鄒佳銘律師

案情簡介

某市檢察院指控事實如下：

一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

2017年2月6日至2017年9月9日，被告人徐某、李某某、趙某在合伙承包劉某某的A屠宰場期間，為增加出肉率獲取高額利潤，雇傭被告人黃某、師某某、張某等人給生豬注射腎上腺素后灌水58233頭，銷售金額人民幣104637004.60元。

二、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪

2017年2月6日至2017年9月9日，由被告人趙F安排張某某（另案處理）等人采用急宰的方式屠宰死因不明生豬887頭，銷售金額521871元。

辯護思路

本案辯護的難點在于一審認定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，除了存在明顯的程序問題外，從實體的角度而言，是對添加有毒、有害物質(zhì)的認定。

一審主要依據(jù)的是所謂的專家意見，實務(wù)中普遍存在法庭對以專家意見和鑒定名義的材料，照單全收的現(xiàn)象。但是該專家意見是相關(guān)人員對某種情形是否構(gòu)成犯罪的非專業(yè)意見，而不是對特定案件中特定專業(yè)問題所發(fā)表的意見，這就值得我們思考這能不能算是法律意義上的專家意見。

這也提示我們，對于很多問題的思考，可能不是在法條中尋找答案，而是應(yīng)該回到它的最基本概念中去，從源頭上質(zhì)疑它的合法性。

本案另一個問題是，對于腎上腺素是不是禁用或者有毒、有害物質(zhì)，注射腎上腺素與口服腎上腺素的區(qū)別等問題，都是與定罪量刑直接相關(guān)的具有很強專業(yè)性的問題，最好請專家解答。我們也曾嘗試尋求專家的幫助，但因為種種原因未果。在沒有專家支持的情況下，我和助手查閱了大量的文獻，對這些問題做出了雖然不是很專業(yè)，但也具有一定說服力的嘗試。

辯護律師在執(zhí)業(yè)的過程中會遇到形形色色的問題，這就需要我們懷著開放、探索、學(xué)習(xí)的心態(tài)，不斷地自我學(xué)習(xí)，并通過學(xué)習(xí)解決這些問題，讓辯護觀點具有更強的說服力。

這是一個好律師應(yīng)當具有的基本素質(zhì)，客觀、理性地說服法官，實際上也是幫法官解決問題，這樣的辯護意見才可能獲得法官的尊重。

辯護詞主文

一、 一審程序違法，依法應(yīng)當發(fā)回重審

1. 一審合議庭組成成員不合法

《中華人民共和國人民陪審員法》第16條規(guī)定：“人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行：（一）可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會影響重大的刑事案件；……（三）涉及征地拆遷、生態(tài)環(huán)境保護、食品藥品安全，社會影響重大的案件……；”本案不僅多人一審被判處無期徒刑，且涉及食品安全、指控涉案金額過億，社會影響重大，依法應(yīng)由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行。所以，一審合議庭組成人員不合法。

2. 一審剝奪上訴人部分辯護權(quán)

A市人民檢察院指控上訴人等構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，但是一審認定上訴人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。且一審法庭并未就本案是否構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪進行法庭調(diào)查和辯論。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>解釋》第241條規(guī)定：“對第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當按照下列情形分別作出判決、裁定：（二）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應(yīng)當按照審理認定的罪名作出有罪判決；……具有前款第二項規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權(quán)。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進行辯論?！边@就是說，在審理認定的罪名與指控的罪名不一致的情況下，人民法院必須保障被告人和辯護人就審理認定的罪名，充分發(fā)表辯護意見。但是在本案一審期間，法庭并未組織控辯雙方就生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪展開質(zhì)證和辯論，明顯剝奪了上訴人的辯護權(quán)。

另一方面，一審法院審理認定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和公訴機關(guān)指控的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪相比，前者明顯是重罪，這與人民法院將指控的罪名經(jīng)過審理認定為輕罪的情形完全不同。在本案的情形中，人民法院超出公訴機關(guān)的指控范圍加重定罪，實際上代行了部分控訴職能，完全違背了人民法院的審判職責。所以，一審法院直接改變指控罪名，以重罪定罪不僅違反法律程序，也違背法院職責。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第238條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；”據(jù)此，二審法院應(yīng)當依法裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

