發(fā)布單位：中國檢察官·經(jīng)典案例 2017年4期 判決日期：2017/5/4 整理者：竇振東

中間人截留部分賄賂款的行為定性張堅　陳曉萌摘要：介紹賄賂犯罪中，中間人從委托人處取得財物后，只將其中一部分轉(zhuǎn)交受賄人，其余部分據(jù)為己有，這種現(xiàn)象在司法實踐中時有發(fā)生。中間人私自占有部分款物的行為具有不同于介紹賄賂行為的法益侵害性，對其應(yīng)當單獨進行評價。中間人在未將賄賂款轉(zhuǎn)交受賄人之前，委托人對這部分款物仍具有所有權(quán)，行為人私自占有款物的，應(yīng)具體根據(jù)行為人的主觀故意和客觀行為綜合認定行為人構(gòu)成詐騙罪或侵占罪。關(guān)鍵詞：截賄 介紹賄賂 詐騙 侵占【基本案情及訴訟結(jié)果】案例一：2012年11月初，單某接到劉某的電話來到劉某的辦公室，劉某介紹說劉某甲、李某乙等人因虛開增值稅專用發(fā)票的事被公安局查處，負責案件的人是公安局某大隊大隊長邢某，能否找其商量給予從輕處理。單某即找到邢某，向邢某提出對劉某甲、李某乙等人虛開增值稅專用發(fā)票的事從輕處理的請求，許諾給20-30萬元的好處費。邢某同意。單某告訴劉某，“打人情”需要40-50萬元。劉某兩次拿給單某47萬元，單某送給邢某20萬元，自己留下27萬元。后劉某甲、李某乙等人仍以虛開增值稅專用發(fā)票罪被查處。劉某找單某，讓其退回47萬元費用。單某告訴劉某，47萬元中送給邢某30萬元，剩下的17萬元已作為處理事的費用使用了，不予退錢。[1]此案中，法院以介紹賄賂罪一罪判處單某有期徒刑1年，緩刑2年。案例二：2007年下半年，馬某因涉嫌非法持有毒品被公安機關(guān)查處，馬某的妻子秦某（另案處理）為使馬某逃避法律制裁，便找到被告人夏某，讓夏某為馬某的案件活動，并先后送給夏某人民幣13.2萬元。后被告人夏某通過趙某某（另案處理）向公安局禁毒大隊辦案人員行賄1萬元，另將6.2萬元占為己有。法院審理后認定，被告人夏某接受秦某財物后到案發(fā)，長時間沒有退還，非法占有他人財物的主觀故意明顯，其行為已構(gòu)成詐騙罪；伙同他人為謀取不正當利益，向司法工作人員行賄人民幣1萬元構(gòu)成行賄罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑3年。[2]案例三：高某系某市一家建筑公司的經(jīng)理。2009年5月中旬，市政府決定對城東的兩個村子進行城中村改造，市政府計劃在市內(nèi)就該項目工程進行公開競標。高某的建筑公司在市內(nèi)屬于小型的建筑公司，高某自知通過公開競標的方式無法中標。高某聽說負責該項目工程競標的主要領(lǐng)導(dǎo)馬某和王某（私營業(yè)主）是高中同學，關(guān)系一直很好。于是高某輾轉(zhuǎn)找到王某，給王某10萬元現(xiàn)金，說：“你和馬某是高中同學，這些錢你幫我轉(zhuǎn)交給馬某，讓馬某幫我們公司在市政府的競標中活動一下，倘若能拿下這個工程，必有重謝?！蓖跄呈障铝爽F(xiàn)金，但只交給了馬某8萬元，余下2萬元自己中飽私囊，投入股市。10月份，馬某由于受賄罪被檢察機關(guān)立案調(diào)查，在案件調(diào)查中發(fā)現(xiàn)了王某私吞其代為行賄的委托物（2萬元現(xiàn)金）的行為。法院審理后認為，被告人王某構(gòu)成侵占罪，處以2年有期徒刑，并處罰金。[3]【爭議焦點】中間人將委托人委托轉(zhuǎn)交的賄賂款部分據(jù)為己有的行為，是以介紹賄賂罪一罪定罪還是應(yīng)當結(jié)合詐騙罪或者侵占罪實行數(shù)罪并罰，對此實踐中有三種不同的意見。第一種意見：將行為人的行為定性為介紹賄賂罪，對其“截賄”行為不再作單獨評價，這是司法實踐中較通行的做法。這種觀點認為：在截留的情形下，“截賄”行為可視為介紹賄賂行為發(fā)生、發(fā)展的組成部分，對其截留財物的行為一般不再單獨作出評價。當然，這并不是說對這部分財物不作評價，其仍然具有刑法上的定罪量刑意義：（1）中間人截留財物的數(shù)額和其他財物一起計算來核定介紹行賄的數(shù)額；（2）截留財物的情形可以作為介紹賄賂罪的一個加重情節(jié)，在量刑時從重處罰。