作者/ 李斌 王靜澄 趙寶榮（北京云亭律師事務(wù)所）

隨著稅收征管的日趨規(guī)范，各類經(jīng)營主體愈來愈重視涉稅事務(wù)的安排。收款方向付款方開具發(fā)票作為稅收征管制度下的一項基本要求，通常商事交往的雙方會在合同中對開具發(fā)票問題進行相應(yīng)約定。那么，在收款方怠于、拒絕開具發(fā)票時，付款方能否以“收款方未開具發(fā)票”為由拒絕履行合同付款義務(wù)呢？

合同雙方明確約定“收款方先開具發(fā)票，付款方后付款”的，該約定雖將法定開票義務(wù)特別約定為合同主給付義務(wù)，但并不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范，約定有效。開具發(fā)票不再是合同附隨義務(wù)，而是收款方的先履行義務(wù)，付款方享有順序履行抗辯權(quán)，有權(quán)以對方未按合同約定開具發(fā)票為由拒絕履行付款義務(wù)且不承擔違約責任。

一、2016年5月26日，北京東軟公司（受托方，乙方）與山東招金公司（委托方，甲方）簽訂《計算機軟件服務(wù)合同》一份，該合同第四.2（1）條約定：首付款：合同簽訂后，甲方在收到乙方相應(yīng)價款發(fā)票14個工作日內(nèi)向乙方支付合同總金額的20%，即12萬元。

二、2017年9月26日，北京東軟公司向山東招金公司發(fā)出律師函，稱北京東軟公司已完成上線前準備工作，山東招金公司未履行支付對應(yīng)服務(wù)費義務(wù)，已構(gòu)成違約，要求山東招金公司將投標保證金、首付款及系統(tǒng)上線款共計31萬元支付給北京東軟公司。

三、2017年9月29日，山東招金公司向北京東軟公司發(fā)出律師函，稱北京東軟公司未能在履約期限內(nèi)提交有效的經(jīng)山東招金公司方認可的開發(fā)成果，不能實現(xiàn)訂立合同的目的，將依據(jù)法律規(guī)定和合同約定解除雙方簽訂的合同。

四、之后北京東軟公司向人民法院提起訴訟，請求法院判令山東招金公司支付合同首付款在內(nèi)的服務(wù)費和違約金。山東招金公司以“北京東軟公司未依據(jù)合同約定先開具發(fā)票”為由進行抗辯，主張在12萬首付款項下，山東招金公司不構(gòu)成違約，一審山東省青島市中級人民法院和二審最高人民法院均支持了山東招金公司的前述主張。

一、北京東軟公司和山東招金公司在《計算機軟件服務(wù)合同》中約定北京東軟公司先開具發(fā)票，山東招金公司后支付首付款的做法，符合交易習慣，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，雙方當事人應(yīng)當依照合同的約定履行各自義務(wù)。

二、在北京東軟公司未依據(jù)合同約定開具12萬首付款發(fā)票的情形下，山東招金公司有權(quán)拒絕履行首付款支付義務(wù)，且其拒絕付款行為不構(gòu)成違約，無須承擔違約責任。

雙方在合同中沒有特別約定時，開具發(fā)票雖然是收款方的法定義務(wù)但并非合同的主給付義務(wù)，開具并交付發(fā)票不屬于付款方行使順序履行抗辯權(quán)或者同時履行抗辯權(quán)的法定情形，因此：

一、作為付款方，為了避免自身付款后收款方怠于、拒絕開具發(fā)票而遭受稅款抵扣損失，建議付款方在訂立合同時，明確約定“收款方應(yīng)先開具發(fā)票，付款方后付款，如果收款方未收到發(fā)票，則其有權(quán)拒絕付款”。提請注意，合同中“先開票后付款”的約定應(yīng)當明確開具發(fā)票和付款的前后順序以及付款方享有的順序履行抗辯權(quán)，如果僅僅約定“付款方具有開具發(fā)票的義務(wù)”，則付款方以收款方未開具發(fā)票為由拒絕付款的，法院一般不予支持。

二、作為收款方，為了防止付款方以未開票為由拒絕付款或者拿到發(fā)票后拒絕付款導(dǎo)致稅費損失，建議收款方在與付款方訂立合同中直接明確約定先付款后開具發(fā)票。同時，收款方應(yīng)當及時向付款方提供開票信息，防止付款方以“收款方未向其提供開票信息”進行抗辯。

三、提請付款方和收款方注意，無論約定“先開票后付款”還是“先付款后開票”，合同雙方均應(yīng)嚴格按照合同約定的履行順序行使權(quán)利履行義務(wù)，不可在任何單筆款項中違反約定的開票和付款順序，否則法院很可能會認定當事人以行為改變合同約定，后履行方喪失順序履行抗辯權(quán)。