二、上訴人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

一審判決認定：“綜合全案證據(jù)并參考專家意見，對用于屠宰的畜禽在離開飼養(yǎng)場地后，使用腎上腺素藥物的，應(yīng)認定屬于添加'有毒、有害非食品原料’，給人體健康和生命安全造成潛在危害。各被告人在生產(chǎn)、銷售的豬肉中注入有毒、有害的非食品原料腎上腺素，其行為符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件?！鞭q護人認為以上裁判理由完全不成立：

第一，本案注射的腎上腺素并不屬于禁用物質(zhì)或有毒、有害物質(zhì)

“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條規(guī)定：“（1）在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。（2）在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。（3）在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，適用第一款的規(guī)定定罪處罰?！北景甘窃谏i屠宰之前注射腎上腺素，只可能涉嫌第（2）種情形。但是本案注射的鹽酸腎上腺素不是禁用獸藥，也不滿足此種情形。

腎上腺素受體激動劑分為三大類：α腎上腺素受體激動劑、非選擇性β受體激動劑和選擇性β受體激動劑。農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《禁止在飼料和動物飲用水中使用的禁用獸藥目錄》中的腎上腺素受體激動劑，全部屬于選擇性β類受體激動劑。涉案使用的鹽酸腎上腺素注射液屬于非選擇性β受體激動劑，不在禁用目錄中。這就是說，涉案使用的鹽酸腎上腺素注射液既不屬于《食品動物禁用的獸藥及其化合物清單》（附件一），也不在《禁止在飼料和動物飲用水中適用的藥物品種目錄》（附件二）中，不屬于國家規(guī)定的禁用農(nóng)藥、獸藥或其他有毒、有害物品。即使在案的B市禽牧獸藥管理局出具的關(guān)于鹽酸腎上腺素注射液的使用方法的說明也證明，本案使用的鹽酸腎上腺素注射液是一種合法的獸藥，不存在被禁用的情況。腎上腺素注射入禽、獸活體，用于心臟驟停的急救，緩解嚴重過敏性疾患的癥狀。

本案主要根據(jù)專家意見定案，但是一審采信的所謂的專家意見，并不是辦案機關(guān)委托專家，就本案具體專業(yè)問題所發(fā)表的專業(yè)意見，而是某動物疾病預(yù)防中心組織有關(guān)專家就畜禽屠宰中心適用腎上腺素、阿托品等藥物的處理措施相關(guān)問題所作出的意見。也就是說，從形式上看，本案專家意見的委托程序不合法。

從內(nèi)容上看，該意見沒有區(qū)分腎上腺素的不同類型，也沒有區(qū)分對生豬“注射”腎上腺素受體激動劑與在飼料或飲用水中“添加”腎上腺素受體激動劑的不同。根據(jù)鹽酸腎上腺素注射液說明書（獸藥）中有關(guān)“藥代動力學(xué)”的說明：“口服后有明顯的首過效應(yīng)，在血中被神經(jīng)末梢攝取，另一部分迅速在腸粘膜及肝中被兒茶酚一氧位一甲基轉(zhuǎn)移酶和單胺氧化酶滅活，轉(zhuǎn)化為無效代謝物，不能達到有效血濃度。皮下注射一般在5-10分鐘后出現(xiàn)作用，而肌內(nèi)注射作用可立即出現(xiàn)，且作用強烈?！边@就是說，注射的特點是快速代謝，在血和尿中無殘留，本案的鑒定結(jié)論也印證了這一事實。所以，不能將注射腎上腺素受體激動劑與食用腎上腺素受體激動劑混為一談。在該意見不是經(jīng)過法定程序，不是針對本案的具體情況發(fā)表的意見的情況下，不能作為本案定案根據(jù)。