[4]案例一中，被告人單某明知劉某想通過公安局辦案人員邢某為劉某甲、李某乙等人犯罪的事請托，仍然在劉某和國家工作人員邢某之間疏通關(guān)系，為行賄人劉某轉(zhuǎn)達行賄要求并轉(zhuǎn)送行賄財物，幫助劉某謀取非法利益，其行為符合介紹賄賂罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當以介紹賄賂罪定罪處罰。同時，對其私自截留的27萬元應(yīng)當與轉(zhuǎn)送給邢某的20萬元一起計算核定介紹賄賂的數(shù)額。第二種意見：司法實踐中，部分法院將“多收少送型”截賄行為以詐騙罪進行認定。這種觀點認為：其一，居間介紹賄賂的行為人一般在接受委托之前即具有從中“撈一筆”的故意，在這種目的支配下非法占有部分賄賂款，并虛構(gòu)款物已經(jīng)全部轉(zhuǎn)交的事實騙取他人財物。其二，委托人將款物交給中間人，并無讓其代為保管的意思，而是希望其盡快轉(zhuǎn)送給“受賄人”，中間人私自截留一部分并虛構(gòu)事實欺騙行賄人從而非法占有財物，應(yīng)以詐騙罪進行認定。[5]案例二中，秦某為使其丈夫馬某逃避法律制裁，交付中間人夏某賄賂款13.2萬元，希望其盡快轉(zhuǎn)送“受賄人”。期間，夏某向辦案人員行賄1萬元，另將6.2萬元占為己有，并在秦某詢問案件進展時謊稱為活動馬某的事錢已經(jīng)花完。夏某在占有委托人賄賂款之前即具有騙取他人款物的故意，客觀上虛構(gòu)錢已經(jīng)全部用完的事實，使委托人秦某主觀上產(chǎn)生錯誤認識而喪失了對這部分款項的處分權(quán)直至案發(fā)，對夏某的行為應(yīng)當以詐騙罪定罪處罰。第三種意見：在行為人將“合法持有”的財物非法據(jù)為己有的情況下，應(yīng)當認定為侵占罪。一般情況下，中間人截取賄賂款后，通常都會編造虛假借口欺騙委托人，如賄賂款已經(jīng)全部轉(zhuǎn)交或為活動委托事宜錢已經(jīng)全部用完等，以達到其非法據(jù)為己有的目的。此時，容易出現(xiàn)侵占罪和詐騙罪定性的混淆。因此，認定行為人構(gòu)成侵占罪的前提是“截賄”人在接受委托時尚沒有非法占有財物的故意，事后虛構(gòu)事實欺騙委托人只是其實施侵占的一種手段。案例三中，王某在接受高某請托為其轉(zhuǎn)交賄賂款之前沒有虛構(gòu)事實以騙取其財物的故意，只是在將財物轉(zhuǎn)交馬某之前臨時起意并將2萬元據(jù)為己有，之后一直隱瞞該事實，直到案發(fā)。王某主觀上具有將事實上暫時代為保管的他人財物非法據(jù)為己有的故意，客觀上通過隱瞞事實，使高某喪失了對2萬元賄賂款的處分權(quán)從而實現(xiàn)其拒不退還的目的，其行為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。【裁判理由及法理評析】對“多收少送型”截賄行為的定性應(yīng)結(jié)合行為人的主客觀方面綜合認定。在肯定“截賄”行為存在法益侵害的情況下，對行為人截留行賄財物的行為，不單獨進行評價而僅作為介紹賄賂犯罪量刑情節(jié)的觀點，或者均以詐騙罪認定或均以侵占罪認定的說法都是有失偏頗的。本文認為，通常如果行為人在占有他人行賄款之前已經(jīng)產(chǎn)生騙取財物故意，之后非法占有財物的應(yīng)構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人在取得委托人財物前未產(chǎn)生非法占有故意，事后只是對“合法持有”的財物占為己有的，則應(yīng)構(gòu)成侵占罪。具體分析如下：（一）以介紹賄賂罪定罪量刑的觀點存在不當1.介紹賄賂罪構(gòu)成無法涵蓋截留行賄款的行為。按照傳統(tǒng)觀點，介紹賄賂有兩種表現(xiàn)形式：（1）受行賄人之托，為其物色行賄對象，疏通行賄渠道，引薦受賄人，轉(zhuǎn)達行賄的信息，向受賄人傳達行賄人的要求，為行賄人轉(zhuǎn)交賄賂物。（2）按照受賄人的意圖，為其尋找索賄對象，轉(zhuǎn)告索賄人的要求等。[6]由此可見，中間人截留行賄款的行為并不能被介紹賄賂罪的客觀表現(xiàn)形式所包含，前者屬于占有行賄款的行為，后者屬于促進賄賂犯罪實現(xiàn)的行為，兩者的刑法性質(zhì)完全不同，不能以介紹賄賂罪一罪以概之。