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來源：裁判文書網(wǎng) 建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包、掛靠、內(nèi)包是工程實務(wù)中一個非常普遍的現(xiàn)象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理建設(shè)工程法律實務(wù)的基礎(chǔ)。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務(wù)操作中的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆，比如，本人作為仲裁員，在主裁某建設(shè)工程糾紛案件庭審過程中就遇到此類問題，當(dāng)仲裁庭要求申請人明確其請求權(quán)基礎(chǔ)時，該申請人一會說是轉(zhuǎn)包、一會又說是內(nèi)部承包，一會再說又是掛靠法律關(guān)系。因此，針對工程實務(wù)中該三者的法律問題進(jìn)行簡單總結(jié)。轉(zhuǎn) 包： 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包的法律含義是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。內(nèi) 包： 又稱“內(nèi)部承包”，是承包人承工程后，將工程交由內(nèi)部職能機構(gòu)負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營行為。實務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項目部承包、分公司承包。（注：承包人承包工程項目后，將工程交由內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為。”根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)和分支機構(gòu)不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為負(fù)責(zé)）。掛靠：是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別：轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進(jìn)行管理；內(nèi)包情況下，承包人要對工程進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任。 因此，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。（2）轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別：在對外關(guān)系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系；掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進(jìn)行活動；掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進(jìn)行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位或個人；掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)等級低的單位或個人。
今年1月1日起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為的作出明確的界定，進(jìn)一步區(qū)分“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”的認(rèn)定即：第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。“掛靠”的直接認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)兩項：即 第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。也就是說將掛靠的的7類特殊情形不再認(rèn)定為“掛靠”，而是調(diào)整到“轉(zhuǎn)包” 項下認(rèn)定處理，除非“有證據(jù)證明屬于掛靠”。故，最高人民法院在審理南陽四友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書的審批要旨：'’認(rèn)定一項工程系借用資質(zhì)承建還是違法轉(zhuǎn)包，應(yīng)重點從實際施工人前期是否直接聯(lián)系發(fā)包方，是否直接參與招投標(biāo)和建設(shè)工程施工合同的訂立，是否向有資質(zhì)的單位繳納管理費等方面進(jìn)行審核”。 附： 南陽四友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：南陽四友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河南省南陽市文化路**。委托訴訟代理人：薛強，河南博音律師事務(wù)所律師。被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：趙建偉，男，1967年1月15日出生，漢族，住河南省南陽市。