第二，本案注射的腎上腺素屬于不限制殘留的獸藥，本案也不存在殘留

對活體豬注射腎上腺素與作為原料的物理添加是完全不同的，腎上腺素注射入生豬體內(nèi)會引起一系列藥理反應(yīng)，藥物本身不再靜止存在，而是被快速代謝。這與將三聚氰胺添加在奶粉中產(chǎn)生的反應(yīng)不同，后者不會發(fā)生藥理或化學(xué)反應(yīng)，三聚氰胺的毒性將獨立存在，并損害食用者的身體健康。所以，本案應(yīng)該嚴格區(qū)分對生豬注射合法獸藥，與在食品中直接添加有毒、有害物質(zhì)的區(qū)別。

本案鑒定也證明，腎上腺素除在針眼位肉有極少數(shù)殘留外，其他部位，尤其是豬肉內(nèi)并沒有殘留。辯護人會見時趙某供述，他們都是在注射腎上腺素半小時以后才屠宰，就是為了腎上腺素完全被代謝，在豬體內(nèi)沒有殘留。所以，本案注射腎上腺素并不代表被銷售的豬肉中殘留有腎上腺素。

退一步講，腎上腺素也并不是有毒、有害物質(zhì)。根據(jù)相關(guān)學(xué)者研究（如發(fā)表在《現(xiàn)代畜牧科技》雜志的“獸藥腎上腺素的藥理及應(yīng)用”一文，附件四），腎上腺素口服無效，會被胃內(nèi)消化酶分解，在腸和肝臟內(nèi)也會被破壞而失去藥性，不能對人體產(chǎn)生危害。這就解釋了在農(nóng)業(yè)部第235號公告中對于腎上腺素在動物性食品中的殘留量并不做任何限制。即使在更近的，2019年制定、2020年實施的GB31650-2019號《食品安全國家標準-食品中獸藥最大殘留限量》（附件五）中，腎上腺素也在4.2“允許用于食品動物，但不需要制定殘留限量的獸藥”項下，依法屬于不限制殘留限量的獸藥。也就是說， 退一萬步講，即使豬肉中存在腎上腺素殘留，也不等于豬肉是有毒、有害食品。

第三，本案不存在腎上腺素殘留部位供人食用的情況，不適用《解釋》第21條

《解釋》第21條規(guī)定“'足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病’'有毒、有害非食品原料’難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料認定。必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明?！边@就是說，司法機關(guān)必須在有檢驗報告指向存在涉嫌“有毒、有害非食品原料”的前提之下，專家就該物質(zhì)屬于“有毒、有害非食品原料”的性質(zhì)發(fā)表意見。但是本案并沒有檢驗報告指向豬肉中殘留涉嫌“有毒、有害非食品原料”，而是在現(xiàn)場待宰的活體生豬的針眼部位檢驗出極少數(shù)腎上腺素殘留，根據(jù)李某某以及趙某會見時的供述，該部位位于淋巴處，他們并不在市場銷售，所以根本不可能被食用。

如前所述，本案被注射的腎上腺素是一種合法的不限制殘留的獸藥，即使是口服也對人體無害。本案注射后被快速代謝，在豬肉中除針眼部位外沒有殘留，且針眼部位沒有流向市場，不可能造成嚴重事物中毒事故或者其他食源性疾病。所以，不適用《解釋》第21條。

第四，本案專家意見不能作為定案根據(jù)

首先，本案專家主要涉及檢驗檢疫和動物、衛(wèi)生監(jiān)督等方面，就本案所涉及的具體問題而言，他們應(yīng)該根據(jù)其專業(yè)知識，論證在“對用于屠宰的畜禽在離開飼養(yǎng)產(chǎn)地后，使用腎上腺素、阿托品等藥物的”特定情形下，如何得出食用該豬肉對人“有毒、有害”的結(jié)論。但是該專家意見中：“對用于屠宰的畜禽在離開飼養(yǎng)產(chǎn)地后，使用腎上腺素、阿托品等藥物的，屬于添加'有毒、有害非食品原料’，涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的意見，是沒有任何專業(yè)論證的結(jié)論，而且該結(jié)論不是對于涉案豬肉是否具有“有毒”“有害”性的專業(yè)意見，而是關(guān)于構(gòu)成特定犯罪的法律定性，這完全超出了他們的專業(yè)領(lǐng)域。