2.以介紹賄賂罪認定中間人介紹賄賂兼“截賄”行為會出現(xiàn)量刑不均衡現(xiàn)象。以案例一為例，單某幫助委托人劉某轉(zhuǎn)交賄賂款20萬元，私自截留27萬元，如果以介紹賄賂罪定罪，最高可判處有期徒刑3年；如果被告人單某將代為保管的劉某財物27萬元據(jù)為己有，根據(jù)天津市高級人民法院《關(guān)于刑法分則部分條款犯罪數(shù)額和情節(jié)認定標準的意見》中關(guān)于侵占罪的規(guī)定，數(shù)額在10萬元以上的應(yīng)當認定為《刑法》第270條第1款關(guān)于數(shù)額巨大的規(guī)定，單某最高可被判處5年有期徒刑；如果單某以非法占有為目的，騙取劉某27萬，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，詐騙公私財物價值3萬至10萬元以上的，應(yīng)當認定為《刑法》第266條規(guī)定的數(shù)額巨大，據(jù)此單某最高可被判處10年有期徒刑。由此看來，中間人如果借介紹賄賂的名義，在轉(zhuǎn)交行賄款的同時截留部分財物，那么其為此承受的刑罰遠要比單純侵占或單純詐騙他人財物輕得多。截留不法原因給付物的行為人主觀惡性表現(xiàn)為渾水摸魚、不勞而獲，客觀行為表現(xiàn)為利用轉(zhuǎn)送賄賂的機會非法占有他人財物，其主觀目的和客觀表現(xiàn)在惡性程度上比單純侵占或詐騙有過之而無不及，但在定罪量刑上卻比侵占罪或詐騙罪要輕，這顯然于法不合。[7]（二）對“多收少送”行為應(yīng)當獨立進行刑法評價《日本民法典》第708條規(guī)定：“因不法原因提供了給付的人，不能對其給付請求返還?！睂Υ?，德國，意大利，我國臺灣地區(qū)都有相關(guān)規(guī)定?？梢姡瑖饷穹ㄖ械牟环ㄔ蚪o付制度否定了給付者的返還請求權(quán)。但是，對于不法原因給付，刑法中如何處理存在較大爭論。持違法一元論觀點的學者認為，認定中間人的行為成立侵占罪或詐騙罪的前提是，委托人存在相對于中間人的應(yīng)受保護的財物返還請求權(quán)及所有權(quán)。而該權(quán)利民法不予保護，如果刑法予以保護的話，會破壞法秩序的統(tǒng)一。例如，甲委托乙向國家工作人員丙行賄，乙將財物的一部分據(jù)為己有。在民法上，根據(jù)不法原因給付制度，甲沒有財物返還請求權(quán)。遵循法秩序統(tǒng)一性原則，既然民法不保護甲的財物返還請求權(quán)，那么在刑法上就不能認定乙侵占或騙取了甲的財物。筆者認為，這種觀點值得商榷。1.不能以“民法不保護的，刑法就不能加以調(diào)整”的理由來否定騙取、侵占不法原因給付可以構(gòu)成詐騙罪、侵占罪的可能性。首先，民法刑法的立法旨趣不同：民法規(guī)定不法原因給付意在于拒絕對委托者的可受責難行為提供救濟，其目的在于懲罰給付人；而刑法關(guān)注的是接受人，側(cè)重于懲罰將他人之物據(jù)為己有的不法行為。[8]其次，民法刑法的調(diào)整對象不同。古諺語有之——民法看關(guān)系，刑法看行為。民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，主要功能在于維持和恢復(fù)；而刑法側(cè)重的是危害行為，只要行為人的人身危險性及行為的社會危害性達到犯罪的程度，就應(yīng)當通過刑法來進行調(diào)整，其功能在懲罰和預(yù)防?？梢姡ㄖ刃虻慕y(tǒng)一并不意味著刑法必須完全依附于民法，二者各有其關(guān)注、側(cè)重的調(diào)整對象，從不同層面構(gòu)建良性的財產(chǎn)秩序，實質(zhì)上并無矛盾。2.在介紹賄賂人將財物交付國家工作人員之前，賄賂款物的所有權(quán)仍屬于委托人，受托人只是暫時持有，委托人隨時有權(quán)要求受托人歸還。[9]對此，美國有一個典型判例：在Graham v. United States案中，G（一個律師）向V（他的客戶）要錢，說是要賄賂X（一個警察官員）。然而，G為了他自己的私人利益轉(zhuǎn)移了現(xiàn)金。