方式，如果能選擇，承包人最好與發(fā)的人約定采取可調(diào)價(jià)方式結(jié)算工程價(jià)款，并明確調(diào)整合同價(jià)款及索賠的依據(jù)和方法，為竣工結(jié)算和工程索賠提前做好必要的準(zhǔn)備。

其四，承包人與發(fā)包人在合同中應(yīng)明確約定發(fā)包人逾期支付工程預(yù)付款、工程

進(jìn)度款、竣工結(jié)算余款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任；違約金與賠償金應(yīng)當(dāng)約定具體數(shù)

額和計(jì)算方法，要具有可操作性，以防事后產(chǎn)生爭議。雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程

施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，視為違約金條款。

第二，需要特別注意合同的涉稅條款。稅務(wù)部門推出金稅三期系統(tǒng)后，承包人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同時(shí)，要特別注意合同的涉稅條款。金稅三期系統(tǒng)，采用大數(shù)據(jù)與云計(jì)算技術(shù)，可以對(duì)企業(yè)的資金流、票據(jù)流等進(jìn)行全面跟蹤，給企業(yè)安裝了無形的監(jiān)控與電子眼，企業(yè)賬務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)票風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)警等風(fēng)險(xiǎn)越來越大，提高了企業(yè)的違規(guī)被查風(fēng)險(xiǎn)水平。五證合一后，稅務(wù)、市場監(jiān)督、社保、統(tǒng)計(jì)、銀行等接口，個(gè)稅社保、公積金、殘保金、銀行賬戶等，都可以在金稅三期系統(tǒng)內(nèi)清楚地了解到有關(guān)情況。

因此，承包人與發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程施工合同中，明確約定納稅主體信息、應(yīng)稅行為種類及范圍、適用稅率等涉稅條款，明確約定工程價(jià)款是否包含稅金，避免在履行合同過程中因涉稅問題發(fā)生爭議。如果雙方約定的是含稅價(jià)款，一定要明確發(fā)票類型（增值稅專用發(fā)票或增值稅普通發(fā)票）和稅率，否則有可能增加建筑施工企業(yè)的成本。雙方在合同中如無特別約定，合同價(jià)款均指含稅價(jià)格，包含增值稅稅款及其他所有稅費(fèi)。

第三，注意合同的格式條款?！睹穹ǖ洹穼?duì)于提供格式條款的義務(wù)規(guī)定更加明確，也更加的嚴(yán)苛。因而，如果采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。承包人與發(fā)包人采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方一般是處于優(yōu)勢地位的發(fā)包人，承包人要注意免除或者限制發(fā)包人責(zé)任、擴(kuò)大承包人義務(wù)、限制承包人權(quán)利的條款，必要時(shí)可要求發(fā)包人對(duì)該條款予以說明。

第四，特別注意合同的爭議處理方式條款。爭議的處理方式主要有：協(xié)商、和解、調(diào)解、訴訟、仲裁等。這里主要還是通過訴訟還是仲裁，如果訴訟屬于專屬管轄。但是如果選擇仲裁，就會(huì)有問。例如，合同由發(fā)包人提供，建設(shè)工程所在地是A省，約定的仲裁委員會(huì)卻在遙遠(yuǎn)的B省，這里不排除一種可能：他們利用承包人不懂法的劣勢，為己方事后有可能出現(xiàn)的違約行為先行準(zhǔn)備條件，如果承包人要追究發(fā)包人逾期付款等行為的違約責(zé)任，需要跑到遙遠(yuǎn)的B省申請(qǐng)仲裁，需要增加大量的維權(quán)成本，需要面臨B省伸裁諸多不確定因素，讓承包人知難而退。所以，承包人對(duì)此要慎之又慎。

第五，注意合同的墊資施工條款。建設(shè)工程企業(yè)墊資施工是目前建筑市場的一種常見現(xiàn)象，有些工程項(xiàng)目甚至需要承包人全額墊資。墊資施工成了建設(shè)工程企業(yè)的一大風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第25條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時(shí)的同類貸款利率或者同期貸款市場報(bào)價(jià)利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，人民法院不予支持。因此，建設(shè)工程承包人需要墊資施工時(shí)，要與發(fā)包人明確約定墊資金額、墊資期限、利息等細(xì)節(jié)。如果承包人與發(fā)包人不明確約定，墊資將被視為工程欠款。