《民法典》

第五百二十六條  當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》（失效）

第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；

（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。

對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：

首付款的支付條件是否成就：涉案合同第四2（1）條明確約定，合同簽訂后，山東招金公司在收到北京東軟公司相應(yīng)價款發(fā)票14個工作日內(nèi)向北京東軟公司支付首付款12萬元。根據(jù)上述合同內(nèi)容，北京東軟公司需先開具發(fā)票，山東招金公司收到發(fā)票后向其支付首付款。開具發(fā)票是北京東軟公司的法定義務(wù)。本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》第七條條的規(guī)定，綜合考慮交易行為當?shù)赝ǔ２捎玫淖龇ā斒氯私?jīng)常使用的習慣做法以及山東招金公司的法人性質(zhì)，涉案合同約定的北京東軟公司先開具發(fā)票，山東招金公司后支付首付款的做法，符合交易習慣，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。雙方當事人應(yīng)當依照合同的約定履行各自義務(wù)。北京東軟公司未能舉證證明，其曾主動向山東招金公司索要過開具發(fā)票所需的山東招金公司的賬戶信息，僅是籠統(tǒng)地要求山東招金公司支付首付款。北京東軟公司有關(guān)山東招金公司沒有確認支付首付款，因此其未積極履行合同約定的其開發(fā)票的義務(wù)的主張，缺乏事實依據(jù)。依照涉案合同的約定，首付款的支付條件未成就，原審法院認定并無不當，本院予以支持。

山東招金公司是否具有先履行抗辯權(quán)：北京東軟公司上訴主張，基于先履行抗辯權(quán)和自身合理利益訴求，未再繼續(xù)開展計算機軟件開發(fā)工作。本院認為，依照《中華人民共和國合同法》第六十七條的規(guī)定，當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。關(guān)于首付款的支付方式，涉案合同明確約定，“山東招金公司在收到北京東軟公司相應(yīng)價款發(fā)票14個工作日內(nèi)向北京東軟公司支付合同總金額的20%，即12萬元。"山東招金公司在北京東軟公司未履行其提供發(fā)票義務(wù)的情況下，有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)，不支付首付款。

案件來源：最高人民法院，北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司、山東招金集團有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書，【(2019)最高法知民終177號】

案例1：最高人民法院，遼寧萬城建設(shè)集團有限公司、江蘇中昶信建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，【(2019)最高法民申2634號】認為：

雖然結(jié)算協(xié)議約定如鑫誠公司未按約支付工程款，萬城公司可按原分包合同執(zhí)行，鑫誠公司首付款未按約支付協(xié)議無效，但該協(xié)議同時約定，萬城公司申請付款時應(yīng)負責開具正規(guī)等額的發(fā)票，否則鑫誠公司有權(quán)拒絕支付。原審未支持萬城公司在未開具發(fā)票的情形下要求按照原分包合同執(zhí)行的主張，并無不當。并且萬城公司于2013年4月8日簽訂的兩份分包合同施工范圍為“盤錦遼東灣區(qū)清正園北區(qū)"，而其實際施工范圍為“盤錦遼東灣新區(qū)清寧園二期、清上園、清怡園、清和園小區(qū)"，原審以雙方一審訴訟中自愿達成的結(jié)算協(xié)議作為工程造價確定依據(jù)，亦更符合實際施工情況。萬城公司雖認為其未開具發(fā)票系因發(fā)票主體不確定以及鑫誠公司無法入賬等原因所致，但并未提交充分證據(jù)證明。案涉協(xié)議明確賦予了鑫誠公司在萬城公司未開具發(fā)票的情形下有拒付工程款的權(quán)利，萬城公司關(guān)于未開具發(fā)票不能成為鑫誠公司拒付工程款理由的主張，本院不予支持。

案例2：最高人民法院，西藏中瑞礦業(yè)發(fā)展有限責任公司、新疆聚鼎建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，【(2020)最高法民終341號】認為：

關(guān)于中瑞公司針對聚鼎公司機械設(shè)備款給付的請求是否享有先履行抗辯權(quán)的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定，當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。本案中，《還款協(xié)議（二）》僅約定中瑞公司支付600萬元機械設(shè)備款，聚鼎公司堆龍德慶分公司提供600萬元的成本票據(jù)，并未就上述義務(wù)的履行先后順序予以明確。況且提供成本票據(jù)屬于從給付義務(wù)，而給付機械設(shè)備款屬于主給付義務(wù)，兩者不構(gòu)成對待給付。中瑞公司主張其享有先履行抗辯權(quán)缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

案例3：最高人民法院，連云港市遠通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴江蘇南通二建集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，【(2017)最高法民申3960號】認為：