法院認為G犯了偷盜罪，直到這筆錢作為賄賂給了X之前，V都沒有轉(zhuǎn)移這筆錢所有權(quán)的意思。[10]該判例即表明，基于特定的目的把錢給他人并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，直到目的實現(xiàn)。同樣，B在委托人A和國家工作人員C之間居間介紹賄賂，在將賄賂物轉(zhuǎn)交受賄人C之前私自截留一部分歸自己所有，其私自截留的部分在未轉(zhuǎn)交C之前，所有權(quán)仍歸A所有。因為A只有請求B代為轉(zhuǎn)交賄賂款物的意思，而沒有轉(zhuǎn)移財物所有權(quán)給B的意思，B騙取或侵占這部分款物的，可以成立詐騙罪或侵占罪。3.對截留行賄款的行為應(yīng)當根據(jù)具體情形認定為詐騙罪或侵占罪。理論上，基于不法原因給付的場合，受托人既可能構(gòu)成詐騙罪，也可能構(gòu)成侵占罪。司法實務(wù)中，以介紹賄賂罪與詐騙罪定罪的居多。筆者認為，對多收少送私自截留賄賂款的行為，應(yīng)當結(jié)合主客觀方面綜合認定行為性質(zhì)。首先，犯意產(chǎn)生在取得財物之前的，應(yīng)認定為詐騙罪。詐騙罪是行為人在非法占有他人財物主觀故意的支配下，通過實施欺騙行為使對方產(chǎn)生錯誤認識而處分財物，行為人獲取財物的犯罪行為。案例一中，單某許諾給國家工作人員邢某20-30萬元的好處費，但在向委托人劉某轉(zhuǎn)達行賄要求時卻聲稱“打人情”需要40-50萬元。由此可見，委托人劉某在將財物交與中間人單某之前，單某已經(jīng)產(chǎn)生非法占有他人財物的主觀故意。在此犯意的支配下，虛構(gòu)事實欺騙委托人。事實上，給國家工作人員行賄僅需要20萬元，委托人基于錯誤認識主動交付行賄款47萬元，多余的27萬元被中間人據(jù)為己有。主觀上，單某意圖非法占有他人27萬元，客觀上，虛構(gòu)事實成功騙取27萬元歸自己所有，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認定為詐騙罪。其次，犯意產(chǎn)生于占有財物之后的，應(yīng)認定為侵占罪。侵占罪是將代為保管的他人財物非法據(jù)為己有，拒不退還的行為。本罪損害的法益是財物的所有權(quán)和委托信任關(guān)系，行為的對象是代為保管的他人財物。案例三中，王某最初并無截留賄賂物的故意，是在替行賄人保管賄賂物后才產(chǎn)生截留故意的，符合侵占罪的主觀要件；王某和高某的委托關(guān)系雖然在民法上不受法律保護，高某沒有返還請求權(quán)，但在刑法上未因此喪失其所有權(quán)，故王某就該2萬元現(xiàn)金的持有行為，仍為占有他人之物，其私自侵吞和處分2萬元的行為，成立侵占罪。值得注意的是，侵占罪中的拒不退還，并不要求行為人明確表示不退還財物，默示的行為方式同樣可以構(gòu)成拒不退還的意思表示。本案中，直到案發(fā)前，高某對王某將賄賂款據(jù)為己有的事情都毫不知情，因此不可能向王某討要。如果不將此行為視為拒不退還，不利于對犯罪的預(yù)防和制裁。王某主觀上具有非法占有他人財物的故意，客觀上實施了私自截留2萬元并向委托人隱瞞該事實的行為，完全符合侵占罪的主客觀要件。注釋：[1]參見《遼寧省東港市人民法院（2015）東刑初字第00163號刑事判決書》。[2]參見《河南省上蔡縣人民法院（2010）上少刑初字第3號刑事判決書》。[3]付成煥：《侵吞不法委托物的行為是否構(gòu)成侵占罪》，載西南政法大學2011年碩士學位論文，第2頁。[4]參見林亞剛主編：《貪污賄賂罪疑難問題研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第229頁。[5]孫國祥：《“截賄”行為的刑法性質(zhì)辨析》，載《法治研究》2016年第1期。[6]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1084頁。[7]周威坤：《不法原因給付與詐騙罪》，載《福建警察學院學報》2011年第3期。[8]參見王駿：《不法原因給付問題的刑民實像》，載《法學論壇》2013年第3期，第140-147頁。[9]同[5]。[10]同[5]。