其次，“有毒、有害”的定性是針對人食用而言，并不是針對豬。退一萬步講，即使是在豬肉中殘留，專家應(yīng)該就該豬肉食用后對人“有毒、有害”發(fā)表專業(yè)意見，而不是直接得出“對用于屠宰的畜禽在離開飼養(yǎng)產(chǎn)地后，使用腎上腺素、阿托品等藥物的，屬于添加'有毒、有害非食品原料’的結(jié)論。

最后，本案中專家并不是對個案發(fā)表意見?！督忉尅芬?guī)定：“必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明”也印證了刑訴法中的專家意見是針對具體個案的專業(yè)意見，而不是針對某種情形的結(jié)論，所以本案的專家意見不具有關(guān)聯(lián)性。且該意見將原有法律規(guī)定不限制殘留標準的獸藥，直接認定為有毒有害非食品原料，明顯不具有科學(xué)性。還有必要指出的是，有個別專家并未在專家意見上簽字，證明個別專家對這份意見也是不認可的。

相反，根據(jù)現(xiàn)行有效的《關(guān)于修訂〈動物性食品中獸藥最高殘留限量〉的公告》（農(nóng)業(yè)部第235號公告，附件三）的規(guī)定，腎上腺素屬于可以適用且不設(shè)定最高殘留限量的獸藥，所以，本案不能根據(jù)該專家意見認定對生豬注射腎上腺素就是添加有毒、有害物質(zhì)。

第五，本案檢驗報告完全推翻了專家意見

對于“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的認定，最直接也是最關(guān)鍵的證據(jù)是對涉案食品是否具有有毒、有害性物質(zhì)的鑒定。根據(jù)本案的扣押清單，偵查機關(guān)在現(xiàn)場查獲了122頭生豬，在冷庫查扣了671袋豬下貨，山東省公安廳物證鑒定研究中心魯公物鑒（毒）字（2017）（133）號檢驗報告證實，“從A屠宰場提取的豬血、豬尿中均未檢出腎上腺素成分；從A屠宰場提取的豬身針眼部位肉、注射器、藥瓶中均檢出腎上腺素成分?！?/span>

馬景偉在《獸藥腎上腺素的藥理及應(yīng)用》一文（附件四）中指出：“腎上腺素吸收后很快在血液內(nèi)消失，主要是腎上腺素能被神經(jīng)末梢回收（重攝取），并通過兒茶酚氧位甲基轉(zhuǎn)移酶的作用形成活性極低的間甲腎上腺素，再經(jīng)單胺氧化酶的作用而失活。少量腎上腺素及其代謝產(chǎn)物可與葡萄糖醛酸或硫酸結(jié)合，通過尿液排出?！币簿褪钦f，豬體內(nèi)的腎上腺素會先在血液內(nèi)快速代謝，無法代謝的部分將通過尿液排出。鑒于檢驗報告證實提取的豬血、豬尿中均未檢出腎上腺素成分，這充分證明腎上腺素在豬體內(nèi)已經(jīng)完全代謝，并未在豬肉中殘留，也就根本不可能通過食用對人體造成“有毒、有害”的后果。

按照《國家食品安全監(jiān)督抽檢實施細則》《生豬檢疫指導(dǎo)》的相關(guān)規(guī)定，生豬在屠宰前必須進行產(chǎn)地檢疫，屠宰同時還需進行豬頭、胃、脾、肝、肺、心臟、胴體等部位的同步檢疫，排除蹄疫、豬瘟、豬肺疫等常見疫病、傳染病和寄生蟲病。生豬進入屠宰場地后，還需經(jīng)過尿液檢驗、抽檢瘦肉精、旋毛蟲檢測等，保證進入市場的豬肉是對人體無毒、無害的。本案一審沒有任何證據(jù)指向涉案生豬存在檢疫不合格，或者豬肉存在檢疫和檢驗不合格的情況。

