2021年1月1日起，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔(dān)保制度解釋》”）的正式實施，標(biāo)志著我國擔(dān)保人合法權(quán)益保護(hù)制度邁入新時代。本文將從法定代表人越權(quán)對外提供擔(dān)保的效力；法定代表人以公司名義加入債務(wù)的效力認(rèn)定；以新貸償還舊貸時，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形方面，對《民法典擔(dān)保制度解釋》適用后的擔(dān)保效力做解讀分析。

【問題一】

問題一：法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保是否有效？

結(jié)論：越權(quán)代表情況下簽訂的擔(dān)保合同，對公司是否發(fā)生效力，取決于相對人是否善意。相對人善意的，擔(dān)保合同有效，公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；相對人非善意的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并不意味著不承擔(dān)任何民事責(zé)任，還需要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

解析：所謂越權(quán)擔(dān)保，是指未經(jīng)股東會或董事會決議對外作出的擔(dān)保。在越權(quán)擔(dān)保的情形下，法定代表人代表公司簽訂的擔(dān)保合同是否有效取決于相對人是否善意?！吧埔狻痹诰唧w判斷時，就是看相對人在簽訂擔(dān)保合同時，對公司決議是否進(jìn)行了合理審查，進(jìn)行了合理審查的，一般可以認(rèn)定構(gòu)成善意；反之，則不構(gòu)成善意。

在本所律師辦理的一起法定代表人越權(quán)簽訂擔(dān)保合同的案件中，雖然《不可撤銷擔(dān)保書》上已加蓋公司印章，但是由于擔(dān)保人在作出擔(dān)保時未通過公司內(nèi)部決議形成書面的決議文件，出借人輕信法定代表人具備代表權(quán)，而忽略了審查股東會決議，法院認(rèn)定債權(quán)人并非善意，最終判決擔(dān)保行為無效?！揪唧w案情可見（2019）粵0305民初25327號）案件】

建議：在簽訂擔(dān)保合同時，相對人需盡到審查是否有公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)關(guān)于同意公司擔(dān)保的決議，表決權(quán)比例是否達(dá)標(biāo)，公司章程中對擔(dān)保總額及單項擔(dān)保的數(shù)額，是否有限制性規(guī)定的義務(wù)等事項。尤其是金融機(jī)構(gòu)，在金融交易中處于強(qiáng)勢地位，具有更好的專業(yè)能力及風(fēng)險控制能力，更應(yīng)盡到高度的注意義務(wù)，必須要審查和留存公司章程及決議文件。

【問題二】

問題二：法定代表人以公司名義加入債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人行為還是職務(wù)行為？

結(jié)論：法定代表人以公司名義加入債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)審查是否具備《公司法》規(guī)定的公司對外提供擔(dān)保的生效要件，若無公司對外擔(dān)保的決議，或者決議不生效，則認(rèn)定為個人行為。

解析：所謂債務(wù)加入，是指原債務(wù)人并沒有脫離原債務(wù)關(guān)系，而第三人又加入到原來的債務(wù)關(guān)系中，與原債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。如果出現(xiàn)法定代表人代表公司加入債務(wù)的情形，不一定產(chǎn)生公司加入債務(wù)的法律后果，還需分析法定代表人加入債務(wù)的行為是否符合公司對外擔(dān)保的要件。這一規(guī)則在《民法典擔(dān)保制度解釋》中予以明確，而且由于債務(wù)加入規(guī)則在原擔(dān)保法中沒有明確規(guī)定，該規(guī)定是《民法典》及《民法典擔(dān)保制度解釋》的新增內(nèi)容，需要高度注意。關(guān)于公司對外提供擔(dān)保的生效要件審查可參照上一問題。雖然該規(guī)定為新增規(guī)定，但在今年公布的（2021）浙1082民初1305號案件中已經(jīng)有了應(yīng)用。在該案中，雖然第三人的法定代表人在協(xié)議書中代表公司蓋章，但是債權(quán)人無證據(jù)證明，其已經(jīng)對法定代表人的蓋章行為是否通過公司決議，進(jìn)行了合理審查，故法院判決該蓋章行為不發(fā)生債務(wù)加入的效力，第三人不承擔(dān)共同償付責(zé)任。