關(guān)于案涉工程款付款條件。本案雙方當事人簽訂合同的目的在于對案涉工程進行施工開發(fā)，而未開具并交付工程款發(fā)票并不會對合同目的產(chǎn)生根本影響，且當事人并未明確約定先開具增值稅發(fā)票再支付工程款的先后順序，故原判決認定開具并交付工程款發(fā)票并非南通二建的主要約定義務(wù)，遠通公司關(guān)于南通二建遲延交付遠通公司工程款增值稅發(fā)票導(dǎo)致其無法支付工程款的理由不成立，并無不當。

案例4：最高人民法院，北京金日酷媒文化傳播有限公司、成都今日酷媒文化傳媒有限公司廣告合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，【（2020）最高法民申4859號】認為：

北京金日酷媒公司關(guān)于原審對付款期限認定錯誤的再審申請理由不成立。其一，案涉資源占用確認單約定北京金日酷媒公司付款前，成都今日酷媒公司應(yīng)開具廣告費發(fā)票，遲延提供發(fā)票的，付款期限相應(yīng)順延。從邏輯上分析，只有在付款期限已定情況下，才能對“付款前”的時間段進行確定。因此，資源占用確認單中關(guān)于北京金日酷媒公司付款前，成都今日酷媒公司應(yīng)開具廣告費發(fā)票的內(nèi)容并非如北京金日酷媒公司申請再審所稱是對付款期限進行約定。其二，發(fā)票是經(jīng)營活動中的收付款憑證，在交易流程中，只有在付款金額已確定情況下，才能開具相應(yīng)發(fā)票，北京金日酷媒公司關(guān)于因成都今日酷媒公司未開具發(fā)票，應(yīng)付款金額未確定，其無法支付款項的再審申請理由不成立。其三，成都今日酷媒公司根據(jù)北京金日酷媒公司的委托在成都市地鐵媒體設(shè)備上投放了相應(yīng)廣告，投放品牌、時間及數(shù)量等均得到北京金日酷媒公司的確認。成都今日酷媒公司在已履行合同義務(wù)情況下向北京金日酷媒公司主張支付廣告投放費用，具有事實和法律依據(jù)。且案涉廣告投放價格屬雙方協(xié)商確定事項，在案證據(jù)并未顯示成都今日酷媒公司曾拒絕就投放價格進行協(xié)商。如前所述，原審對案涉廣告投放價格的認定符合法律規(guī)定。北京金日酷媒公司關(guān)于成都今日酷媒公司利用價格不明確獲取不當利益的再審申請理由不能成立。其四，在案涉合同關(guān)系中，北京金日酷媒公司的付款義務(wù)系主給付義務(wù)，成都今日酷媒公司開具發(fā)票的義務(wù)屬資源占用確認單約定的從給付義務(wù)。付款義務(wù)直接影響到當事人合同目的的實現(xiàn)，案涉發(fā)票開具義務(wù)不具有與付款義務(wù)相匹配的對待給付地位。北京金日酷媒公司依該從給付義務(wù)的約定主張先履行抗辯權(quán)不能成立。成都今日酷媒公司的訴請中包括由北京金日酷媒公司自2016年1月1日起支付欠付廣告發(fā)布費的同期銀行貸款利息，因成都今日酷媒公司未舉證證明其在起訴前向北京金日酷媒公司主張過權(quán)利，原審判令由北京金日酷媒公司自2018年5月22日成都今日酷媒公司起訴之日起支付本案所認定廣告發(fā)布費的同期銀行貸款利息并無不當。

案例5：北京市高級人民法院，天實和華置業(yè)（北京）有限公司與北京市朝陽田華建筑集團公司第五分公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查民事裁定書，【(2020)京民申4591號】認為：

2016年，田華建筑公司與天實和華公司簽訂補充合同協(xié)議（02），雙方確認：甲方付款前，乙方提供相應(yīng)金額合法有效發(fā)票給甲方。一審法院依據(jù)《工程結(jié)算協(xié)議書》及補充合同協(xié)議（02）確定天實和華公司欠付工程款5160000元，在2014年7月之后至本案一審法庭辯論終結(jié)之時，天實和華公司共向田華建筑公司支付工程款4850000元，因此天實和華公司應(yīng)支付剩余工程款309999.82元。對于該工程款的金額雙方不持異議，本院不再贅述。現(xiàn)天實和華公司主張付款的前提是田華建筑公司提交完整的結(jié)算資料及發(fā)票，故上述工程款不具備支付條件。需指出，建設(shè)工程施工合同作為合同法體系中雙務(wù)合同的一種，發(fā)包方的主要義務(wù)是依據(jù)合同約定支付工程價款，承包方的主要義務(wù)是進行工程建設(shè)并交付符合質(zhì)量要求的完工工程，支付工程款與交付結(jié)算資料是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系。因此，在無特殊約定情況下，發(fā)包人在承包人交付建設(shè)工程后，應(yīng)交付工程價款。關(guān)于發(fā)票的交付，先開發(fā)票后付款的主張與先付款或付款同時開具發(fā)票的常理相悖，且發(fā)票的交付亦屬于建設(shè)工程施工合同履行的附隨義務(wù)。故，天實和華公司以田華建筑公司未提交完整的結(jié)算資料及發(fā)票，工程款不具備支付條件為由主張不支付工程欠款，本院不予支持。進而，天實和華公司應(yīng)承擔逾期付款違約責任。涉案工程移交后，雙方對工程質(zhì)量無爭議。一審法院依據(jù)在案協(xié)議、工程資料移交書、天實和華公司支付工程款時間節(jié)點及數(shù)額等確定天實和華公司違約金支付節(jié)點并無不當。一審院酌情調(diào)整雙方約定的違約金計算標準及違約金的計算方式亦無不當。天實和華公司主張違約金計算錯誤且違約金標準過高，但并未提供證據(jù)予以證明，本院難以采信。