所以，我們能夠主張涉案生豬和豬肉是檢驗檢疫合格的，這就排除了豬肉對人體“有毒、有害“的可能性。一審法院繞過現(xiàn)場提取豬肉作出的鑒定，以不了解本案具體情況，且沒有鑒定支持、不符合現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的所謂專家意見定案，完全是舍本求末，也違背了刑訴法的規(guī)定。所以，本案的證據(jù)不能證明存在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的事實，指控的犯罪不能成立。

三、上訴人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪

一審判決認定：“2017年2月6日至2017年9月9日期間，在被告人徐某、李某某、趙某合伙租賃的A屠宰場內(nèi)，由被告人趙F安排張某某等人采用急宰的方式屠宰死因不明生豬887頭，銷售金額521871元。”“被告人徐某、李某某、趙某、趙F組織他人緊急宰殺死因不明的豬進行銷售，其行為均另行構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。”這就是說，一審法院根據(jù)《解釋》第一條第（二）項：“屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物及其肉類、肉類制品的”，認定為刑法第143條規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病。”

從控方證明責任而言，控方應(yīng)證明本案存在“死因不明”的生豬被急宰的事實。一審法院認定的相關(guān)書證、證人證言和被告人供述，只能證明本案存在急宰887頭生豬的客觀事實。但是，急宰是法律許可的，如果符合急宰條件，即使存在程序上的瑕疵，只是一種行政違法行為，并不當然構(gòu)成犯罪。定罪最為關(guān)鍵的事實是—“死因不明”，這并沒有得到確實、充分的證明。

根據(jù)一審判決采信的證詞，許某某：“豬死亡的原因是擠死或者夏天的時候熱死的，這些豬都屠宰了。”馬某某：“這些死豬有的送來時快死了，還有的是灌水嗆死的?！秉S某：“屠宰里有些豬被擠死或者快死的就到急宰車間處理了?！眲⒛衬常骸巴涝讏龅呢i是雇著專門的人和車出去收購，收購的時候肯定沒有死豬，有可能因為天氣太熱，或者往后拉的過程中車太擁擠，導(dǎo)致豬死了?！?/span>徐某：“其知道屠宰場收來的活豬有些因為其他原因死了或者快死了，這些快死的豬都通過急宰處理了?！彼斖ミ€供述說在屠宰之前和之后都需檢疫，急宰的話由王某某下急宰單。負責收購生豬的李某某：“屠宰場收豬的時候沒有死的，運輸過程有被擠死的。”其當庭辯稱“沒有收購病死豬”。趙某：在一審判決中引用的證詞是“豬具體死因不清楚”，但是辯護人會見他時，他說收豬時都有檢驗檢疫證明，沒有豬是檢驗檢疫不合格或者有病的，急宰的豬的死因是熱死的或者途中擠死的。尤其是負責急宰的張某某在其證詞中從未提到過這些死豬的死因不明。這就是說，一審判決所采信的證據(jù)無法確實、充分地證明本案存在因“死因不明”而急宰的豬。

根據(jù)《動物檢疫管理辦法》，生豬屠宰必須經(jīng)過產(chǎn)地檢疫和屠宰檢疫，檢疫的目的就是排除有疫病、傳染病的生豬進入屠宰產(chǎn)地，危害食品安全。如果本案存在“死因不明”的生豬，只能是沒有經(jīng)過產(chǎn)地檢疫，或檢疫查不出病因，或者是檢疫不合格，但是控方并沒有提供此類證據(jù)。且作為檢疫員的王某某也沒有證實存在此類情況。根據(jù)《生豬屠宰檢疫規(guī)程》，宰前檢查：“確認為無礙于肉食安全且瀕臨死亡的生豬，視情況進行急宰。”急宰本身就能證明“無礙于肉食安全”，且涉案豬肉都具有屠宰同步檢疫所出具的《動物檢疫合格證明》?？胤皆跊]有相反證據(jù)的情況下，不能證明存在因“死因不明”急宰的生豬。