對(duì)政府投資的項(xiàng)目，《政府投資條例》明確規(guī)定政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)?！豆こ炭偝邪芾磙k法》明確規(guī)定政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)。政府投資項(xiàng)目建設(shè)按會(huì)原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算?！侗Ｕ限r(nóng)民工工資支付條例》第23條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)有滿足工所需要的資金安排·····”該條規(guī)定未對(duì)工程項(xiàng)目的投資主體進(jìn)行區(qū)分，即行有建設(shè)項(xiàng)目均禁止墊資施工。因此，《保障農(nóng)民工工資支付條例》實(shí)施后，如了程項(xiàng)目約定由施工單位墊資施工，項(xiàng)目有可能無法獲取施工許可證，無法開工建設(shè)。建筑施工企業(yè)要注意這些有利于己方的新規(guī)定。

第六，工程總承包單位尤其要注意風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款。工程總承包項(xiàng)目通常為交鑰匙工程，發(fā)包人往往利用自身的優(yōu)勢地位，將自身風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給工程總承包單位，要求工程總承包單位承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)施過程中的本應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，加重了工程總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，造成承包人與發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)失衡，導(dǎo)致承包人與發(fā)包人在結(jié)算過程中發(fā)生諸多爭議。

《工程總承包管理辦法》第15條規(guī)定：“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。鼓勵(lì)建設(shè)單位和工程總承包單位運(yùn)用保險(xiǎn)手

段增強(qiáng)防范風(fēng)險(xiǎn)能力”。

但是，工程總承包單位要特別注意的一點(diǎn)是，《工程總承包管理辦法》應(yīng)當(dāng)屬于部門規(guī)章，而法律規(guī)定只有題法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的條款或合同，才會(huì)被認(rèn)定為無效條款無效合同。如果工程總承包合同的發(fā)包人、承包人約定將《工程總承包管理法》規(guī)定的建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)由承包人承擔(dān)，該約定不違反法律、行政總的規(guī)定，就在發(fā)包人、承包人之間產(chǎn)生法律效力，對(duì)雙方當(dāng)事人有法律約束。因此，工程總承包單位在與發(fā)包人簽約時(shí)，要明確約定雙方的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任表以免日后產(chǎn)生爭議。如果雙方當(dāng)事人未在工程總承包合同中約定風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)或約定不明確。筆者建議雙方當(dāng)事人及時(shí)就此簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確約定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)。但補(bǔ)充協(xié)議不得違背《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的規(guī)定。

《工程總承包管理辦法》第16條規(guī)定：“企業(yè)投資項(xiàng)目的工程總承包宜采用總價(jià)合同，政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式。采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整。建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計(jì)量規(guī)則和計(jì)價(jià)方法。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。”作出這條規(guī)定主要目的是：限制企業(yè)投資項(xiàng)目的發(fā)包人強(qiáng)令工程總承包單位以不合理低價(jià)承包工程，轉(zhuǎn)嫁已方的風(fēng)險(xiǎn)。

第七，承包人在簽約時(shí)可力爭對(duì)已方有利的支付比例。相對(duì)建設(shè)工程發(fā)包人，承包人處于不利的弱勢地位，很難爭取簽約主動(dòng)權(quán)。但是，在協(xié)商支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款、工程竣工結(jié)算余款的時(shí)間、比例時(shí)，建設(shè)工程承包人從保質(zhì)、保量、按期完成建設(shè)工程的角度據(jù)理力爭，完全有可能爭取一個(gè)對(duì)己方相對(duì)有利的支付時(shí)間、比例。發(fā)包人在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，如果不按合同約定支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，承包人可以依照法律規(guī)定、合同約定合理停工，通過順延工期的方式施壓發(fā)包人，要求其按約定支付工程價(jià)款。

以上的梳理只是筆者辦案與讀書的一些心得體會(huì)，現(xiàn)實(shí)中的建設(shè)工程合同會(huì)呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)與面相，最近在閱讀“法天使”系列有關(guān)起草審查合同的書籍，我才發(fā)現(xiàn)自己之前學(xué)習(xí)的那一點(diǎn)合同法知識(shí)有多么的膚淺。建設(shè)工程合同更是合同類型之中尤其不可小覷的一類合同，尤其是如今大力提倡的建設(shè)工程總承包合同，規(guī)章制度與示范文本也已頒行，這對(duì)于我們的業(yè)務(wù)也是一個(gè)挑戰(zhàn)。我們不得不與各種類型的合同打交道，勞動(dòng)人民的在合同上的智慧，不斷的挑戰(zhàn)著我們的專業(yè)自信。

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