被申請人（一審被告、二審上訴人）：河南省合立建筑工程有限公司，住，住所地河南省商丘市梁園區(qū)團(tuán)結(jié)路**歸德路東民安嘉苑**樓401鋪/div>再審申請人南陽四友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱四友公司）因與被申請人趙建偉、河南省合立建筑工程有限公司（以下簡稱合立公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2017）豫民終899號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。四友公司申請再審稱，（一）趙建偉掛靠合立公司承包工程，與合立公司并非轉(zhuǎn)包關(guān)系，與四友公司之間亦不存在合同關(guān)系，原審判決任意突破合同相對性原則，讓四友公司承擔(dān)工程款支付責(zé)任，以及排除四友公司提供的重要證據(jù)，屬于適用法律錯誤。原審判決適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，要求四友公司在欠付合立公司工程款范圍內(nèi)對趙建偉工程款承擔(dān)責(zé)任，但該條針對的是建設(shè)工程中轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，而本案中趙建偉系掛靠合立公司，不應(yīng)適用該條款。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條的規(guī)定，當(dāng)事人逾期提供的證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，法院應(yīng)予采納，原審法院以四友公司提供的2014年1月27日協(xié)議書不是新證據(jù)為由不予采納，屬于適用法律錯誤。（二）原審法院在涉案工程未進(jìn)行竣工驗收和結(jié)算的情況下，直接對工程價款進(jìn)行認(rèn)定，導(dǎo)致工程價款計算出現(xiàn)重大出入，四友公司的新證據(jù)《商貿(mào)中心A座結(jié)算書》足以推翻原審法院認(rèn)定的工程價款。2016年3月31日的A座工程主體部分的截算177792313.90元，并非最終結(jié)算價。根據(jù)《商貿(mào)中心A座結(jié)算書》，最終確定主體部分工程造價和裝飾及安裝款共1.8108億元，與原審法院認(rèn)定的2.3504億元相差5396萬元。此外，四友公司主張已實際支付工程款2.1998億元，已經(jīng)超額支付工程款，但原審法院僅認(rèn)定1.9492億元，相差2506萬元，原因在于原審法院對涉及工程的款項未予認(rèn)定。因合立公司施工組織不力，導(dǎo)致實際施工工期嚴(yán)重滯后，工程質(zhì)量不合格，合立公司也承諾將前期優(yōu)惠取消，并承諾工期逾期的罰款責(zé)任，故500萬元履約保證金不應(yīng)退還，但原審法院認(rèn)定四友公司存在付款逾期，未支持四友公司反訴請求，系認(rèn)定事實不清。因此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規(guī)定申請再審，請求再審本案并撤銷二審判決第一項、第四項，改判四友公司不承擔(dān)支付工程款和返還履約保證金的責(zé)任，并支持四友公司的反訴請求。本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案的爭議焦點為：案涉工程是趙建偉借用合立公司資質(zhì)承建還是合立公司違法轉(zhuǎn)包，四友公司是否應(yīng)作為發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對趙建偉承擔(dān)責(zé)任；案涉工程款應(yīng)如何認(rèn)定，四友公司是否欠付、欠付金額是多少；四友公司是否應(yīng)當(dāng)返還500萬元履約保證金。
關(guān)于案涉工程是趙建偉借用合立公司資質(zhì)承建還是合立公司違法轉(zhuǎn)包的問題。認(rèn)定一項工程系借用資質(zhì)承建還是違法轉(zhuǎn)包，應(yīng)重點從實際施工人前期是否直接聯(lián)系發(fā)包方，是否直接參與招投標(biāo)和建設(shè)工程施工合同的訂立，是否向有資質(zhì)的單位繳納管理費等方面進(jìn)行審核。本案中，四友公司雖主張趙建偉系掛靠合立公司即借用合立公司資質(zhì)承包工程，但并未提交相關(guān)證據(jù)予以證明。合立公司在與四友公司簽訂《工程承包合同補充協(xié)議（一）》后，才與趙建偉簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，將案涉工程以內(nèi)部承包形式由趙建偉全風(fēng)險承包，由趙建偉實際進(jìn)行投資、組織工人施工，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。原審法院適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關(guān)于“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)定四友公司作為發(fā)包人，應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對趙建偉承擔(dān)責(zé)任，適用法律正確。關(guān)于案涉工程價款應(yīng)如何認(rèn)定的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”；第十四條第三項規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！