建議：金融機(jī)構(gòu)在接受債務(wù)加入時，也應(yīng)同第一個問題中所提出的建議一樣，對債務(wù)加入行為審查是否具有合法有效的公司決議，否則法定代表人以公司名義加入債務(wù)的行為只能認(rèn)定為個人行為，而非職務(wù)行為，金融機(jī)構(gòu)只能向法定代表人個人追究責(zé)任，而無法向公司主張權(quán)利，影響金融機(jī)構(gòu)最終的債權(quán)實現(xiàn)。

【問題三】

問題三：以新貸還舊貸時，如何最大限度的保障債權(quán)人的利益，確保擔(dān)保合同有效？

結(jié)論：1、關(guān)注新舊兩筆貸款的擔(dān)保人是否為同一人，如為同一人，如無其他情形，新貸的擔(dān)保合同有效 ；

2、如果新舊兩筆貸款的擔(dān)保人不是同一人，則需要留存確切證據(jù)，證明新貸擔(dān)保人明知以新貸償還舊貸的事實；

3、如果新舊兩筆貸款的擔(dān)保人為同一人，且愿意用同一抵押/質(zhì)押物提供物權(quán)擔(dān)保，則舊貸清償后，無須辦理注銷登記，該擔(dān)保物權(quán)繼續(xù)有效。

解析：“以貸還貸”是指債權(quán)人與債務(wù)人在舊的借款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂借款合同，以新借出的款項清償部分或者全部舊的借款的行為。構(gòu)成以貸還貸需要具備四個要件：第一，存在前后兩份合法有效的借款合同；第二，前后兩份借款合同的借款人和出借人均是同一人；第三，新貸資金被用于償還舊貸；第四，借貸雙方有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯(lián)絡(luò)。該意思表示和意思聯(lián)絡(luò)除了可以通過借款合同中寫明的“借新還舊”、“以貸還貸”等借款用途判斷外，還可通過借款人是否短時間內(nèi)歸還貸款，如上午貸出新款、下午歸還舊款，新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短時間內(nèi)歸還貸款等情形判斷。因為“以貸還貸”會導(dǎo)致舊貸消滅，新貸產(chǎn)生的法律后果，相應(yīng)的原擔(dān)保權(quán)利也會因主債權(quán)的消滅而消滅，《民法典擔(dān)保制度解釋》對這種情況下?lián)５男Яψ龀隽送黄菩缘囊?guī)定，具體包括以下三點：

1、舊貸與新貸均有擔(dān)保人，且擔(dān)保人為同一人的情況下，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在這種情況下，新貸的擔(dān)保人對款項用途是明知的，并且愿意提供擔(dān)保，這種情況下，如無其他情形，擔(dān)保有效。

2、新舊兩筆貸款擔(dān)保人不是同一人，或者舊貸無擔(dān)保、新貸有擔(dān)保的，應(yīng)通過分析新貸擔(dān)保人提供擔(dān)保時，對以新貸償還舊貸的事實是否明知，來判斷新貸擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如果新貸的擔(dān)保人不知道新貸款項的用途，那么新貸的擔(dān)保無效。本所律師分析認(rèn)為，之所以如此規(guī)定是因為在“以貸還貸”的情形下，債務(wù)人的還款能力已經(jīng)惡化到一定程度，在新貸擔(dān)保人對債務(wù)人的還款能力并不知曉的情況下，直接讓新貸擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，不利于保護(hù)新貸擔(dān)保人的權(quán)益。

3、擔(dān)保人用其所有的財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，債務(wù)人再次向債權(quán)人借貸，要求用新貸償還舊貸，并用舊貸項下的擔(dān)保物繼續(xù)提供擔(dān)保，且不再重新辦理登記。此時新貸項下的擔(dān)保物權(quán)可以對抗在訂立新的貸款合同前，又以該擔(dān)保物為其他債權(quán)人設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)。

建議：不論舊貸是否有擔(dān)保人，金融機(jī)構(gòu)在簽訂以新還舊的借款合同時，在新貸款合同中寫明借款用途、并且要求新貸的擔(dān)保人另外出具證明，承諾知悉新貸用途為借新還舊，將大大減輕金融機(jī)構(gòu)的舉證壓力。