據(jù)辯護人了解，涉案生豬進入屠宰場前，都具備有效的《動物檢疫合格證明》，這些證明都依法保留在王某某處，在偵查期間被B市公安局調(diào)取，但是沒有依法附卷，這就是說本案偵查機關(guān)涉嫌隱匿對被告人有利的證據(jù)，辯護人在此申請二審法院調(diào)取。即使無法調(diào)取，在控方不能提供涉案生豬沒有產(chǎn)地檢疫或檢疫不合格的證據(jù)，或者檢疫檢驗證明本身存在問題，也沒有其他證據(jù)直接證明存在“死因不明”的情況下，本案不存在急宰“死因不明”的生豬這一事實，一審認定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪不能成立。

四、上訴人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

一審法院認定：“同時又使用對生豬注水的方法增重，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，又符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，屬于法條競合。”根據(jù)國家發(fā)布的《畜禽肉水分限量》（GB18394-2001），豬肉水分限量值是小于或等于77%。

首先，要強調(diào)的一點是，這個限量值充分說明水分是豬肉的重要成分，既不是“雜”物，也不是“假”物，所以不存在“摻雜、摻假”的問題。

其次，本案并沒有證據(jù)證明涉案豬肉水分的含量超過本限量。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》第一條規(guī)定：“對于提起公訴的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、假冒商標、非法經(jīng)營等嚴重破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪案件，所涉生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是否屬于'以假充真’、'以次充好’、'以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品’難以確定的，應(yīng)當根據(jù)《解釋》第一條第五款的規(guī)定，由公訴機關(guān)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。”一審法院一方面認定本案以注水的方法增重，另一方面又未提供相關(guān)鑒定證明涉案豬肉含水量超過國家豬肉水分限量，就不存在“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的事實，所以，本案也不能認定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

最后，《生豬屠宰管理條例》第27條規(guī)定：“生豬定點屠宰廠（場）、其他單位或者個人對生豬、生豬產(chǎn)品注水或者注入其他物質(zhì)的，由商務(wù)主管部門沒收注水或者注入其他物質(zhì)的生豬、生豬產(chǎn)品、注水工具和設(shè)備以及違法所得，并處貨值金額3倍以上5倍以下的罰款，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。生豬定點屠宰廠（場）對生豬、生豬產(chǎn)品注水或者注入其他物質(zhì)的，除依照前款的規(guī)定處罰外，還應(yīng)當由商務(wù)主管部門責令停業(yè)整頓；造成嚴重后果，或者兩次以上對生豬、生豬產(chǎn)品注水或者注入其他物質(zhì)的，由設(shè)區(qū)的市級人民政府取消其生豬定點屠宰廠（場）資格。”據(jù)此，在沒有證明本案存在犯罪事實的情況下，對于對生豬或生豬產(chǎn)品注水的行為應(yīng)按行政違法處理。

豬肉注水是一個在全國長期且大范圍存在的問題，毫無疑問的是，這一現(xiàn)象對豬肉的品質(zhì)產(chǎn)生了影響，也讓群眾反響強烈。對此，國家采取了一些市場監(jiān)管措施，但是，效果并不理想，且屢禁不絕。但這都不是豬肉注水構(gòu)成犯罪的理由。如果因為行政監(jiān)管不力，處罰不嚴，就擴展刑罰的適用，不僅違背了刑法的謙抑原則，還會喪失法律的穩(wěn)定性和嚴肅性。

本案的上訴人也提到，對于類似行為，之前只是行政處罰，他們也沒有認識到這是犯罪行為。這不僅是一個犯罪故意的問題，也是處罰的公正性的問題。與本案同時處理的三起類似案件，判處有期徒刑8人，多人涉刑，不僅改變了多人和多個家庭的命運，還將對全國類似的案件產(chǎn)生影響。所以懇請二審法院嚴格依照法律、審慎對待本案，獨立、公正地作出一個經(jīng)得起法律和歷史考驗的判決！