案例6：中國建筑第四工程局有限公司華南分公司、中國建筑第四工程局有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書，貴州省銅仁市（地區(qū)）中級人民法院，【（2021）黔06民終960號】認為：

本院認為：（一）關(guān)于開具發(fā)票能否作先履行抗辯事項的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百三十六條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條的規(guī)定，出賣人開具增值稅發(fā)票屬于從給付義務(wù)。由于主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間并不構(gòu)成對等給付關(guān)系，因此不能適用同時履行或先履行抗辯權(quán)制度。也就是說，買受人不得將開具增值稅發(fā)票作為其付款的前提，不能以出賣人未開具增值稅發(fā)票或開具增值稅發(fā)票金額不足為由拒絕支付貨款。同時，雙方合同中“甲方審核完乙方提交的付款當期進度階段報告，收到乙方的發(fā)票并認證通過，完成付款審批后15日內(nèi)，按照付款當期審核確認結(jié)算金額的80%支付材料款”之約定，屬于付款操作規(guī)程的指引性條款，所涉增值稅發(fā)票的部分，不構(gòu)成對履行先后順序或者付款條件的特別約定。故對于中國建筑公司、中國建筑華南分公司所持“開具發(fā)票為先履行抗辯事項”的上訴理由，不能成立。

案例7：河北省高級人民法院，漢中市益漢水利水電建筑工程有限責任公司、河北鑫國市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，【(2019)冀民申8136號】認為：

漢中市益漢水利水電建筑工程有限責任公司申請再審稱，兩審判決嚴重違法,視當事人的約定于無物。河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第54條適用針對的是合同沒有約定而以發(fā)票抗辯的情況。申請人有權(quán)依據(jù)“先給付發(fā)票后付款"的合同約定,適用《合同法》行使后履行抗辯權(quán)拒付工程款。

本院經(jīng)審查認為，原審法院參照本院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第54條規(guī)定“支付工程款義務(wù)和開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù),不具有對等關(guān)系。發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款的,人民法院不予支持,…",適用法律并無不當；對已付工程款及返工費、質(zhì)保金的認定,申請人的主張因缺乏證據(jù)證明，未予支持亦無不當。申請人的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。

案例8：湖北省高級人民法院，福建八建建筑工程有限公司、黃梅縣世誠房地產(chǎn)置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，【(2019)鄂民終756號】認為：

世誠公司上訴稱，八建公司未按照合同約定的支付方式向其開具發(fā)票，因此，工程款的支付條件尚未成就。經(jīng)查，世誠公司已支付工程款101648000元，八建公司已提供了9507萬元稅務(wù)發(fā)票，還差欠6578000元發(fā)票。在此情況下，世誠公司是否可拒付工程款。本院認為，首先，雙方雖在補充協(xié)議中有“乙方(八建公司)在每次申請工程進度款的支付時，必須先提供項目所在地稅務(wù)部門正規(guī)發(fā)票給甲方(世誠公司)"的約定，但從之前雙方付款及開發(fā)票的情況看，既有先開票后付款，也有先付款后開票的情形。表明雙方就工程款的支付方式并未嚴格按照合同約定的先開票后付款的支付條件履行，而是在工程款的實際結(jié)算中進行了變更。其次，在建設(shè)工程施工合同中，承包方開具發(fā)票并非是與發(fā)包方支付工程款相對應(yīng)的合同主要義務(wù)，而是為協(xié)助合同履行而設(shè)立的一項附隨義務(wù)。發(fā)包人不能以未履行發(fā)票交付的附隨義務(wù)來抗辯工程款支付的合同主要義務(wù)。第三，案涉工程已驗收合格并交付使用，雙方也于2017年進行了結(jié)算，世誠公司以未履行交付發(fā)票的合同附隨義務(wù)來抗辯支付工程款的合同主要義務(wù)亦不符合公平原則。因此，世誠公司的此節(jié)上訴理由不能成立，本院不予支持。