北景钢校干婀こ桃呀?jīng)由四友公司投入使用，依照上述規(guī)定，應(yīng)視為已經(jīng)竣工驗收，四友公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程價款。四友公司關(guān)于案涉工程未經(jīng)竣工驗收、工程質(zhì)量不確定、案涉工程價款無法最終確定的申請再審理由不能成立。趙建偉在原審中提供的2016年3月31日《建筑工程截算書》和2015年7月20日《建筑工程結(jié)算書》，均系由第三方南陽市天舒工程造價咨詢有限公司出具，四友公司在兩份結(jié)算書上加蓋印章確認(rèn)。根據(jù)兩份結(jié)算書，案涉商貿(mào)城A座（主體部分）建筑面積182051.90平方米，工程造價177792313.90元；裝修及安裝工程價款43474186元。在原審中，四友公司亦未對上述工程造價申請重新鑒定，原審法院以上述兩份工程結(jié)算書為依據(jù)，計算案涉工程價款及四友公司應(yīng)支付的工程價款并無不當(dāng)。在本院審查申請再審期間，四友公司提交了南陽市天舒工程造價咨詢有限公司于2018年11月5日出具的案涉工程決算書，以及中咨宏業(yè)工程顧問有限公司于2018年12月16日出具的案涉工程決算書，但該兩份決算書均由四友公司單方申請鑒定作出，且四友公司未提交充分證據(jù)證明在原審時不具備相應(yīng)鑒定條件，因此，該兩份決算書依法不應(yīng)認(rèn)定為再審申請中的新證據(jù)，四友公司該項再審申請理由不能成立。同時，四友公司在再審申請中再次主張600余萬元的基坑降水款作為優(yōu)惠不再支付、每平方米增加20元的優(yōu)惠已經(jīng)取消，針對該項主張，四友公司在一審中提交了其與合立公司簽訂的協(xié)議書予以證明，但在一審期間又撤回該證據(jù)，二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條、第四十四條的規(guī)定認(rèn)定該份證據(jù)不能作為新證據(jù)使用并無不當(dāng)。至于四友公司主張已實際支付工程價款2.1998億元，其中有部分款項原審法院未予認(rèn)定的問題，經(jīng)查，原審法院對四友公司主張的部分款項未予認(rèn)定的原因如下：1.部分借條、轉(zhuǎn)款憑證，借款人、收款人并非案涉工程的實際施工人趙建偉或承包人合立公司，趙建偉、合立公司不予認(rèn)可，且沒有趙建偉或合立公司的委托手續(xù)等相關(guān)證據(jù)佐證，不能認(rèn)定為已付案涉工程款；2.部分收條、記賬憑證是收到窩工等補償款及事故賠償款，窩工補償款不屬于工程款，事故賠償款沒有趙建偉或合立公司的簽字確認(rèn)，不能認(rèn)定與案涉工程有關(guān)；3.確有合立公司收到1500萬元的收據(jù)，但合立公司在原審中已提供借條及轉(zhuǎn)款憑證，證明合立公司并未實際收到該1500萬元，不能認(rèn)定為已付涉案工程款；4.轉(zhuǎn)款憑證中包含施工許可證罰款、電費及四友公司支付給案外人的款項，因施工許可證應(yīng)由發(fā)包人四友公司辦理，無施工許可證的罰款應(yīng)由四友公司承擔(dān)，電費因沒有支付憑證等佐證也不應(yīng)計算為工程款，四友公司支付給案外人的款項其在原審?fù)徶幸颜J(rèn)可，不應(yīng)計算為本案已付工程款；5、四友公司支付的維修款，根據(jù)四友公司與合立公司后續(xù)關(guān)于工程遺留問題的約定，該維修費用不應(yīng)當(dāng)在工程款中予以扣除。綜上，原審法院對四友公司實際支付工程款的認(rèn)定，系在仔細(xì)核對各項證據(jù)的基礎(chǔ)上依法作出，并無明顯不當(dāng)。四友公司在再審申請中概括性提出原審法院認(rèn)定的四友公司支付工程款與實際相差2506萬元，理由不充分。關(guān)于四友公司是否應(yīng)當(dāng)返還500萬元履約保證金的問題。履約保證金是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同約定而要求提供的保證金。本案中，案涉工程已經(jīng)交付使用，對工程遺留問題，在2014年8月7日作出的《施工工程量確認(rèn)單》及《商貿(mào)中心A座【商業(yè)、住宅】水電安裝工程量確認(rèn)單》上載明,“后期土建遺留的問題合立公司一次性承擔(dān)10萬元處理費用”,“對已經(jīng)安裝完成的項目,所存在的部分遺留問題,共扣除合立公司人工工日2000個,用于安裝維修項目。其余以實納入決算”，四友公司、合立公司、監(jiān)理單位均蓋章確認(rèn)。同時，案涉工程工期延誤系因四友公司未按付款節(jié)點支付工程款，四友公司亦未提供證據(jù)證明合立公司、趙建偉在工程施工中存在違約行為，因此四友公司應(yīng)當(dāng)按照《工程承包合同補充協(xié)議（一）》的約定，向合立公司返還履約保證金500萬元。因該履約保證金系趙建偉代為支付，合立公司應(yīng)當(dāng)向趙建偉返還該款項，四友公司承擔(dān)連帶責(zé)任。原審法院對該項的認(rèn)定并無不當(dāng)。綜上，四友公司的申請再審理由均不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：駁回南陽四友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。 法說工程 本公號專業(yè)分享來自最高法院法官、各大工程院校教授、大咖律師、資深學(xué)者的實務(wù)文章，傳遞法律法規(guī)司法解釋、指導(dǎo)性案例及審判意見。 公眾號
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